Jedro

V informativno – propagandnih oddajah v televizijskem programu gre za odplačno predvajanje programskih vsebin, v katerih se prek obravnave splošno zanimivih tem posredno oglašuje določeno podjetje, storitve ali izdelke.

APEK je pravilno zaključil, da gre pri spornih oddajah za odplačno predvajanje programskih vsebin, v katerih se prek obravnave splošno zanimivih tem (iger na srečo) posredno oglašuje določeno podjetje, storitve ali izdelke. Po njenih ugotovitvah je celotna oddaja posameznega predvajanja prepletena s prikazi različnih oglaševalskih elementov, omenjanjem podjetja in iger s strani voditelja, vabljenjem gledalcev k novim vplačilom za prihodnja žrebanja ob hkratni objavi spletnega naslova podjetja itd.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

Agencija za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (v nadaljevanju agencija) je z izpodbijano odločbo v okviru strokovnega nadzorstva nad izvajanjem programskih zahtev in omejitev, ki po Zakonu o medijih (v nadaljevanju ZMed) veljajo za radijske in televizijske programe ter za radijske in televizijske programe posebnega pomena, ki jih mora tožnica kot izdajatelj upoštevati pri razširjanju svojih programov, v izpodbijanih drugi in tretji alinei 1. točke izreka ugotovila (1) da niso bile izpolnjene naslednje programske zahteve in omejitve: v televizijskem programu … je dne 24. 8. 2010 med 18.00 in 19.00 uro, med 19.00 in 20.00 uro in med 22.00 in 23.00 uro, dne 25. 8. 2010 med 19.00 in 20.00 uro ter med 21.00 in 22.00 uro, dne 26. 8. 2010 med 18.00 in 19.00 uro ter med 19.00 in 20.00 uro, in dne 29. 8. 2010 med 22.00 in 23.00 uro delež oglasov in drugih plačanih obvestil presegel devet minut v celi uri med 18.00 in 23.00 uro, in v televizijskem programu … je dne 28. 8. 2010 med 19.00 in 20.00 uro delež oglasov in drugih plačanih obvestil presegel devet minut v celi uri, kar je v nasprotju z določbo tretjega odstavka 98. člena ZMed, ki med drugim določa, da delež oglasov in drugih plačanih obvestil v programih … v okviru cele ure v času med 18.00 in 23.00 uro ne sme preseči devet minut, in (2) tožnici naložila, da v roku enega meseca odpravi kršitve tako, da bodo televizijski programi predvajani v skladu s tretjim odstavkom 98. člena ZMed, pri čemer rok začne teči naslednji dan po vročitvi odločbe. Agencija v obrazložitvi odločbe navaja, da je skladno s svojimi pristojnostmi iz 109. člena ZMed uvedla postopek strokovnega nadzorstva, v katerem je preverjala skladnost televizijskih programov … in … z določbami ZMed, ki se nanašajo na oglaševalske vsebine. V ta namen je skladno z Metodologijo nadzora programskih vsebin radijskih in televizijskih programov (v nadaljevanju Metodologija) pridobila posnetke in opravila analizo navedenih televizijskih programov v dneh od 24. 8. 2010 do vključno 29. 8. 2010, za vsak dan posebej, in ugotovila kršitve, kot to izhaja iz izreka odločbe. Na poziv agencije se je tožnica odzvala z vlogo z dne 30. 9. 2010 in navajala, da je bilo v televizijskem programu SLO 1, predvajanem 24. 8. 2010 med 18.00 in 19.00 uro, 25. 8. 2010 med 21.00 in 22.00 uro, 26. 8. 2010 med 18.00 in 19.00 uro in 29. 8. 2010 med 22.00 in 23.00 uro v kvoto zajeto žrebanje A., ki po njenem mnenju ne šteje v zakonsko določeno kvoto oglasov in drugih plačanih obvestil. Agencija je navedbe tožnice proučila in ponovno pregledala posnetke oddaj …, … in …. Ugotovila je, da gre v primeru teh oddaj za informativno - propagandne oddaje, ki so skladno z ZMed oglaševalske vsebine. Tožnica je v izjasnitvi glede ostalih ugotovljenih kršitev tretjega odstavka 98. člena ZMed v televizijskih programih … in …, ki niso bile povezane z navedenimi informativno- propagandnimi oddajami, predvajanimi 24. 8., 25. 8., 26. 8. in 29. 8. 2010, navedla le, koliko je po njenih izračunih oglasov in drugih plačanih obvestil v posameznih urah predvajanega programa ter da po pregledu in kontroli predvajanja oglasov in drugih plačanih obvestil ugotavlja, da ni bilo preseženih dovoljenih 9-minutnih obsegov oglasov in drugih plačanih obvestil. Agencija je navedbe proučila in ugotovila, da tožnica navedenih podatkov ni podkrepila ali argumentirala. Glede na navedeno agencija ni imela podlage za spremembo svojih ugotovitev glede kršitev. Odločitev ima podlago v prvi alinei tretjega odstavka 109. člena ZMed. V okviru v razponu od enega do šestih mesecev predpisanega roka za odpravo nepravilnosti je določila rok en mesec, ker je menila, da so ugotovljene nepravilnosti take narave, da jih je mogoče odpraviti v takem času.

