Jedro

Po presoji pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo namen predmetne pogodbene kazni (sankcioniranje in preventivni vpliv na preprečevanje kršitve pogodbenih obveznosti), skupen namen pogodbenikov in načela obligacijskega prava (82. člen Obligacijskega zakonika (OZ)), ko je zgoraj omenjene določbe razlagalo v smeri, da je, čeprav so bile kršene pravice 33-ih zavarovancev, prišlo do treh primerov kršitve po treh alinejah drugega odstavka 44. člena Dogovora.

Zavzemanje toženke, da bi moralo biti izrecno pogodbeno urejeno, kaj šteje kot prvi pregled po operaciji, je zmotno. Dogovor je razviden iz vprašanj in pojasnil tožnice izvajalcem ter pričanja priče A. A. Primarno sta pravdni stranki v pogodbenem razmerju, ki ga je treba izpolnjevati v skladu z dogovorom in skladno z načeli OZ (npr. vestnostjo in poštenjem) ter ne na način, da si to pogodbeno razmerje lahko toženka enostransko razlaga v smeri, da je vse, kar ji ni s pogodbo izrecno prepovedano, dovoljeno. Ker gre za pogodbeno razmerje, je bistveno predvsem to, kar je bilo pogodbeno dogovorjeno.

V pravdi med tožnico in toženko (v spornem razmerju med njima) ni nobene pravne podlage za izpodbijanje veljavnosti izjav o samoplačništvu tretjih oseb, zavarovancev. Nerelevantno je tudi, če zavarovanci niso izpodbijali podanih izjav. Sodišče prve stopnje je moralo tudi ob izvedbi preostalih dokazov v tej pravdi preprosto presoditi, ali bo sledilo izjavam o samoplačništvu ali izjavam v zvezi z anketnimi vprašalniki, kar je tudi storilo in v tej smeri ni razvidnega obstoja očitka zatrjevane bistvene kršitve določb pravdnega postopka. Zato je dokaj nejasna pritožbena navedba, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do toženkinih trditev, kako so se zavarovanci s podpisom izjav voljno in veljavno odpovedali uveljavljanju zahtevkov do tožnice. V izogib dvomom pa velja, ker toženka izjave očitno šteje kot enostranski pravni posel, dodati, da iz zgoraj zapisanih dejstev nedvoumno izhaja, da izjave že na prvi pogled niso veljavne, ampak so nične. Niso bile namreč podane svobodno (ob ustrezni seznanjenosti) in so bile pridobljene celo nemoralno (z zavajajočimi pojasnili).

Izrek

I. Pritožba tožene stranke se v delu, s katerim se izpodbija odločitev pod točko II. izreka sodbe sodišča prve stopnje, zavrže. II. Pritožbama pravdnih strank se delno ugodi in se razveljavi sodba sodišča prve stopnje v I. točki izreka v delu, s katerim je po tožbi zahtevano plačilo 3.600,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9.1.2014 dalje do plačila,3 in v IV. točki izreka, ki vsebuje odločitev o povrnitvi pravdnih stroškov,4 ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

III. V preostalih delih se pritožbi pravdnih strank zavrneta in se v še izpodbijanih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

IV. Odločitev o povrnitvi pritožbenih stroškov se pridrži za končno odločbo.

1 To odločitev je s pritožbo izpodbijala tožena stranka.

2 Odločitev o povrnitvi pravdnih stroškov sta izpodbijali obe pravdni stranki.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo (I.) ugodilo tožbenemu zahtevku za plačilo 3.627,76 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27.12.2013 dalje in 3.600,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9.1.2014 dalje do plačila (skupaj 7.227,76 EUR s pripadki), (II.) zavrnilo presežni tožbeni zahtevek za plačilo 36.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9.1.2014 dalje do plačila, (III.) zavrnilo zahtevek po nasprotni tožbi za plačilo 1.813,88 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23.6.2014 dalje do plačila in 7.300,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6.3.2014 dalje do plačila (skupaj 9.113,88 EUR s pripadki) in (IV.) odločilo, da je tožnica dolžna v roku 15 dni po vročitvi sodbe plačati toženki 3.520,96 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

2. Zoper predmetno sodbo oziroma zoper odločitvi iz II. in IV. točke izreka sodbe (izpodbijani del) je tožnica vložila pravočasno pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov in s predlogom, naj se pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da se tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, oziroma podredno, naj se sodba razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi, ki se na tem mestu povzema le v bistvenem, čeprav je v nadaljevanju te obrazložitve odgovorjeno na vse pravno relevantne pritožbene očitke, navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje ob pravilni in popolni ugotovitvi dejanskega stanja ter pravilni uporabi materialnega prava pogodbo razlagati tako, da je toženka storila 33 primerov kršitev pogodbe in ne le 3 kršitve pogodbe, ter tožnici prisoditi še 36.000,00 EUR s pripadki.

3. Toženka je na pritožbo tožnice vsebinsko odgovorila in predlagala zavrnitev neutemeljene pritožbe. V odgovoru je med drugim izpostavila, da sporne pogodbene določbe o pogodbeni kazni terjajo restriktivno razlago (VSL sodba II Cpg 948/2016).

4. Zoper predmetno sodbo (op. sodba se izrecno izpodbija v celoti oziroma v vseh točkah izreka, ki so v pritožbi povzete) je tudi toženka vložila pravočasno pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov in s predlogom, naj se pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da se zahtevki po tožbi zavrnejo in se ugodi zahtevkom po nasprotni tožbi, oziroma podredno, naj se sodba razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi, ki se na tem mestu povzema le v bistvenem, čeprav je v nadaljevanju te obrazložitve odgovorjeno na vse pravno relevantne pritožbene očitke, obširno izpodbija dejansko stanje glede vseh pogodbenih kršitev, ki jih je ugotovilo sodišče prve stopnje. Meni, da je sodišče prve stopnje zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje, in dodaja, da bi moralo izvesti dokaz z zaslišanjem zavarovancev, ki ga je predlagala tožnica. Uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP), ki po vsebini deloma prehaja v očitek iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. V zvezi s slednjo kršitvijo konkretizirano izpostavlja, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do trditev in dokazov iz njene 3. pripravljalne vloge, s katerimi je izpodbila element pridobitništva, pa bi se moralo (glej odločbo VSC Cpg 144/2016 z dne 31.8.2016 v zvezi z odločbo VSRS III Ips 18/2017-3 z dne 25.9.2018). Podredno dodaja, da v primeru izpodbitega elementa pridobitništva tožnici ob pravilni uporabi materialnega prava pripada le morebitna škoda, pri čemer ji je bil znesek 7.300,00 EUR povrnjen in ji nenazadnje škoda v tej višini niti ni nastala.

5. Tožnica je na pritožbo toženke podala odgovor, s katerim vsebinsko nasprotuje uveljavljanim očitkom in dodaja, da zadeva VSRS ni podobna obravnavani, v kateri je pridobitništvo izkazano.

