Jedro

Pri dejanjih iz 4. odstavka 183. člena KZ ni dotikanja teles, pač pa gre za različna spolno nedostojna ravnanja oziroma dejanja, ki so namenjena zadovoljitvi storilčeve spolne pohote pred otrokom, kot tudi za zadovoljevanje takšne pohote s tem, da otrok opravlja določena spolna dejanja. Zato zatrjevanje obsojenčevega zagovornika, da prijemanje deklet za zadnjico, otipavanje po njihovih prsih, polaganje roke dekleta na obsojenčevo spolovilo in ravnanje obsojenca, ko se je slekel do golega in se gol ulegel na deklico, ne pomeni kaznivih dejanj po 1. ampak po 4. odstavku 183. člena KZ, ni utemeljeno.

Izrek

Zahteva zagovornika obs. D.V. za varstvo zakonitosti se zavrne kot neutemeljena.

Obs. D.V. je dolžan plačati kot stroške, nastale v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, povprečnino v znesku 150.000,00 tolarjev.

Obrazložitev

S sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 7.12.1999 je bil obs. D.V. spoznan za krivega nadaljevanega kaznivega dejanja spolnega napada na otroka po 1. odstavku 183. člena KZ in obsojen na kazen 2 leti zapora. V izrečeno kazen mu je bil vštet pripor od 25.5.1999 do 13.8.1999. Obsojen je bil tudi na povrnitev stroškov kazenskega postopka. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 10.5.2000 deloma ugodilo pritožbi okrožne državne tožilke in je prvostopenjsko sodbo v odločbi o pravni opredelitvi in kazenski sankciji spremenilo tako, da je obsojenčeva dejanja, opisana pod tč. 1., 2. in 3. izreka prvostopenjske sodbe, pravno opredelilo kot tri kazniva dejanja spolnega napada na otroka po 1. odstavku 183. člena KZ/95, mu za kaznivo dejanje pod tč. 1 določilo kazen 5 mesecev zapora, za kaznivo dejanje pod tč. 2 kazen 1 leto in 6 mesecev zapora in za kaznivo dejanje pod tč. 3 kazen 6 mesecev zapora ter mu nato po 2. točki 2. odstavka 47. člena KZ izreklo enotno kazen 2 leti zapora. V preostalem delu je pritožbo okrožne državne tožilke, v celoti pa pritožbo obsojenčevega zagovornika, zavrnilo kot neutemeljeni in je prvostopenjsko sodbo v nespremenjenih delih potrdilo, obsojenca pa obsodilo na povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

Obsojenčev zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti uvodoma navaja, da jo vlaga zaradi kršitve kazenskega zakona in kršitve določb kazenskega postopka. Predlaga, da Vrhovno sodišče pravnomočno sodbo spremeni tako, da izreče oprostilno sodbo, podrejeno pa predlaga, da razveljavi prvostopenjsko in drugostopenjsko sodbo ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločitev.

Vrhovni državni tožilec Republike Slovenije svetnik B.Š. je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, ki ga je podal na podlagi 2. odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), navedel, da obsojenčev zagovornik pojasnjuje kršitev 2. odstavka 5. člena ZKP, kršitev pravic obrambe in napačno pravno kvalifikacijo izključno z navedbami o zmotno in nepopolno ugotovljenim dejanskim stanjem. Zato predlaga, da Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti zavrne kot neutemeljeno.

Zahteva zagovornika obs. D.V. za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Po mnenju obsojenčevega zagovornika je bil kršen kazenski zakon zato, ker nikogar, ki bi S.M. in T.N. storil to, česar je bil spoznan za krivega obsojenec, ni mogoče kaznovati po 1. odstavku 183. člena KZ, ker sicer postane določilo 4. odstavka 183. člena KZ nepotrebno. Tudi v dejanju, ki naj bi bilo storjeno na škodo T.M., po mnenju obsojenčevega zagovornika niso podani znaki kaznivega dejanja po 1. odstavku 183. člena KZ, pač pa bi bilo glede dejanja, ki se obsojencu očita, in sicer "da jo je enkrat prijel za roko in jo položil na svoje spolovilo oz. se enkrat slekel do golega in jo spodnesel, da je padla na posteljo...., vendar je zaradi njenega odrivanja z dejanji prenehal", ugotoviti zgolj to, da je dejanje ostalo pri poskusu storitve kakšnega drugega spolnega dejanja.