Tožnica v tožbi uvodoma navaja, da agencija v odločbi ne navaja, ali oddaje …, … in … šteje za oglase ali za oglasna sporočila, pač pa da gre za oddaje, ki jih ZMed šteje za oglaševalske vsebine. Vendar pa se tretji odstavek 98. člena ZMed nanaša le na oglase in oglasna sporočila, ne pa na oglasne vsebine, zato odločbe v tem delu ni mogoče preizkusiti ter jo je že iz tega razloga treba odpraviti. Ker ZMed ne definira pojma oglasa (sicer tudi ne pojma oglasnega sporočila, vendar pa odločba za obravnavane oddaje ne navaja, da so po vsebini oglasna sporočila), je definicijo pojma potrebno iskati v oglaševalski stroki in literaturi. V Slovenskem oglaševalskem kodeksu (v nadaljevanju SOK), ki se uporablja od 1. 10. 2009, in ki ga je izdala Slovenska oglaševalska zbornica (v nadaljevanju SOZ) ter je njen avtonomni pravni vir, s katerim se (kot z zakonom vzporednim pravnim virom) lahko zapolnjujejo zakonske vrzeli, je navedeno, da je oglas po SOK vsako oglasno sporočilo, ki obvešča o obstoju, lastnostih, namenu, prednostih in vrstah izdelka, zajeto v kateremkoli sredstvu oglaševanja in objavljeno po naročilu v kateremkoli mediju. Obravnavane oddaje takih značilnosti nimajo, saj le javno prikazujejo žrebanje, pri tem pa je v okviru oddaje podana zgolj informacija o denarnem skladu pri posamezni igri, in kjer je to mogoče, tudi podatek o tem, ali je bila določena nagrada podeljena. Da obravnavane oddaje ne predstavljajo oglasov in s tem ne sodijo v kvoto, ki jo določa tretji odstavek 98. člena ZMed, izhaja po mnenju tožnice tudi iz v nadaljevanju predstavljenih dejstev. Tožnica je namreč na podlagi pogodbe z A. d.d. dolžna organizirati in izvesti snemanje oddaj - produkcijo oddaj, kar ni predmet dogovora o predvajanju oglasov, ko mora oglaševalec televiziji dostaviti na ustreznem nosilcu posneti oglas, ki ga televizija nato zgolj predvaja. Obravnavane oddaje so tudi zasnovane kot razvedrilne ter je njihov glavni namen, da na sproščujoč način zagotovijo javnost in transparentnost pri žrebanju nagrad, ne pa promocija A.; zgolj dejstvo, da se prikazujejo znak A. in znaki iger, pa ne predstavlja oglaševanja v smislu določb ZMed, saj bi se sicer tudi številne druge oddaje, v katerih se pojavlja določena znamka, štele za oglase, na primer oddaja …. Bistvo oglasa je, da je enostransko nadzorovana informacija, ki jo ima v celoti pod nadzorom oglaševalec, če pa lahko druga oseba posega v vsebino, potem ne gre za oglas; v konkretnem primeru pa je tožnica tista, ki oblikuje oddaje, tako da že iz tega razloga ni mogoče govoriti o oglasu. Tožnica oglasni prostor prodaja po ceniku, ki je vsem javno dostopen in temelji na zakupu medijskega časa, cena za oddaje, ki jo plačuje A., pa ni oblikovana na osnovi medijskega zakupa, temveč se oblikuje na bistveno drugačni osnovi, kjer se upoštevajo zlasti stroški produkcijskih obveznosti, ki jih mora tožnica opraviti pri izvedbi te oddaje. Tožnica sodišču predlaga, naj odločbo agencije v drugi in tretji alinei 1. točke izreka odpravi. Zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe, vztraja pri izdani odločbi ter sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne. Na tožbeno navedbo, da se ni opredelila, ali obravnavane oddaje štejejo za oglase ali za oglasna sporočila, odgovarja, da gre za informativno - propagandne oddaje, ki so skladno z ZMed oglaševalske vsebine, ter se pri tem sklicuje na prvi odstavek 46. člena ZMed in peti odstavek 16. člena Metodologije. Navaja, da za obravnavani primer definicija oglasa ni relevantna, saj oddaje niso bile opredeljene kot oglasi. Relevantne tudi niso definicije iz SOK, saj ta ne more posegati v vsebino, ki jo ureja zakon. Poleg tega pojem oglasa opredeljujeta tako ZMed v 46. členu in tudi Metodologija, torej vrzeli v zakonu ni. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe, gre pri obravnavanih oddajah za odplačno predvajanje programskih vsebin, v katerih se preko obravnave splošno zanimivih tem posredno oglašuje določeno podjetje, storitve ali izdelke. Utemeljitvam, ki jih je v tej smeri navedla agencija, tožnica niti ne oporeka. Tožnica, ki tudi navaja, da je na podlagi pogodbe z A. dolžna izvesti snemanje oddaj ter da tako lahko posega v vsebino in oddaje oblikuje, s tem zgrešeno argumentira, zakaj obravnavane oddaje niso oglasi, kajti v izpodbijani odločbi oddaje niso opredeljene kot oglasi, pač pa kot informativno - propagandne oddaje. Obravnavane oddaje tudi niso razvedrilne, saj je njihov izključni namen oglaševati storitve oziroma produkte A. V posameznem predvajanju trajajo v povprečju približno pet minut ter promovirajo točno določeno podjetje in točno določene njegove izdelke, ki so predmet prodaje na trgu, kar pomeni, da so te oddaje po svoji vsebini v skladu s 16. členom Metodologije informativno - propagandne oddaje. Da gre za informativno - propagandne oddaje potrjuje tudi letno poročilo A. za leto 2010. Toženka še dodaja, da je že sam namen prirejanja iger na srečo pridobiten, tak namen pa zasleduje tudi javno predvajanje tovrstnih iger na televiziji; povezava med izdelki A. in samim žrebanjem je namreč jasno in namerno vzpostavljena. Celotna vsebina oddaj namenoma promovira določen izdelek, saj izdelki in vsebina oddaje medsebojno niso ločljivi in se eden na drugega tako predstavitveno kot vizualno navezujejo.