6. Pritožbeno sodišče uvodoma pojasnjuje, da ugotovljenega dejanskega stanja, ki je razvidno že iz sodbe sodišča prve stopnje na tem mestu ni povzemalo, se pa je v nadaljevanju te obrazložitve opredelilo do vseh pritožbenih očitkov, s katerimi se le-to izpodbija. Sodba sodišča prve stopnje je zapisana strnjeno in celovito, zato ni nobene potrebe, da se ugotovljeno dejansko stanje povzema še na tem mestu. Sodišče prve stopnje se je do pravnega razmerja med pravdnima strankama opredelilo v razlogih od 12. do 18. točke obrazložitve izpodbijane sodbe, v katerih so med drugim povzete vse relevantne določbe, ki se nanašajo na sporno pogodbeno razmerje. O tožbenem zahtevku (za plačilo 3.627,76 EUR s pripadki – pogodbena kazen) in zahtevku po nasprotni tožbi (za plačilo 1.813,88 EUR s pripadki – vračilo odvzetih sredstev), ki izvirata iz opravljenega prvega nadzora pri toženki (1. nadzor), se je opredelilo v razlogih od 19. do 22. točke obrazložitve izpodbijane sodbe. Medtem ko se je v razlogih od 23. do 26. točke obrazložitve opredelilo glede zahtevka po tožbi (za plačilo 39.600,00 EUR s pripadki – pogodbena kazen) in zahtevka po nasprotni tožbi (za plačilo 7.300,00 EUR s pripadki – vračilo odvzetih sredstev), ki izvirata iz opravljenega drugega nadzora pri toženki (2. nadzor). Pritožbeno sodišče zavoljo te obrazložitve uporablja skrajšana poimenovanja sklenjenih pogodb, sprejetih dogovorov, ipd., kot izhajajo iz sodbe sodišča prve stopnje in navedb obeh pravdnih strank v pritožbenem postopku.

**O pritožbi tožnice**

7. Pritožba tožnice je delno utemeljena.

8. Tožnica s pritožbo, ki je vložena iz vseh pritožbenih razlogov, pravzaprav uveljavlja le pritožbena razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega (pogodbenega) prava. Zavzema se, da bi ji moralo sodišče prve stopnje ob pravilni uporabi materialnega prava (prvega odstavka 45. člena Dogovora) in ob (op. 2. nadzor) ugotovljenih pogodbenih kršitvah pri 33-ih zavarovancih prisoditi 39.600,00 EUR pogodbene kazni (33 x 1.200,00 EUR) s pripadki in ne le 3.600,00 EUR (3 x 1.200,00 EUR) s pripadki, ker je toženka storila kršitve po 1., 2. in 3. točki drugega odstavka 44. člena Dogovora.

9. V prvem odstavku 44. člena Dogovor po točkah določa, kaj vse šteje za kršitev (op. gre za 23. kršitev) pogodbene obveznosti (npr. po točki 3., če zavarovani osebi omejuje uveljavljanje pravic, ki ji po predpisih pripadajo). V drugem odstavku pa, da se za kršitev pravic zavarovanih oseb pod 3. točko prejšnjega odstavka s ciljem pridobitništva šteje, če izvajalec (op. gre za štiri konkretne primere kršitev, pri čemer se 4. nanaša na kršitve dogovorjenega ordinacijskega časa): 1. opredeljevanje ali obravnavo zavarovanih oseb pogojuje s posebnimi plačili ali prispevki zavarovanih oseb, 2. nadaljnjo obravnavo pogojuje z obiskom samoplačniške ambulante, 3. zaračunava doplačila za storitve, ki jih v skladu z zakonom oziroma dogovorom Zavod plača v celoti ali pa zaračunava bistveno višja doplačila, kot jih določata zakon in sklep skupščine Zavoda. Po prvem odstavku 45. člena Dogovora je izvajalec, ki prekrši pogodbeno obveznost iz 44. člena dolžan Zavodu povrniti škodo, ki je s kršitvijo nastala in je Zavod dokumentiral finančni izdatek, s katerim je bil zaradi tega obremenjen. Če škode ni mogoče utemeljiti z dokumentiranim finančnim izdatkom, zavod izvajalcu izreče pogodbeno kazen v višini 400,00 EUR za vsak primer kršitve. Za vsak primer kršitve iz drugega odstavka 44. člena Zavod zaračuna izvajalcu pogodbeno kazen v višini 1.200,00 EUR.

10. Po presoji pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo namen predmetne pogodbene kazni (sankcioniranje in preventivni vpliv na preprečevanje kršitve pogodbenih obveznosti), skupen namen pogodbenikov in načela obligacijskega prava (82. člen Obligacijskega zakonika (OZ)), ko je zgoraj omenjene določbe razlagalo v smeri, da je, čeprav so bile kršene pravice 33-ih zavarovancev, prišlo do treh primerov kršitve po treh alinejah drugega odstavka 44. člena Dogovora. Nesporno bi drugačno stališče pomenilo, da bi morala toženka plačati 39.600,00 EUR pogodbene kazni (in ne samo 3.600,00 EUR), medtem ko je bilo neupravičeno zaračunanih storitev za 7.300,00 EUR in kar je tožnica toženki že odtegnila.

11. Drži, da je argument sodišča prve stopnje, da tudi pri 33-ih zavarovancih ni prišlo le do 33-ih kršitev pravic, ampak do več kršitev, zmoten, vendar je bistveno to, da je pri 33-ih zavarovancih prišlo do treh primerov kršitev po treh alinejah drugega odstavka 44. člena Dogovora. Tožničino obširno pritožbeno zavzemanje, da gre za hude ter nemoralne kršitve pravic zavarovancev (starejših, upokojenih, ranljivih,...) in da posledično že iz besedila dogovora (glej prvi odstavek 82. člena OZ) izhaja, da je treba izreči pogodbeno kazen za 33 primerov kršitev, ni utemeljeno. Namen izreka višje pogodbene kazni je razviden že iz dejstva, da je kazen določena v višini 1.200,00 EUR za vsak primer kršitve iz drugega odstavka 44. člena Dogovora. Pogodbena kazen je sankcija, ki jo je kot takšno treba razlagati zožujoče in ob tem upoštevati položaj stranke, na katero se obveznost nanaša. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo zožujočo razlago in prizadevanje tožnice, da so partnerji Dogovora omenjene določbe sklepali z nekakšnim drugačnim namenom, ni izkazano in mu ni mogoče slediti, saj le-to iz Dogovora ne izhaja. Dogovor npr. ne vsebuje opredelitve, kaj pomeni vsak primer kršitve iz drugega odstavka 44. člena Dogovora. Lastno in neutemeljeno je pritožbeno zavzemanje, da pogodbena kazen v višini 3.600,00 EUR ne more v pravi meri izpolniti preventivnega namena. Pogodbena kazen v višini 3.600,00 EUR ni zanemarljiva ob že odtegnjenih 7.300,00 EUR. Kakšni drugačni nameni pogodbene kazni tudi niso razvidni iz zatrjevanega dejstva, da so prejeta sredstva iz naslova pogodbenih kazni namenjena skrajševanju čakalnih dob v zdravstvu. Razlaga omenjenih določb v smeri, da bi morala toženka plačati za kršitve pravic 33-ih zavarovancev kar 39.600,00 EUR, pri čemer je bilo povzročenih 7.300,00 EUR škode, je pretirana in pomeni neskladno razlago namena pogodbene kazni.