Takemu stališču obsojenčevega zagovornika ni mogoče pritrditi. V času storitve kaznivih dejanj je po določilu 1. odstavka 183. člena KZ storil kaznivo dejanje spolnega napada na otroka, kdor je spolno občeval ali storil kakšno drugo spolno dejanje z osebo drugega ali istega spola, ki še ni bila stara štirinajst let. Privilegirana oblika tega kaznivega dejanja pa je bila predpisana v 4. odstavku 183. člena KZ, ki je določal, da kdor v okoliščinah iz 1. odstavka tega člena kako drugače prizadene spolno nedotakljivost osebe, ki še ni bila stara štirinajst let. Pojem prizadetosti spolne nedotakljivosti osebe obsega namreč le tista dejanja iz sfere spolnosti, ki jih ni mogoče opredeliti kot spolna dejanja po 1. odstavku 183. člena KZ. Pri teh dejanjih pri sami manifestaciji spolnosti ni dotikanja teles, pač pa gre za različna spolno nedostojna ravnanja oziroma dejanja, ki so namenjena zadovoljitvi storilčeve spolne pohote pred otrokom, kot tudi za zadovoljevanje takšne pohote s tem, da otrok opravlja določena spolna dejanja (slačenje pred otrokom in kazanje spolnih organov, slačenje otroka in ogledovanje njegovega telesa, masturbiranje pred otrokom, nagovor otroka, naj masturbira, in podobno). Ravnanja obsojenca pa niso ostala v teh okvirih, saj je v vseh primerih prišlo do fizičnega kontakta med obsojencem in deklicami, starimi med 10 in 12 let, na način, kot je opisan v izreku pravnomočne sodbe. Zatrjevanje obsojenčevega zagovornika, da prijemanje deklet za zadnjico, otipavanje po njihovih prsih, polaganje roke dekleta na njegovo (obsojenčevo) spolovilo in ravnanje obsojenca, ko se je slekel do golega in se gol vlegel na deklico, ne pomeni kaznivih dejanj po 1. odstavku 183. člena KZ, torej ni utemeljeno.

Zagovornik obsojenca, ko uveljavlja razlog kršitve kazenskega zakona, tudi navaja, "da se nobeno sodišče ni ukvarjalo z vprašanjem zadovoljevanja spolnega nagona kot skritega zakonskega znaka kaznivega dejanja, saj bi moralo sodišče pojasniti, zakaj je mnenja, da je obsojenec s takšnim ravnanjem zadovoljil svoj spolni nagon, ker nobena od deklet ni rekla, da je bil obsojenec spolno vzburjen in da je doživel vrhunec". Tudi te navedbe obsojenčevega zagovornika so docela neutemeljene, saj se je sodišče ukvarjalo tudi s tem vprašanjem in je v obširnih razlogih prvostopenjske sodbe (stran 7) pojasnilo, zakaj šteje za dokazano, da je obsojenec na opisani način zadovoljeval svoj spolni nagon. Za obstoj tega kaznivega dejanja pa ni potrebno, da bi obsojenec "doživel vrhunec". Po takem zmotnem mnenju obsojenčevega zagovornika torej ne bi bilo podano kaznivo dejanje posilstva v primeru, če storilec ne bi "doživel vrhunca".

Ponovno, in sicer tako kot že v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo, obsojenčev zagovornik skuša prikazati razlike med izjavami oškodovank, danih organom za notranje zadeve, ter med njihovimi pričanji pred preiskovalnim sodnikom. Na vse te navedbe je v svoji odločbi odgovorilo že drugostopenjsko sodišče, sicer pa med izjavami oškodovank, ki jih vsebujejo uradni zaznamki, ter med njihovimi izpovedbami glede odločilnih okoliščin ni prav nobenega nasprotja. Sicer pa tudi obsojenčev zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti konkretno ni navedel, v čem naj bi nasprotja obstajala.