Tožba ni utemeljena.

ZMed med omejitvami obsega oglaševanja za posebne radijske in televizijske programe (98. člen) določa tudi, da delež oglasov in drugih plačanih obvestil v programih … v okviru cele ure ne sme preseči dvanajst minut, v času med 18.00 in 23.00 uro pa v okviru cele ure ne sme preseči devet minut (tretji odstavek). Ta zakon v 46. členu oglase in druge vrste plačanih obvestil, katerih objavo naroči pravna ali fizična oseba z namenom, da bi s tem pospeševala pravni promet proizvodov, storitev, nepremičnin, pravic ali obveznosti, pridobivala poslovne partnerje, ali si v javnosti ustvarjala ugled in dobro ime, in ki se objavljajo za plačilo ali drugo podobno nadomestilo ali z namenom samooglaševanja, opredeljuje kot oglaševalske vsebine (prvi odstavek). Metodologija pa v 16. členu (v okviru II. poglavja Klasifikacija programskih vsebin v strokovnem nadzorstvu radijskih in televizijskih programov) kot vrsto programske vsebine določa oglaševalske vsebine (katerih opredelitev povzema po prvem odstavku 46. člena Zmed), med te pa uvršča (med drugim) informativno - propagandne oddaje (peti odstavek), ter jih opredeljuje kot odplačno predvajanje programskih vsebin, v katerih se prek obravnave splošno zanimivih tem posredno oglašuje določeno podjetje, storitve ali izdelke.

