Jedro

Izpodbijana odločitev v nobenem od njenih delov ni odločitev o varstvu in preživljanju, o odvzemu ali omejitvi pravice do stikov oziroma o načinu izvrševanja stikov; pa tudi začasna, torej časovno omejena, ni. Gre za nekaj povsem drugega - za zagotovitev izvedbe in način izvedbe dokaza z analizo DNK, katerega izvedbo je tožeča stranka (po kolizijskem skrbniku) sicer predlagala, a dejanski izvedbi (skupaj z drugo toženko) nasprotuje. Začasne odredbe (niti v družinskih zadevah) niso namenjene prisilitvi strank k izvedbi dokazov.

V določbah ZPP ni podlage za prisilitev strank v poseg v telesno integriteto, kadar je to potrebno v dokazne namene.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani sklep v I. točki izreka spremeni tako, da se ugovoru druge toženke ugodi in se sklep z 10. 10. 2018 v I., III., posledično pa še v IV. in V. točki izreka razveljavi; predlog za izdajo začasne odredbe pa zavrne.

II. V preostalem delu se pritožba zavrže.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo ugovor zoper začasno odredbo, ki jo je izdalo s sklepom P 000/2018-IV z 10. 10. 2018 (I. točka izreka) in začasno odredbo dopolnilo tako, da je dodalo sklep, da se opusti predhodno obveščanje mladoletne tožnice oziroma druge toženke o datumu izvedbe DNK analize oziroma odvzema vzorca (II. točka izreka). S sklepom o začasni odredbi z 10. 10. 2018 pa je odločilo: I. da se nadomesti soglasje druge toženke za odvzem vzorca, potrebnega za izvedbo DNK analize tožnici; II. da se skrbniku naloži, da tožnico pripelje na odvzem vzorca za DNK analize v terminu, ki ga bo določil izvedenec, potem ko jo prevzame v šoli; III. drugi toženki zagrozilo z denarno kaznijo 500 EUR za primer onemogočanja izvedbe naloge iz II. točke izreka kolizijskemu skrbniku, IV. pojasnilo, da začasna odredba stopi v veljavo takoj in traja do pravnomočnega zaključka postopka ter V. pojasnilo da ugovor ne zadrži izvršitve začasne odredbe.

2. Zoper tak sklep se pravočasno in brez izrecne navedbe zakonskih pritožbenih razlogov pritožuje druga toženka. V obsežni, ponavljajoči se pritožbi, ki je višje sodišče ne bo povzemalo, prepisuje svoja dosedanja stališča in dosedanji potek tega postopka. Smiselno predlaga razveljavitev sklepa.

3. Tožnica in prvi toženec na pritožbo nista odgovorila.

4. Pritožba je delno utemeljena; delno pa ni dovoljena.

5. Postopek v tej zadevi se je začel s tožbo z 8. 5. 2013, sodišče prve stopnje torej ob sojenju uporablja materialno pravne določbe Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR) ter procesne določbe Zakona o pravdnem postopku (ZPP); v skladu z določbo 3. odstavka 411. člena ZPP pa tudi določbe Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ). Izpodbijani sklep je sodišče prve stopnje izdalo 14. 3. 2019, sklep o začasni odredbi pa 10. 10. 2018, pri njuni izdaji je uporabilo določbe ZPP in ZIZ. Ne gre torej (in glede na čas izdaje sklepov seveda tudi ne more iti) za izdajo kakšne od začasnih odredb v smislu 7.2. poglavja Družinskega zakonika (DZ).

6. V skladu s 1. odstavkom 411. člena ZPP lahko sodišče med postopkom v zakonskih sporih in sporih iz razmerij med starši in otroki izda na predlog stranke ali po uradni dolžnosti začasne odredbe o varstvu in preživljanju skupnih otrok kot tudi začasne odredbe o odvzemu ali omejitvi pravice do stikov oziroma o načinu izvrševanja stikov. Z njimi sodišče začasno uredi le izjemen položaj, v katerem je varstvo otrok tako ogroženo, da ni mogoče čakati na zaključek postopka in pravnomočnost odločbe1. V čem je podan tak izjemen položaj, sodišče prve stopnje ni pojasnilo.

7. Izpodbijana odločitev pa tudi v nobenem od njenih delov ni odločitev o varstvu in preživljanju, o odvzemu ali omejitvi pravice do stikov oziroma o načinu izvrševanja stikov; pa tudi začasna, torej časovno omejena, ni. Gre za nekaj povsem drugega - za zagotovitev izvedbe in način izvedbe dokaza z analizo DNK, katerega izvedbo je tožeča stranka (po kolizijskem skrbniku) sicer predlagala, a dejanski izvedbi (skupaj z drugo toženko) nasprotuje.2 Začasne odredbe (niti v družinskih zadevah) niso namenjene prisilitvi strank k izvedbi dokazov. V določbi 411. člena ZPP torej ni podlage za izpodbijane odločitve.

