Jedro

Opustitev oprave glavne obravnave ni vplivala niti mogla vplivati na zakonitost in pravilnost sodne odločitve (in ne gre za bistveno kršitev določb postopka v upravnem sporu iz 4. odstavka 72. člena ZUS), če je že iz predloženih spisov očitno, da je tožbi ugoditi, ker v upravnem postopku dejansko stanje ni bilo pravilno niti popolno ugotovljeno - ni pa pogojev za opravo spora polne jurisdikcije. V postopku podelitve koncesije, ki se opravi na podlagi javnega razpisa po Zakonu o gospodarskih javnih službah, ni podlage za uporabo stališč, ki jih je v zvezi z javnim razpisom za kvalifikacijo ponudnikov, objavljenim po določbah Zakona o reviziji javnega naročanja, sprejela Državna revizijska komisija.

Izrek

Pritožbi se zavrneta in se potrdi izpodbijana sodba.

Obrazložitev

Na podlagi 2. in 3. točke 1. odstavka 60. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS) je sodišče prve stopnje z izpodbijano sodbo ugodilo tožnikovi tožbi, odpravilo odločbo tožene stranke z dne 19.3.2002 in ji zadevo vrnilo v ponoven postopek. Z navedeno odločbo je tožena stranka zavrnila tožnikovo pritožbo zoper odločbo občinske uprave Občine I. z dne 18.2.2002, s katero je prvostopenjski organ odločil, da se za izvajanje koncesije obvezne lokalne javne službe pregledovanja, nadzorovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva zraka v Občini I. izbere E.S. V obrazložitvi izpodbijane sodbe sodišče prve stopnje navaja, da s tožbo izpodbijana sodba ni izdana v skladu z Zakonu o gospodarskih javnih službah (ZGJS) niti z Odlokom o podelitvi koncesije za izvajanje gospodarske javne službe pregledovanja, nadzorovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov (Uradni list RS, št. 71/2001, Odlok). Koncesionirano gospodarsko javno službo ureja ZGJS v 4. poglavju. Določba 1. odstavka 36. člena ZGJS določa, da koncedent pridobiva koncesionarje na podlagi javnega razpisa. Podlaga za javni razpis je koncesijski akt, s katerim se določita tudi oblika in postopek javnega razpisa (2. odstavek 36. člena ZGJS). Izbira koncesionarja se opravi z upravno odločbo. Javni razpis in izbira koncesionarja sta tudi v funkciji varovanja enakih možnosti ponudnikov, da konkurirajo za opravljanje koncesionirane dejavnosti. To je pomembno, ker gre na podlagi določila 5. člena Odloka za monopolno dejavnost. Tožena stranka je sicer javno objavila razpis, ni pa se držala določbe 2. odstavka 36. člena ZGJS oziroma ni upoštevala vsebine koncesijskega akta, to je Odloka. Ta določa v 13. členu, kaj mora vsebovati javni razpis. Med drugim tudi pogoje za dodelitev koncesije (te določa 4. člen Odloka), merila in postopek za izbor koncesionarja, navedbo prednostnih meril, ki bodo vplivala na izbor. V 4. členu Odloka je zapovedanih 9 pogojev, ki jih mora izpolnjevati koncesionar. Tožena stranka se moti, ko navaja, da so vsi ti pogoji del prisilnih predpisov in da jih oba ponudnika izpolnjujeta brez razlik. Tehnični pogoji, ki ne omogočajo ugotavljanja kvalitativnih razlik med ponudniki so samo: registracija za opravljanje dejavnosti in obrtno dovoljenje (prva alinea) in potrdilo o nekaznovanosti (5. alinea). Vsi ostali pogoji pa dopuščajo kvalitativne razlike med ponudniki: ustrezna tehnična opremljenost (2. alinea), najmanj ena zaposlena oseba s strokovno izobrazbo V. stopnje tehnične smeri s področja dimnikarstva oziroma druge ustrezne smeri in najmanj tri leta delovnih izkušenj v dimnikarski dejavnosti (3. alinea), razpolaganje z zadostnim številom strokovnih kadrov (4. alinea), pozitivno finančno in likvidnostno stanje (6. alinea), reference o dosedanjem delu (7. alinea), program izvajanja dimnikarske službe za čas trajanja koncesije (8. alinea), strokovno vodenje katastra kurilnih naprav in drugih predpisanih obrazcev (9. alinea). Navedeno so kvalitativni kriteriji, na podlagi katerih bi morala tožena stranka opraviti izbiro med ponudniki. Namesto teh pogojev je tožena stranka pri izbiri upoštevala samo cenovno merilo, kar je v nasprotju z določili 30. člena, 1. odstavka 32. člena, 3. alinee 33. člena in 1. odstavka 37. člena ZGJS. Tudi ni upoštevala, da mora upravna odločba imeti obrazložitev kot to zahteva Zakon o splošnem upravnem postopku (ZUP). Sodišče prve stopnje je še zavrnilo tožbeno sklicevanje na avtonomijo lokalne samouprave in tožbene ugovore pripravljalne vloge, za katere je navedlo, da so tožbene novote.