Kot informativno - propagandne oddaje v okviru oglaševalskih vsebin (s tem pa kot oglase in druge vrste plačanih obvestil iz prvega odstavka 16. člena Metodologije, prvega odstavka 46. člena ZMed in tretjega odstavka 98. člena ZMed) je agencija opredelila oddaje tožnice …, … in …. Zaključila je namreč, da gre pri teh oddajah za odplačno predvajanje programskih vsebin, v katerih se prek obravnave splošno zanimivih tem (igre na srečo) posredno oglašuje določeno podjetje (A.), storitve ali izdelke (igre na srečo …, …, …, …, …, … in njihove denarne zadetke). Po njenih ugotovitvah je celotna oddaja posameznega predvajanja prepletena s prikazi različnih oglaševalskih elementov (logotipov A. in posameznih žrebanj …, …, … na studijskih elementih, v najavni in odjavni špici oddaje, kot grafika na zaslonu), omenjanjem podjetja in iger s strani voditelja, vabljenjem gledalcev k novim vplačilom za prihodnja žrebanja ob hkratni objavi spletnega naslova A. itd. Ob taki opredelitvi oddaj …, … in … v izpodbijani odločbi, iz katere jasno izhaja, da te štejejo med informativno - propagandne oddaje, te pa med oglaševalske vsebine, ki so po prvem odstavku 16. člena Metodologije in prvem odstavku 46. člena ZMed oglasi in druge vrste plačanih obvestil, na oglase in druga plačana obvestila v programih (dovoljen obseg oglaševanja) pa se nanaša tretji odstavek 98. člena ZMed, se sodišče s tožnico ne strinja, da izpodbijane odločbe glede njene materialne zakonitosti ni mogoče preizkusiti. Neutemeljen je tako ugovor, da so obravnavane oddaje v izpodbijani odločbi opredeljene zgolj kot oglaševalske vsebine, ki jih tretji odstavek 98. člena ZMed ne omenja.