12. Pritožbeno sodišče v zvezi s toženkinim odgovorom na tožničino pritožbo še dodaja, da ne vidi razlogov, da predmetne pogodbene kazni, to je pogodbene kazni za kršitve s kvalifikacijo pridobitništva (glej zgoraj izpostavljene določbe), ne bi bilo mogoče kumulirati s povračilom nastale škode. Toženki je že sodišče prve stopnje pravilno pojasnilo, da gre za sui generis pogodbeno kazen, ki sta jo pogodbeni stranki lahko in sta jo uredili drugače, kot je pogodbena kazen urejena v OZ. Zato za predmetno pogodbeno kazen ne veljajo določbe OZ o prepovedi kumulacije pogodbene kazni in povračila škode, ampak se jo lahko, kljub povračilu škode, izreče skladno z dogovorom med pogodbenima strankama. Predmetno izhaja tudi iz sodne prakse, ki jo izpostavlja sama toženka (odločbe VSL II Cpg 948/2016 z dne 23.11.2016). Drži pa, da iz predmetne sodne prakse (strnjeno)5 izhaja, da toženka (koncesionar) pri sprejemanju vsebine določb o kaznovanju iz Dogovora (glej 63. člen Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (ZZVZZ), da o spornih vprašanjih odloča Vlada) ni bila v povsem enakopravnem položaju s tožnico (ZZZS), kar je še dodaten razlog za restriktivno razlago 45. člena Dogovora, to je razlago v korist šibkejše stranke (83. člen OZ). Vsekakor že iz jezikovne razlage in namenske razlage (82. člen OZ) izhaja, da je sodišče prve stopnje omenjeno določbo razlagalo pravilno.

13. Ker drugih pritožbenih očitkov zoper predmetni izpodbijani del sodbe (točko II. izreka sodbe sodišča prve stopnje) tožnica ni podala, je pritožbeno sodišče opravilo še preizkus glede pritožbenih razlogov, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), pri čemer takšnih razlogov ni našlo. Odločitev sodišča prve stopnje o izpostavljeni glavni stvari je pravilna, zato je pritožbo tožnice v tem delu kot neutemeljeno zavrnilo (odločitev iz točke III. izreka te odločbe, ki temelji na 353. členu ZPP).

14. Tožnica odločitev o povrnitvi pravdnih stroškov pod točko IV. izreka sodbe sodišča prve stopnje izpodbija le posledično, ker izpodbija zavrnjeni del tožbenega zahtevka. Predmetno bi sicer pomenilo neutemeljenost njene pritožbe tudi v tem delu, vendar je (kot je pojasnjeno v nadaljevanju te obrazložitve) toženka uspela s svojo pritožbo v delu, ki se nanaša na prisojenih 3.600,00 EUR s pripadki (v delu točke I. izreka sodbe sodišča prve stopnje). V tem delu je pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo, posledično pa tudi v delu glede odločitve o povrnitvi pravdnih stroškov (IV. točka izreka sodbe sodišča prve stopnje), in zadevo v takšnem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (glej nadaljevanje te obrazložitve). Zaradi omenjenega je tudi tožničina pritožba v delu, s katerim izpodbija odločitev o povrnitvi pravdnih stroškov, utemeljena (odločitev iz točke II. izreka te odločbe, ki temelji na 3. alineji 365. člena ZPP).

**O pritožbi toženke**

15. Pritožba toženke je delno nedovoljena in delno utemeljena.

16. Pritožba toženke je vložena iz vseh pritožbenih razlogov in izrecno zoper izpodbijano sodbo v celoti, to je v vseh točkah izreka, ki so v pritožbi tudi povzete. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je pritožba v delu zoper odločitev iz II. točke izpodbijane sodbe, s katerim je sodišče prve stopnje zavrnilo presežni tožbeni zahtevek za plačilo 36.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9.1.2014 dalje do plačila, nedovoljena, saj toženka v tem delu nima pravnega interesa za pritožbo (četrti odstavek 343. člena ZPP). Posledično je v tem delu pritožbo toženke zavrglo (odločitev iz točke I. izreka te odločbe, ki temelji na prvem odstavku 351. člen ZPP).