Tožena stranka vlaga pritožbo zaradi bistvene kršitve določb postopka v upravnem sporu in zmotne uporabe materialnega prava. Tožeča stranka je zahtevala glavno obravnavo, sodišče prve stopnje pa je odločilo na seji. Sodišče prve stopnje bi moralo upoštevati tudi določbo 133. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni, list RS, št. 39/00, ZJN-1), ki je določala, da do uveljavitve posebnega zakona, ki bo natančneje uredil oddajanje koncesij in kolikor ni v nasprotju s posebnim zakonom, ki dodelitev koncesij dopušča, koncedent za izvedbo postopka oddaje koncesije smiselno uporablja tudi določbe 65. člena do 71. člena ZJN-1. Sodišče prve stopnje je spregledalo prakso oziroma stališča Državne revizijske komisije o postopkih kvalifikacije. Zatrjuje, da bi sodišče prve stopnje moralo nadzorovati le izbiro koncesionarja, določanje pogojev za izvajanje javne službe in določanja meril (vsebina javnega razpisa) pa je stvar občine.

Stanka z interesom povzema vsebino pritožbe tožene stranke in še dodaja, da ni omenjena v uvodu prvostopne sodbe, čeprav ji je odprava izpodbijanega akta neposredno v škodo niti v izpodbijani sodbi ni omenjeno, da bi ji bila tožba sploh kdaj vročena in da je bil dan odgovor na tožbo.

Tožeča stranka in Državni pravobranilec Republike Slovenije kot zastopnik javnega interesa na pritožbi nista odgovorila.

Pritožbi nista utemeljeni.

Po presoji pritožbenega sodišča je odločitev sodišča prve stopnje zakonita in pravilna, za svojo odločitev je sodišče prve stopnje navedlo pravilne razloge. Pritožbeni razlog bistvene kršitve določb postopka v upravnem sporu ni podan. Iz sodnih spisov res izhaja, da je tožnik v tožbi predlagal zaslišanje strank in opravo glavne obravnave, vendar izdaja sodbe brez oprave glavne obravnave po presoji pritožbenega sodišča ni vplivala niti mogla vplivati na zakonitost in pravilnost odločitve. Opustitev oprave glavne obravnave je namreč po določbi 4. točke 72. člena ZUS bistvena kršitev določb postopka le, če je to vplivalo ali moglo vplivati na zakonitost in pravilnost sodbe. Na glavni obravnavi se izvajajo dokazi (2. odstavek 51. člena ZUS), da se preveri pravilnost in popolnost ugotovljenega dejanskega stanja ali pa dopolni že izvedeni dokazni postopek, v obravnavani zadevi pa je sodišče imelo že v upravnih spisih dovolj podatkov za presojo, da je prvostopna odločba nezakonita, ker ne upošteva določb ZGJS in koncesijskega akta (Odloka) in zaradi tega o podelitvi koncesije oziroma o izbiri koncesionarja nima odločilnih razlogov. Stranka z interesom pa tudi ne more uspeti z zatrjevanjem, da bi morala biti navedena v uvodu izpodbijane sodbe oziroma, da bi v obrazložitvi izpodbijane sodbe moralo biti navedeno, da je podala odgovor na tožbo, saj po podatkih sodnega spisa ni bila prikrajšana v pravici do sodelovanja v postopku, procesni predpisi pa tudi ne določajo obveznih sestavin posameznih delov sodne odločitve.

Tudi pritožbeni razlog zmotne uporabe materialnega prava ni podan. Splošne določbe v zvezi s podelitvijo koncesije gospodarske javne službe vsebuje ZGJS, s področno zakonodajo so posamezne gospodarske javne službe še podrobnejše urejene. Določba 133. člena ZJN-1, ki je veljala v času odločanja organov občine in se na njo sklicujeta pritožbi, pa uporabe navedenih predpisov ni izključila, ampak jih je dopolnila s tem, ko je med drugim tudi določila, da se v postopku oddaje koncesije smiselno uporabljajo določbe 65. do 71. člena ZJN-1. Navedene določbe ZJN-1 vsebujejo tudi pravila za opravo javnega razpisa za kvalifikacijo ponudnikov, vendar v obravnavani zadevi v upravnih spisih ni podatka, da bi naročnik - Občina I. objavila razpis za pridobitev kvalifikacije, da bi to storila pa tožena stranka, tudi ne zatrjuje. Zato pritožbeno sodišče kot neupoštevne zavrača pritožbene ugovore v zvezi s kvalifikacijskim postopkom, ki je sicer določen v ZJN-1 za uvrstitev kvalificiranih ponudnikov na seznam. Vsebina Odloka pa tudi po presoji pritožbenega sodišča kaže, da je Občina I. sprejela odločitev, da bo v obravnavanem primeru podelila koncesijo v skladu z ureditvijo ZGJS, in sicer po javnem razpisu, ob pogojih Odloka in po merilih in postopku za izbor koncesionarja. Zato je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo določbe 36. in 37. člena ZGJS, ki določajo postopek pridobivanja koncesionarjev. Ker se po navedenih določbah ZGJS postopek pridobivanja koncesionarjev začne z javnim razpisom (podlaga za javni razpis pa je koncesijski akt, s katerim se določita tudi oblika in postopek javnega razpisa) in konča z izbiro, ki se opravi z upravno odločbo ob upoštevanju sprejetih pogojev in meril, ni utemeljeno pritožbeno zatrjevanje, da je vsebina javnega razpisa zgolj stvar odločitve koncedenta.

Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni na podlagi 73. člena ZUS in potrdilo izpodbijano sodbo.