Ob povedanem sodišče tožnici tudi ne pritrjuje, da ker izpodbijana odločba obravnavanih oddaj ni izrecno opredelila kot oglasnih sporočil, da jih šteje kot oglase. Zato s tožbenimi navedbami, v katerih podaja dejstva in okoliščine, glede na katere obravnavanih oddaj ni mogoče šteti kot oglasov v pomenu, kot jih opredeljuje SOK, saj značilnosti tam navedene definicije nimajo, tožnica ne more izpodbiti zaključka agencije o tem, da obravnavane oddaje kot informativno - propagandne oddaje, s tem pa kot oglaševalske vsebine in torej oglasi in druge vrste plačanih obvestil iz prvega odstavka 46. člena ZMed, štejejo med oglase in druga plačana obvestila, katerih delež v programih … v času med 18. in 23. uro v okviru cele ure glede na tretji odstavek 98. člena ZMed ne sme preseči devet minut. Po že navedenem gre v informativno – propagandnih oddajah v televizijskem programu za odplačno predvajanje programskih vsebin, v katerih se prek obravnave splošno zanimivih tem posredno oglašuje določeno podjetje, storitve ali izdelke (peti odstavek 16. člena Metodologije). Da bi agencija obravnavane oddaje nepravilno opredelila kot informativno – propagandne, tožnica izrecno niti ne trdi. Prav tako ne trdi, da bi pri obravnavanih oddajah ne šlo za odplačno predvajanje programskih vsebin, razen kolikor navaja, da ne gre le za (odplačno) predvajanje, pač pa tudi za produkcijo oddaj proti plačilu naročnika. Vendar ta opredelilni element obravnavanih oddaj ne posega v bistvo opredelitve informativno – propagandnih oddaj ter tako ne pomeni, da obravnavanih oddaj ne bi bilo mogoče uvrstiti med informativno – propagandne oddaje, če gre, kar je ključno (in ne, da tožnica oddaje - po naročilu – oblikuje in producira), pri njihovi programski vsebini (ob obravnavi splošno zanimivih tem tudi) za oglaševalsko vsebino. Tožnica izrecno tudi ne prereka ugotovitve, da so oddaje informativne; navaja zgolj, da so zasnovane kot razvedrilne ter da spadajo v okvir uredništva razvedrilnih oddaj. Nasprotuje pa ugotovitvi agencije, da gre pri oddajah posredno za oglaševanje v smislu določb ZMed ter navaja, da je njihov namen (na zabaven način) zagotoviti javnost in transparentnost pri žrebanju nagrad, ne pa promocija A. Vendar proti ugotovitvam agencije, da je oddaja prepletena s prikazi različnih oglaševalskih elementov (logotipov A. in posameznih žrebanj …, …, … na studijskih elementih, v najavni in odjavni špici oddaje, kot grafika na zaslonu), omenjanjem podjetja in iger s strani voditelja, vabljenjem gledalcev k novim vplačilom za prihodnja žrebanja ob hkratni objavi spletnega naslova A., vabljenjem gledalcev k sodelovanju v nagradni igri A. ob hkratni objavi spletnega naslova A. in seznanitvi gledalcev, da tam lahko najdejo več informacij o omenjeni igri itd., kar bi tudi po presoji sodišča kazalo na namen pospeševanja prodaje in pridobivanja udeležencev iger na srečo (namen iz prvega odstavka 46. člena ZMed), tožnica navaja le, da prikazovanje znakov A. in znakov iger na srečo v obravnavnih oddajah ne predstavlja oglaševanja v smislu ZMed, ter da bi ob tako ozki razlagi relevantnih določb ZMed tudi številne druge oddaje morale šteti kot oglaševalske vsebine. Vendar s tem zadosti argumentiranih protinavedb ni podala, saj ni utemeljila, zakaj naj bi številčna uporaba logotipov A. in posameznih žrebanj v oddajah (na studijskih elementih, kot grafika na zaslonu, v najavni in odjavni špici oddaj), objavljanje spletnega naslova navedenega prireditelja iger na srečo, vabljenje gledalcev k sodelovanju v igrah na srečo tega prireditelja s strani voditeljev oddaj, ipd., in teh ugotovitev agencije tožnica niti ne prereka, ne predstavljalo zaznavnih oglaševalskih elementov v oddajah, kot je to ugotovila agencija. Tudi zatrjevanje, da je namen oddaj zagotovitev javnosti in transparentnosti pri žrebanju nagrad, ni ustrezen protiargument, kajti tak namen implicira promocijo prireditelja iger na srečo in teh iger samih. Zato sodišče nima razloga, da bi ne pritrdilo zaključku agencije, da gre pri obravnavanih oddajah za programske vsebine, v katerih se oglašuje A. d.d. ter igre na srečo, ki jih prireja. Tožbene navedbe o tem, da bi ob razlagi zakona, kot jo sprejema agencija, še številne druge oddaje morale šteti kot oglaševalske vsebine, pa ni mogoče preizkusiti, ker je pavšalna; kolikor se ob tem tožnica sklicuje na oddajo …, sodišče dodaja zgolj, da resničnostne oddaje po Metodologiji štejejo za zabavno programsko vsebino (prvi odstavek 12. člena).

Razen kolikor nasprotuje upoštevanju oddaj žrebanja A. kot oglasov in drugih plačanih obvestil iz tretjega odstavka 98. člena ZMed, pa tožnica navedb glede ostalih ugotovljenih kršitev v predmetnem postopku strokovnega nadzorstva televizijskih programov, kot izhajajo iz izpodbijane druge in tretje alinee 1. točke izreka odločbe agencije, niti ne podaja.

Ker je tako po presoji sodišča izpodbijana odločba pravilna in na zakonu utemeljena, tožbene navedbe pa neutemeljene, je sodišče na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožbo kot neutemeljeno zavrnilo. Ob zgoraj povedanemu je sodišče zakonitost izpodbijane odločbe moglo preizkusiti na podlagi presoje v upravnem postopku izvedenih dokazov, ne da bi moralo dokaze ponavljati ali dopolnjevati.

O stroških postopka je sodišče odločilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, kadar sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.