17. Pritožbeno sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da je (op. 1. nadzor; glej razloge sodišča prve stopnje iz predvsem točk od 19. do 20. točke obrazložitve izpodbijane sodbe) toženka pri nekaterih pacientih v nasprotju z Dogovorom (pogodbo) nekaterim zavarovancem zaračunala prvi pregled po operaciji sive mrene (1. kršitev iz 1. nadzora). Kaj šteje kot prvi pregled po operaciji, je primarno stvar dogovora med pogodbenicama, medtem ko je strokovna praksa samo nekakšno pomagalo v smeri, kaj je bilo dogovorjeno. Sodišče prve stopnje zato utemeljeno ni sledilo pojmovanju toženke (glede izvedenih evidenčnih obiskov po spornem programu Hipokrat), kaj po njeno šteje kot prvi pregled po operaciji. V tem delu v sodbi sodišča prve stopnje ni zaznati storjene bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in sodba v tem delu ni nejasna. Sodišče prve stopnje je namreč verjelo toženki, da je izvedla preglede na dan same operacije, ki jih je zabeležila v programu Hipokrat (»evidenčne obiske«), vendar pa ji ni sledilo, da je treba te preglede šteti kot prvi pregled po operaciji, ampak jih je štelo kot sestavni del operacije. V tem oziru izpisom iz programa Hipokrat ni sledilo, med drugim tudi zaradi dejstva, da v zvezi z »evidenčnimi obiski« toženka zavarovancem ni izdala in izročila izvida (kršitev 18. člena Zakona o pacientovih pravicah (ZPacP)), čeprav je omenjeno storitev, kot zatrjuje v tej pravdi, očitno štela kot pogodbeno dogovorjeni prvi pregled po operaciji. Z izvidi pregleda dan po operaciji in kasneje so zavarovanci razpolagali. Zato ni utemeljeno pritožbeno sklicevanje, da so bili pregledi po operaciji izvedeni na dan same operacije. Drži, da niti ni bistveno, kaj štejejo strokovnjaki za prvi pregled po operaciji, ampak je bistveno, kaj po pogodbi šteje za prvi pregled po operaciji. Sodišče prve stopnje je zato utemeljeno sledilo izpovedbi priče A. A., da je bilo izvajalcem pojasnjeno, da kot prvi pregled po operaciji šteje pregled naslednji dan po operaciji in je vključen v ceno operacije in da pregled v nekaj urah po operaciji ne šteje kot omenjeni prvi pregled. Na podlagi tega je pravilen zaključek, da je toženka ravnala v nasprotju s pogodbo. Zavzemanje toženke, da bi moralo biti izrecno pogodbeno urejeno, kaj šteje kot prvi pregled po operaciji, je zmotno. Dogovor je razviden iz vprašanj in pojasnil tožnice izvajalcem ter pričanja priče A. A. Primarno sta pravdni stranki v pogodbenem razmerju, ki ga je treba izpolnjevati v skladu z dogovorom in skladno z načeli OZ (npr. vestnostjo in poštenjem) ter ne na način, da si to pogodbeno razmerje lahko toženka enostransko razlaga v smeri, da je vse, kar ji ni s pogodbo izrecno prepovedano, dovoljeno. Ker gre za pogodbeno razmerje, je bistveno predvsem to, kar je bilo pogodbeno dogovorjeno. Posledično je neutemeljeno zavzemanje toženke, da noben predpis ne določa, kaj je treba šteti za prvi pregled po operaciji. Toženka zmotno govori o nekakšni večinski strokovni praksi in v tem delu pritožbe neutemeljeno uveljavlja pritožbeni razlog zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. V tem delu je sodišče prve stopnje pravilno zapisalo, da iz zaslišanja oftalmologov večinoma (izpostavilo je predvsem izpovedbo priče B. B., dovolj zgovorno pa je bilo tudi pričanje priče C. C.) ne izhaja, kaj so v praksi upoštevali kot prvi pregled po operaciji. Povedano drugače, tudi strokovna doktrina o tem vprašanju ni enotna. Toženki je že sodišče prve stopnje pravilno pojasnilo, da se navedbe priče A. A. (nadzornega zdravnika) na sestanku 4.3.2014 nanašajo le na vsebino pregleda in ne na vprašanje, kaj šteje kot prvi pregled po operaciji. Kot je bilo že poudarjeno zgoraj, gre za pogodbeni dogovor in omenjeno vprašanje ni preprosto »prepuščeno« (tudi sicer neenotni stroki) ter predmet predpisov. Nenazadnje je v svoji trditveni podlagi tožnica med drugim smiselno izpostavila, da gre za vprašanje, ki za oftalmološko stroko ni urejeno drugače, in velja analogija z drugimi zdravstvenimi strokami. Neutemeljeno je tudi selektivno pritožbeno sklicevanje na posamezne dele izpovedb zaslišanih oftalmologov. Sodišče prve stopnje je izpostavilo izpovedbo priče B. B., ki v tej smeri ni bila ugodna za toženko, dodatno pa še iz izpovedbe priče C. C. izhaja, da so pri njem sledili stališču ZZZS. Ni bistveno, če je način in obseg pregledov stvar presoje operaterja (op. drži, da je to priča A. A. smiselno potrdila), ampak je relevantno to, da je bilo dogovorjeno, da za prvi pregled po operaciji, ki je vštet v ceno operacijo, šteje pregled v dneh po operaciji, kar pomeni, da je pregled na dan operacije sestavni del operacije. Drži, da klinične poti izvedbe operacije sive mrene (očitno) niso predpisane, ampak o njej odločajo strokovnjaki oftalmologi, vendar tudi klinična pot Splošne bolnišnice ... kaže, da stroka o vprašanju prvega pregleda po operaciji ni usklajena, kot neizkazano in neutemeljeno izpostavlja toženka. Gre le za dodaten indic sodišča prve stopnje, ki je preverjalo tudi stališča stroke in ki ne pomeni obstoja zgoraj omenjenega očitka bistvene kršitve določb pravdnega postopka. Medtem ko vprašanja in odgovori zavoda ter pričanje priče A. A. jasno kažejo na obstoj dogovora o tem, kaj v pogodbenem razmerju s tožnico šteje kot prvi pregled po operaciji in kaj ne. V tem delu sodbi sodišča prve stopnje, ki vsebuje zadostne, razumljive in skladne razloge, ni mogoče očitati storitve zgoraj očitane postopkovne kršitve.

18. Neutemeljeno je pritožbeno izpodbijanje podvojenih storitev nekaterim pacientom (2. kršitev iz 1. nadzora). V tem delu sodišče prve stopnje ni zmotno in nepopolno ugotovilo dejanskega stanja (glej predvsem razloge na koncu 57. in začetku 58. strani izpodbijane sodbe). Bistvo ugotovitev sodišča prve stopnje je v tem, da so bile upoštevaje tabelarični prikaz ugotovitev nadzora in dokumentacijo v spisih zavarovancev določene storitve podvojene, medtem ko toženka ni izkazala, da je storitve dejansko opravila, oziroma (in kar je bistveno) ni izkazala nujnosti izvedbe podvojenih storitev ter njihove potrebnosti zaradi indikacije pri zavarovancih. S tem ravnanjem je kršila Natančnejša metodološka navodila za obračun opravljenih storitev za okulistiko in ravnala v nasprotju s pogodbo in Dogovorom. Izpovedbi in drugačnim trditvam toženke sodišče prve stopnje ni sledilo. V tem delu je sodišče prve stopnje pravilno večjo težo dalo listinskim dokazom. Toženka je nenazadnje tista, ki ima med drugimi tudi pogodbeno obveznost ustreznega dokumentiranja opravljenih storitev in šele na tej podlagi je tožnica tista, ki ji storitve krije v okviru pogodbenega razmerja.