Ko obsojenčev zagovornik obrazlaga zatrjevano kršitev 2. odstavka 5. člena ZKP navaja, da je bilo to določilo formalno bolj ali manj spoštovano, vendar se sodišče do dejstev in dokazov, ki jih je obsojenec navedel, ni opredelilo z jasnim pojasnilom, zakaj jih je zavrnilo, pač pa so bili po odločitvi, da se verjame dekletom, njegovi dokazi preprosto zavrnjeni. Določilo 2. odstavka 5. člena ZKP ni bilo kršeno, saj je bilo obsojencu omogočeno, da se je izjavil o vseh dejstvih in dokazih, ki so ga obremenjevali, prav tako pa mu je bilo omogočeno, da je navedel vsa dejstva in dokaze, ki so mu v korist. Kršeno tudi ni bilo določilo 3. odstavka 16. člena ZKP, ki določa, da ima obdolženec pravico navajati dejstva in predlagati dokaze, ki so mu v korist. Sicer pa obsojenčev zagovornik tudi v zvezi s tem ni konkretno navedel, kateri dokazi, ki jih je predlagal, niso bili izvedeni. Iz podatkov kazenskega spisa je razvidno, da je bilo ugodeno tudi dokaznim predlogom obrambe, zavrnjeni pa so bili le predlagani dokazi za odreditev izvedenca psihološke stroke za obsojenca, za uporabo "detektorja laži" za obsojenca in za zaslišanje kriminalista, ki je sprejel prijavo kaznivega dejanja, in s tem povezano zaslišanje M., ki naj bi prijavo podala, vendar je bila zavrnitev predlaganih dokazov na strani 4 prvostopenjske sodbe podrobno obrazložena.

Pri zaslišanju vseh treh oškodovank, ki je bilo opravljeno dne 22.6.1999, je bil navzoč tudi obsojenčev zagovornik. Res je sicer, kar v zahtevi za varstvo zakonitosti navaja, da ni bil obveščen o naroku dne 14.10.1999, na katerem je preiskovalni sodnik na predlog predsednika senata pričo T.M. ponovno zaslišal. Iz podatkov v spisu izhaja, da tudi okrožna državna tožilka o tem naroku ni bila obveščena. Preiskovalni sodnik, ki obsojenčevega zagovornika in okrožne državne tožilke ni obvestil o tem zaslišanju, ni ravnal v skladu z določilom 5. odstavka 178. člena ZKP, ki določa, da mora na primeren način obvestiti državnega tožilca in zagovornika tudi o tem, kdaj in kje bodo opravljena druga preiskovalna dejanja, pri katerih sta lahko navzoča. Ta kršitev določb kazenskega postopka ni vplivala na zakonitost sodbe, upoštevaje zlasti dejstvo, da je bil obsojenčev zagovornik navzoč pri zaslišanju te priče dne 22.6.1999, ko ji je zastavil tudi več vprašanj, razen tega pa se izpovedba priče, ki jo je podala 14.10.1999, ni prav nič razlikovala od njene izpovedbe, ki jo je podala dne 22.6.1999. V preostalem delu zahteve za varstvo zakonitosti pa obsojenčev zagovornik uveljavlja zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, pri čemer celo sam navaja, da bo "s sklicevanjem na 427. člen ZKP delno posegel tudi na ugotovljeno dejansko stanje", ter potem, ko povzame izpovedbi oškodovank S.M. in T.N., navaja, da njuni izpovedi nista takšni, kot sta jih povzeli sodišči v zvezi z ugotavljanjem odločilnih dejstev, kar pomeni, da izpovedbi nista bili vestno pretehtani, pač pa je bilo njihovo "tehtanje" obremenjeno s predsodkom o obsojenčevi krivdi. Po določilu 2. odstavka 420. člena ZKP zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, sicer pa tudi pri odločanju o tem izrednem pravnem srestvu ni nastal dvom o resničnosti odločilnih dejstev, ki so bila ugotovljena v odločbi, zoper katero je vložena zahteva za varstvo zakonitosti.

Ker niso podane zatrjevane kršitve kazenskega zakona in bistvene kršitve določb kazenskega postopka in ker obsojenčev zagovornik v zahtevi uveljavlja tudi zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, je Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo kot neutemeljeno (425. člen) ZKP.

Izrek o stroških, nastalih v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določilu 98.a člena v zvezi s 1. odstavkom 95. člena ZKP, pri čemer je povprečnina odmerjena v skladu z določilom 3. odstavka 92. člena ZKP.