19. V zvezi z nadaljnjo kršitvijo toženke (3. kršitev iz 1. nadzora), da v kartotekah zavarovancev, ki jih je toženka zaračunala tožnici, ni podatka za določene storitve in da morajo biti po navodilih (glej sredino 58. strani izpodbijane sodbe) zaračunane storitve ustrezno zabeležene tudi ni podano zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. Kršitev pogodbe v zvezi z navodili je v tem, da zaračunane storitve niso bile ustrezno zabeležene, zato jih toženka tožnici ne bi smela zaračunati. Iz slednjega so razvidne tudi finančne posledice za tožnico. Predmetno je sodišče prve stopnje ugotovilo na podlagi dokumentacije v spisih zavarovancev in zapisnika o nadzoru, na katerega toženka v tem delu ni imela pripomb in se je z očitanimi kršitvami št. 3, 4, 5 in 6 celo strinjala. Vsekakor ob povedanem sodišče prve stopnje ni imelo nobene podlage, da bi preprosto sledilo drugačnim pojasnilom toženke, ki so bila prerekana, in njeni izpovedbi, da so bile storitve dejansko opravljene, pri čemer slednje niti ni pravno relevantno. V tem delu tudi zmotna uporaba materialnega (pogodbenega) prava ni podana. Podobno je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo 4. kršitev (ker zavarovanec ni imel napotnice, toženka storitve ne bi smela zaračunati tožnici; kršitev navodil v zvezi s pogodbo) na podlagi zapisnika, dokumentacije zavarovane osebe in prvotnega strinjanja toženke, da kršitev obstoji. Tožnica je kršitev izkazala, medtem ko z zanikanjem in lastno izpovedbo toženka tega ni izpodbila. Ni zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega (pogodbenega) prava. Kršitev št. 5 in 6 toženka s pritožbo konkretizirano niti ne izpodbija, medtem ko v tem delu pritožbeno sodišče sledi razlogom sodišča prve stopnje. Kršitev št. 5 (uporaba napačnih šifer) ni imela finančnih posledic za tožnico, medtem ko so bile toženki priznane celo dražje storitve. V tem delu sta se tožnica in sodišče prve stopnje dejansko ukvarjali z nerelevantnimi dejstvi, to je z dejstvi, ki niso predmet tožbenega zahtevka. Vendar predmetno ne pomeni nobene bistvene kršitve, ki bi lahko vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe. Kršitve št. 6 (neutemeljeno zaračunane storitve, glede katerih v dokumentaciji ni bilo indikacije za njih in jih posledično toženka ne bi smela zaračunati tožnici) so prav tako podane. Če nečesa toženka ne bi smela zaračunati tožnici, potem so finančne posledice za tožnico evidentne. Izpodbijana sodba ima glede podanih kršitev v zvezi s prvim nadzorom povsem zadostne, razumljive in preverljive razloge. Drugačno pritožbeno zavzemanje ni utemeljeno in ne obstoji bistvena kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Posledično je utemeljen tožbeni zahtevek za plačilo pogodbene kazni (glej razloge sodišča prve stopnje) v višini 3.627,76 EUR s pripadki, kar je dvakratnik napačno obračunanih storitev (1.813,88 EUR), in je neutemeljen zahtevek po nasprotni tožbi za vračilo 1.813,88 EUR s pripadki.

20. Toženka s pritožbo izpodbija še prisojeno pogodbeno kazen v višini 3.600,00 EUR s pripadki, zavrnjen nasprotni tožbeni zahtevek za vračilo 7.300,00 EUR s pripadki, in odločitev o povrnitvi pravdnih stroškov. Glede odločitve o pogodbeni kazni in posledično glede odločitve o povrnitvi pravdnih stroškov je njena pritožba utemeljena.

21. Pritožbeno sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da je toženka 33 zavarovancem omejevala uveljavljanje pravic, ki jim po predpisih pripadajo (ugotovitve 2. nadzora). Sodišče prve stopnje ni imelo pomislekov v izvedeno anketiranje zavarovancev, ki ga je tožnica (upoštevaje izpovedbe z njene strani predlaganih prič) preverila s pojasnili toženke, s strani zavarovancev predloženo dokumentacijo oziroma z dokumentacijo iz zdravstvenih kartonov pri izbranem osebnem zdravniku ter z ugotovitvami nadzora. Drži, da je toženka (šele) na naroku za glavno obravnavo izrazila stališče, da so zanjo sporne izjave, ker je mnenja, da jih niso izpolnili zavarovanci (podobna pisava, ki ne ustreza običajni pisavi za starejše ljudi), vendar v zvezi z le lastnimi dvomi ni predlagala nobenega dokaznega predloga in je celo umaknila dokazni predlog za zaslišanje zavarovancev. Omenjeno je le lastna dokazna ocena, dvom toženke v verodostojnost izvedenega dokaza, do katerega se je sodišče prve stopnje opredelilo že s tem, da dvomom toženke ni sledilo. Obširni razlogi, zakaj je sledilo opravljenim anketam, so razvidni iz 24. točke obrazložitve izpodbijane sodbe. S predmetnim sodišče prve stopnje ni storilo zgoraj opredeljene bistvene kršitve določb pravdnega postopka. Zaključek o tem, da naj bi toženka nepravilno od zavarovancev zahtevala (op. 44. člen Dogovora vsebuje izraz pogojevanje, ki je nekoliko milejši), da morajo pregled oziroma meritve pred operacijo plačati sami, izhaja iz razlogov izpodbijane sodbe. Morebiti je izraz zahtevala res nekoliko pretiran, vendar gre le za izraz, ki najprej ni bistven in ki ga je podredno ob ugotovljenih dejstvih mogoče sprejeti. Zahteva izhaja predvsem iz tega, da bi moral biti sporni pregled opravljen za zavarovance brezplačno, vendar jim je toženka po opravljenem pregledu izstavila račun za plačilo (zahtevo), nato pa so bili deležni operacije v breme tožnice. Predloženim izjavam o samoplačništvu sodišče prve stopnje utemeljeno ni sledilo, saj jih je primerjalo z izjavami zavarovancev na podlagi anketiranja. V zvezi s slednjimi je sama toženka zavarovancem poslala dopis, da naj nanje, če želijo, odgovorijo po resnici. Zakaj ni sledilo izjavam o samoplačništvu je v izpodbijani sodbi obširno pojasnjeno. Lastno in neutemeljeno je pritožbeno zavzemanje, da je toženka zmogla ugovorno dokazno breme in da tožnica ni zmogla svojega dokaznega bremena. Toženkini lastni dokazni oceni izvedenih zaslišanj in predloženih izjav o samoplačništvu ni mogoče slediti. V zvezi s strani toženke zatrjevanim „razširjenim (nadstandardnim) pregledom“ je zmotno zavzemanje, da je toženka s svojim zaslišanjem in zaslišanjem oftalmologov (glej npr. izpovedbo priče C. C.) izkazala, da se meritve za klasične operacije sivih mren izvajajo z UZ biometrom in da so se zavarovanci iz različnih razlogov odločali za izvedbo meritev z IOL Master in z OCT slikanjem. Ni mogoče slediti njenemu zavzemanju, da je šlo za nekakšno nadstandarno oziroma samostojno storitev in ne za pregled pred operacijo. Ni relevantno, s čim je toženka pregled in meritve pred operacijo izvajala, ampak to, da je šlo za pregled in meritve pred operacijo. Čeprav drži, da je (klasično) operacijo sive mrene mogoče izvesti zgolj z uporabo UZ biometra, je neizkazano oziroma je ugotovljeno nasprotno o tega, da je toženka UZ biometer uporabila, če so zavarovanci želeli izvedbo operacije v breme tožnice. Pri sporno obravnavanih zavarovancih so namreč ti plačati nekakšen „razširjeni oftalmološki pregled“, nato pa je bila izvedena operacija v breme tožnice. Toženka ni ravnala skladno s 5. točko 36. člena Dogovora, saj so bile izjave ne samo delno neustrezne (op. zavarovanci niso bili predhodno pisno obveščeni o ceni samoplačniških storitev), ampak jih, kakor izhaja iz njihov izjav v zvezi z anketnimi vprašalniki, zavarovanci niso izpolnili ob zadostni in ustrezni seznanjenosti (op. odgovarjali so v smereh, da niso niti vedeli, da so izjave podpisali, da jim samoplačniške usluge niso bile ponujene s strani toženke in celo, da so bili zavedeni (toženka jim je pojasnila, da tožnica plača operacijo, meritev pa ne)). Drži, da izjave sicer vsebujejo minimum predpisanega po 24. in 25. členu ZPacP, vendar so vsebinsko prazne. Zato ne izkazujejo s strani toženke zatrjevanih dejstev in je ob zgoraj zapisanem izkazano povsem nasprotno kot se zavzema toženka. Ponovno velja poudariti, da je razmerje med tožnico in toženko pogodbeno razmerje, v katerem morata obe korektno izpolnjevati svoje pravice in dolžnosti (med slednje spada tudi dolžno postopanje z zavarovanci). Pomanjkljivosti izjav o samoplačništvu so v izpodbijani sodbi izpostavljene predvsem z vidika izkazovanja toženkinih trditev, ki jim sodišče prve stopnje ni sledilo, ter dokaznega vrednotenja izjav (predvsem v povezavi z anketnimi vprašalniki). Gre za dokazno oceno, ki je v sodbi sodišča prve stopnje obširno in pravilno pojasnjena, zato glede tega ni razvidne zgoraj zatrjevane bistvene kršitve določb pravdnega postopka. Drži, da zakonodaja in Dogovor dopuščajo možnost samoplačniških storitev, vendar v okviru pogodbenega razmerja glede (klasičnih) operacij sive mrene toženka v nobenem primeru ne bi smela OCT slikanja zaračunati zavarovancem. V pravdi med tožnico in toženko (v spornem razmerju med njima) ni nobene pravne podlage za izpodbijanje veljavnosti izjav o samoplačništvu tretjih oseb, zavarovancev. Nerelevantno je tudi, če zavarovanci niso izpodbijali podanih izjav. Sodišče prve stopnje je moralo tudi ob izvedbi preostalih dokazov v tej pravdi preprosto presoditi, ali bo sledilo izjavam o samoplačništvu ali izjavam v zvezi z anketnimi vprašalniki, kar je tudi storilo in v tej smeri ni razvidnega obstoja očitka zatrjevane bistvene kršitve določb pravdnega postopka. Zato je dokaj nejasna pritožbena navedba, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do toženkinih trditev, kako so se zavarovanci s podpisom izjav voljno in veljavno odpovedali uveljavljanju zahtevkov do tožnice. V izogib dvomom pa velja, ker toženka izjave očitno šteje kot enostranski pravni posel, dodati, da iz zgoraj zapisanih dejstev nedvoumno izhaja, da izjave že na prvi pogled niso veljavne, ampak so nične. Niso bile namreč podane svobodno (ob ustrezni seznanjenosti) in so bile pridobljene celo nemoralno (z zavajajočimi pojasnili). Zavarovanci pregleda pred operacijo niso bili dolžni plačati toženki. Pritožbeno sodišče soglaša s stališči sodišča prve stopnje, da že iz samih izpisov iz toženkinih internetnih strani izhaja, da sta pregleda z IOL Master in OCT slikanje sestavni del pregleda pred operacijo sive mrene. Nerelevantno je, če je toženka s temi preiskavami pridobila več podatkov in boljše podatke za predvideno operacijo. Njeni lastni in drugačni dokazni oceni, da je le predstavila svojo tehnologijo in da ni opisala natančnega poteka samoplačniške obravnave ter obravnave zavarovancev, ni mogoče slediti. Pri spornih zavarovancih ni prišlo do vstavitve nadstandardnih toričnih leč, glede katere so nesporno samoplačniki. Toženka ni izkazala, da je opravila nadstandardno storitev, oziroma točneje ni izkazala, da je opravila individualno in od (klasične) operacije neodvisno storitev. Lastna in neutemeljena je toženkina dokazna ocena, kaj vse naj bi zavarovancem pojasnila ter kako so se zavarovanci nato svobodno in zavestno odločili za nekakšen razširjeni oftalmološki pregled, ki naj ne bi imel nikakršne zveze s kasneje opravljeno (klasično) operacijo sive mrene, ki jo je toženka zaračunala tožnici. Nerazumljive so nadaljnje toženkine navedbe in jim ni mogoče slediti o nekakšnih pridobljenih predračunih zavarovancev, ki so se nato odločali ali za klasično ali za nadstandardno operacijo. V izpodbijani sodbi ni nikjer razvidno,da je toženka predložila zatrjevane predračune. Njeni zgodbi oziroma lastni dokazni oceni izvedenih dokazov ni mogoče slediti. Nenazadnje se je sodišče prve stopnje pravilno osredotočilo le na sporne zavarovance in se ni bilo dolžno opredeljevati do v tem sporu nerelevantnih dejstev, kako je toženka po lastnih trditvah obravnavala samoplačnike. Zgoraj očitana bistvena kršitev določb pravdnega postopka zato ni podana. Postopanje v smeri samoplačniškega pregleda pred operacijo in nato izvedba klasične operacije v breme tožnice, pomenita kršitev pogodbenega razmerja med tožnico in toženko. Iz zaslišanj oftalmologov, da se meritve pred operacijo lahko izvedejo z UZ biometrom, ne izhaja, da bi tožnica predmetne sporne preglede pred operacijo lahko zaračunala zavarovancem preko samoplačniške obravnave. Izpovedbam tožnice in z njene strani predlaganih prič, kljub izpolnjenim izjavam o samoplačništvu (op. za D. D. ni izjave o samoplačništvu), sodišče prve stopnje utemeljeno in obrazloženo ni sledilo. Tem izvedenim dokazom so nasprotovale izjave zavarovancev v zvezi z anketnimi vprašalniki in druga pričanja (npr. predstavnikov nadzora, ki so sporna dejstva preverjali). Lastni toženkini dokazni oceni izpolnjenih vprašalnikov, da so se nekateri vsega zavedali, da jih je vodila materialna korist, ipd., ni mogoče slediti. Obenem velja dodati, da za kršitev pogodbe zadošča že napačno postopanje le glede nekaterih zavarovancev (npr. primer D. D.). Očitek toženki, da je „zahtevala“ (glej tudi obrazložitev zgoraj) od zavarovancev, da morajo pregled oziroma meritve pred operacijo plačati sami, je pravzaprav očitek, da je opredeljevanje ali obravnavo zavarovanih oseb pogojevala s posebnimi plačili ali prispevki zavarovanih oseb, da je nadaljnjo obravnavo pogojevala z obiskom samoplačniške ambulante in da je zaračunavala doplačila za storitve, ki jih v skladu z zakonom oziroma dogovorom Zavod plača v celoti ali pa zaračunavala bistveno višja doplačila, kot jih določata zakon in sklep skupščine Zavoda (glej drugi odstavek 44. člena Dogovora). Sodišče prve stopnje res ni izvedlo dokaznega predloga tožnice z zaslišanjem zavarovancev, vendar pa toženka na tej podlagi ne more uspešno graditi svoje pritožbe, saj je (svoj) identičen dokazni predlog umaknila. Tožnica je tudi po presoji pritožbenega sodišča zadostila svojemu trditvenemu in dokaznemu bremenu, medtem ko je bilo ugovorno trditveno in dokazno breme na toženki. Tudi po presoji pritožbenega sodišča ni izkazano, da je toženka (prvi odstavek 25. člena ZpacP) zavarovance predhodno „pisno“ informirala o predvidenih stroških storitev, in je izkazano, da je ravnala v nasprotju tudi z 24. členom ZpacP. Izobešeni ceniki ne zadoščajo, le zatrjevana ustna obrazložitev in naknadno izstavljen račun pa ne pomenijo predhodne pisne seznanitve o predvidenih stroških storitev. Hkrati je ugotovljeno, da zavarovancem niso bili ustrezno pojasnjeni organizacijski vidiki zdravljenja. Nejasno in neutemeljeno je pritožbeno izpostavljanje, da je v teh smereh podana kakršnakoli pomanjkljiva obrazložitev izpodbijane sodbe. Ob zgornjih ugotovitvah, kaj so se zavarovanci zavedali ob podpisovanju izjav in kaj jim je bilo rečeno s strani toženke, ter dejstvu, da so toženki (samoplačniško) plačali opravo pregleda, ki ga sicer za njih krije tožnica, je vsakršna dodatna razlaga dejansko nepotrebna. Pravilnega pojasnila s strani toženke očitno ni bilo, kar je utemeljen in pojasnjen zaključek sodišča prve stopnje, in na toženko je prešlo breme, da v konkretni pravdi izkaže, da je podala ustrezna pojasnila. Z izjavami o samoplačništvu in z njene strani predlaganimi zaslišanji tega ni izkazala. Kot je bilo že poudarjeno gre v konkretnem primeru med pravdnima strankama za pogodbeni odnos, zato je jasno, da ni nobene nujnosti po zakonskem normiranju ustrezne vsebine pojasnil. Vsekakor pa mora biti pojasnilo organizacijskih vidikov zdravljenja takšno, da ne prihaja do zgoraj razvidnih kršitev pogodbenega razmerja. Odgovori na vse pravno relevantne pomisleke toženke so razvidni iz izpodbijane sodbe. V argumentaciji izpodbijane sodbe ni razvidnega nekritičnega povzemanja tožničinih navedb.

22. Pritožbeno sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje o neizkazanosti navedbe toženke, da je pacientom z izvajanjem samoplačniških storitev ponujala hitrejše obravnavanje (glej predvsem obširne razloge na 67. strani obrazložitve izpodbijane sodbe), ki je del presoje o tem, da toženka ni izkazala različnih zatrjevanih razlogov za odločitev za samoplačništvo. Opravljena nadzora v letu 2013 in v letu 2015 (zapisnika z dne 11.12.2013 in 16.2.2015), čeprav se ne nanašata točno na obdobje v tej pravdi opravljenih nadzorov, vseeno kažeta na dejstvo, da toženka ob koncu leta 2013 in v začetku leta 2015 ni imela ustrezno urejenih čakalnih knjig, zato je razumljiv in logičen zaključek sodišča prve stopnje, da je to vsaj indic, da glede prve polovice leta 2013 zato ni izkazala, da naj bi ponujala hitrejše obravnavanje. Predmetno ni izkaz toženkinih kršitev, ampak je argument neizkazanosti dela njenih obširnih ugovornih navedb. Drži, da se je toženka pri vsakem zavarovancu podrobno opredelila do razlogov samoplačništva, vendar se je nasprotno in pri vsakem zavarovancu do tega opredelila tudi tožnica, ki je svoje trditve izkazala. Nikjer iz izpodbijane sodbe ni razvidno, da so se zavarovanci svobodno, ob ustreznih pojasnilih in tako samostojno odločili za nekakšen razširjeni samoplačniški pregled. Sodišče prve stopnje se je do drugačnih trditev toženke in do razlogov, ki jih je zatrjevala toženka in ki naj bi vodili zavarovance, obširno opredelilo (glej predvsem razloge od 66. do 69. strani izpodbijane sodbe). Tožnica je krila pregled pred operacijo, medtem ko je v sferi toženke, s čim bo takšen pregled opravila. Za samoplačništvo so se zavarovanci, ki so imeli napotnice, odločali zaradi neustreznih in napačnih pojasnil, zato je nejasno in neutemeljeno zatrjevanje, da toženka, če se zavarovanci odločijo za samoplačniško obravnavo napotnice ne sme preverjati in je uporabiti ter zahtevati predložitve zdravstvene kartice. Različnih nagibov za samoplačništvo toženka ni izkazala in toženki je bilo pojasnjeno, da so zavarovanci v zvezi z operacijo sive mrene in z njo povezanimi pregledi ali samoplačniki (nadstandarna leča) ali pa izkoriščajo pravice iz zdravstvenega zavarovanja (standardna leča). Kakšen je bil sistem naročanja (ena telefonska številka za samoplačnike in druga za zavarovance) pri toženki, je pravno nerelevantno dejstvo v zvezi s spornimi obravnavami 33-ih pacientov. Bistvena zaključka sodišča prve stopnje sta, da so predmetni zavarovanci imeli napotnice in da je toženka operacije sive mrene zaračunala tožnici, zavarovancem pa sporni pregled pred operacijo, medtem ko je le poudarjeno, da zavarovanci tudi sicer za pregled vida pri okulistu ne potrebujejo napotnice.

23. Pritožbeno sodišče soglaša z zaključki sodišča prve stopnje, da je tožnica izkazala kršitve pogodbe s strani toženke, to je omejevanje uveljavljanja pravic zavarovancev, ki jim po predpisih pripadajo (3. alineja prvega odstavka 44. člena Dogovora), zato upoštevaje tudi druge ugotovitve v izpodbijani sodbi ni podlage za ugoditev zahtevku po nasprotni tožbi za vračilo 7.300,00 EUR s pripadki, saj je tožnici ta škoda nastala, in je v tem delu pritožba toženke neutemeljena ter jo je posledično bilo treba zavrniti (III. točka izreka te odločbe, ki temelji na 353. členu ZPP). Ob tem ni pomembno, kdaj je tožnica opravila nadzor in kdaj je zavarovancem povrnila omenjeni znesek. Kršitve obstajajo in tožnica ni samoiniciativno zavarovancem povrnila 7.300,00 EUR, ampak je to storila na podlagi utemeljenih zahtevkov zavarovancev. Pritožbeno sodišče je že pojasnilo, da je v primeru škode in (kvalificirane) pogodbene kazni možna kumulacija obeh zahtevkov, medtem ko se do možnosti kumulacije zahtevkov v zvezi s pogodbeno kaznijo v višini 400,00 EUR na tem mestu ne opredeljuje, saj sodišče prve stopnje zahtevkov na tej podlagi ni presojalo in tožnica pritožbe v tej smeri ni podala, medtem ko pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo (praviloma) preizkusi le v okviru in mejah pritožbenih razlogov (glej 350. člen ZPP).

24. Pavšalna, neobrazložena in neutemeljena je pritožbena kritika (op. pritožba je samostojno pravno sredstvo), da bi moralo sodišče prve stopnje za vsakega zavarovanca posebej in izrecno navesti, kaj točno je bilo pri katerem kršeno. Iz izpodbijane sodbe ne izhaja, da sodišče prve stopnje ni obravnavalo vseh spornih primerov zavarovancev. Nobene ovire ni, da je glede enakih primerov ugotovilo enako in to tudi zapisalo, medtem ko je specifične primere (npr. E. E., D. D.) obravnavalo posebej. V zvezi z dejanskimi stanovi iz 1., 2. in 3. alineje drugega odstavka 44. člena je tožnica po presoji pritožbenega sodišča izkazala gola dejstva, ki izhajajo (le) iz posamičnih alinej drugega odstavka 44. člena Dogovora. Ob zgoraj zapisanem stališču pritožbenega sodišča v zvezi s pritožbo tožnice nenazadnje za pogodbeno kazen zadošča, da je bila kršitev ugotovljena le pri enem zavarovancu, pri čemer po presoji pritožbenega sodišča posamezno ravnanje lahko kvalificira kršitve po več alinejah drugega odstavka 44. člena Dogovora. Iz razlogov sodišča prve stopnje tudi izhaja, da je kvalificirane kršitve presojalo v zvezi s kršitvijo iz 3. alineje prvega odstavka 44. člena Dogovora.

25. Vseeno pa bo moralo sodišče prve stopnje izpostavljene kršitve iz drugega odstavka 44. člena Dogovora v zvezi s 3. alinejo prvega odstavka 44. člena Dogovora, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju te obrazložitve, znova presojati z vidika vtoževane pogodbene kazni v višini (še) 3.600,00 EUR s pripadki. Utemeljeno je namreč obširno toženkino pritožbeno zavzemanje, da je izpodbijala cilj pridobitništva (uvodni del drugega odstavka 44. člena Dogovora), s čimer je izpodbijala obstoj kršitev po 1., 2. in 3. alineji drugega odstavka 44. člena Dogovora, in da je, ker se sodišče prve stopnje do njenih obširnih trditev in predlaganih dokazov v tej smeri (vsebovanih v toženkini 3. pripravljalni vlogi) ni z ničemer opredelilo (op. trditev niti ni povzelo kot navedb toženke), prišlo do (po vsebini smiselno zatrjevane) absolutne bistvene kršitve iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP (in ne bistvene kršitve iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). V tej zvezi se toženka utemeljeno sklicuje na sodno prakso (odločbo VSC Cpg 144/2016 z dne 31.8.2016 v zvezi z odločbo VSRS III Ips 18/2017-3 z dne 25.9.2018), da gre za taksativno naštete primere pridobitništva in da ima kot tožena stranka pravico zatrjevati in izkazovati, da namena pridobitništva ni bilo, ker je pokrivala le dejansko nastale stroške in ker njen cilj ni bil v pridobivanju dobička oziroma dobička ni ustvarila. Zatrjevanje tožnice v odgovoru na pritožbo, da omenjena sodna praksa ni uporabljiva v konkretnem primeru ni mogoče slediti, saj je treba tudi v konkretnem primeru toženki dopustiti pravico do izpodbijanja zatrjevanih kršitev s ciljem pridobitništva. Med primerom iz sodne prakse in obravnavanim primerom v tej luči ni bistvenih razlik. V ponovljenem sojenju bo treba (poleg ostalih spornih vprašanj, ki se nanašajo na vtoževano pogodbeno kazen v (še) višini 3.600,00 EUR s pripadki)) presojati tudi toženkine ugovore v smeri izpodbijanja namena pridobitništva. Zavoljo odgovora na pritožbo toženke velja izpostaviti, da gre za okoliščine iz sfere toženke, ki jih je tožnica v zadostni meri prerekala, zato v tej fazi sojenja ni mogoč zaključek, da je toženka že z neprerekanimi trditvami izpodbila element pridobitništva.

26. Z zgoraj opisanim ravnanjem sodišča prve stopnje je bilo kršeno načelo kontradiktornosti, kar pomeni absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, za katero se domneva vpliv na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe. Pritožbeno sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera ne more dopolniti postopka oziroma te (absolutne) bistvene kršitve odpraviti samo, zato je na podlagi 354. člena ZPP pritožbi toženke delno ugodilo in izpodbijano sodbo v zgoraj opredeljenem obsegu, posledično pa tudi v odločitvi o povrnitvi pravdnih stroškov, razveljavilo (II. točka izreka te odločbe) ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pomanjkljivosti pritožbeno sodišče ne more sanirati s tem, da bi namesto sodišča prve stopnje in prvič presojalo obširen sklop trditvene (in dokazne podlage) iz toženkine 3. pripravljalne vloge o neobstoju namena pridobitništva, ki je bila povsem spregledana. Izkazanost cilja pridobitništva je nenazadnje pogoj za izrek pogodbene kazni, pri čemer bi moralo (poleg listin) zaradi načela neposrednosti pritožbeno sodišče posledično še ponovno izvesti številna zaslišanja, ki se nanašajo na druge sporne okoliščine v zvezi z vtoževano pogodbeno kaznijo. Takšno ravnanje bi bilo povsem neekonomično in z njim bi bilo na pritožbeni stopnji sojenja nenazadnje tudi prekomerno poseženo v pravico strank do pritožbe oziroma do učinkovitega pravnega sredstva (25. člen URS).6 Ker se po tožbi, ki je bila sicer vložena 15.6.2016, zadeva razveljavlja le delno in prvič, takšna odločitev ne pomeni pretiranega posega v pravico strank do sojenja brez nepotrebnega odlašanja.

27. Sodišče prve stopnje bo moralo v ponovljene sojenju upoštevaje navedeno znova presojati tožbeni zahtevek za plačilo pogodbene kazni v višini 3.600,00 EUR, pri čemer se bo moralo opredeliti med drugim tudi do zgoraj izpostavljenih trditev (in dokazov) toženke o neobstoju namena pridobitništva.

28. Pritožbeno sodišče je tudi v zvezi s pritožbo toženke opravilo uradni preizkus izpodbijane sodbe (350. člen ZPP), pri čemer (z izjemo zgoraj omenjene bistvene kršitve) drugih kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti, ni našlo.

29. Izrek o stroških pritožbenega postopka v zvezi z obema pritožbama (IV. točka izreka te odločbe) temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

1 Toženka razloge odločbe povzema v celoti. 2 Podobno tudi Vrhovno sodišče Republike Slovenije v zadevi III Ips 4/2013 z dne 17.9.2013.