8. Zastavlja se vprašanje, ali (obstaja kakšna druga pravna podlaga, zaradi katere) mora stranka ali druga oseba privoliti v poseg v telesno integriteto oziroma pri tem sodelovati, če je to potrebno v dokazne namene. V dosedanji praksi sodišč je bil odgovor na to vprašanje negativen. Takšno stališče je bilo sprejeto tudi v teoriji: „Zakon na vprašanje, ali mora stranka ali druga oseba privoliti v posege v telesno integriteto, če je to potrebno v dokazne namene, ne daje odgovora, zato se postavlja vprašanje, ali je treba smiselno uporabiti pravila, ki se nanašajo na neupravičeno odklonitev izročitve listin, ali pravila o zaslišanju strank oziroma prič. Glede na to, da proti stranki, ki se ne odzove na vabilo na zaslišanje, niso dovoljeni nobeni prisilni ukrepi (1. odstavek 262. člena ZPP), mora to še toliko bolj veljati za posege v njeno telesno integriteto, ki uživa varstvo po 35. členu Ustave. Vendar lahko stranka zaradi odklonitve telesnega pregleda trpi negativne posledice. Po večinskem stališču bo sodišče v primeru, če se pregledu noče podvreči stranka, ki je dokaz predlagala, odločilo po pravilih o dokaznem bremenu, če pa se pregledu noče podvreči nasprotna stranka, je njeno ravnanje mogoče šteti kot indic v njeno škodo.3 Uporaba spremenjenega 5. odstavka 227. člena v tem primeru ne pride v poštev, smiselno je treba uporabiti določbo 2. odstavka 262. člena, po kateri sodišče prosto presoja, kakšen pomen ima to, da stranka ni prišla na zaslišanje ali da ni hotela izpovedati. Vprašanje pa je, ali je takšna rešitev ustrezna, kadar sodišče odloča o pravicah, s katerimi stranke ne morejo prosto razpolagati (na primer v sporih za ugotavljanje ali izpodbijanje očetovstva ali materinstva). Po Galičevem mnenju je to, da ZPP (drugače kot nemški ZPO) ne določa, da se mora v teh sporih toženec podvreči izvedenskemu dokazu, njegova pomanjkljivost.4 Kot argument za določitev takšne obveznosti je mogoče navesti, da bi se s tem posredno varovala pravica otroka, da izve za svoje poreklo ...“ 5,6

9. Iz opisanega torej jasno izhaja, da v določbah ZPP7 ni podlage za prisilitev strank v poseg v telesno integriteto, kadar je to potrebno v dokazne namene. Kolikor in v tistih delih, v katerih je izpodbijani sklep namenjen prisilitvi tožnice (vsaj posredno) v oddajo vzorca, potrebnega za izvedbo DNK analize, za takšno odločitev ni pravne podlage.

10. Odločitev v I. točki izreka sklepa o začasni odredbi tudi ni začasna odredba v smislu 1. odstavka 411. člena ZPP. Gre za nadomestitev materinega soglasja za opravo zdravniškega posega otroku. Sodišče takšnega soglasja za poseg (v skladu z ZZZDR in ZPP) ne more nadomestiti z začasno odredbo. V takšnih primerih je predvideno ravnanje po 35. členu Zakona o pacientovih pravicah (ZPacP), zgolj izjemoma pride v teh primerih do odločanja sodišča v nepravdnem postopku, ki ga sodišče prve stopnje ni opravilo. Iz opisanega torej izhaja, da je pritožba zoper odločitvi v I. točki izreka utemeljena, saj za izdajo začasne odredbe s takšno vsebino ni pravne podlage. Lahko pa (od uveljavitve DZ dalje) izda sodišče začasno odredbo o zdravniškem pregledu ali zdravljenju po 11. alineji 1. odstavka 162. člena DZ oziroma ukrep trajnejšega značaja iz 172. člena DZ, a le takrat, ko je to nujno potrebno, ker je ogroženo otrokovo življenje ali huje ogroženo njegovo zdravje.

11. Odločitev v II. točki sklepa o začasni odredbi tudi ni začasna odredba. Z njo sodišče kolizijskemu skrbniku (torej nekomu tretjemu, ne pravdnima strankama) nalaga način ravnanja v zvezi z izvedbo dokaza. Gre za povsem procesno vprašanje (dejanski način izvedbe dokaza), za dokazni sklep tehnične narave torej. Zoper takšne sklepe (na katere niti sodišče prve stopnje ni vezano, ampak jih lahko vselej spremeni) ni posebne pritožbe (arg. a fortiori iz 4. odstavka 287. člena ZPP). Opisano velja tudi za odločitev, vsebovano v II. točki izreka izpodbijanega sklepa o tem, da se opusti predhodno obveščanje mladoletne tožnice oziroma druge toženke o datumu izvedbe DNK analize oziroma odvzema vzorca.

12. Omenjeni sklep (II. točka sklepa o začasni odredbi) torej ni začasna odredba. V 272. členu ZIZ v zvezi z 226. in 227. členom ZIZ zato ni podlage za izrek oziroma grožnjo z denarno kaznijo drugi toženki, če bi preprečevala nalogo CSD, ki mu jo je sodišče s tem sklepom zaupalo (III. točka izreka sklepa o začasni odredbi). Sklep, s katerim bi jo denarno kaznovalo (ne zagrozilo s kaznijo), bi sodišče prve stopnje lahko izdalo kvečjemu v skladu z določbami ZPP, torej v skladu z 2., 3., in 4. odstavkom 11. člena ZPP, če bi ugotovilo, da druga toženka z namenom škodovati drugemu ali s ciljem, ki je v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem, zlorablja pravice, ki jih ima po tem zakonu. Takšnih ugotovitev v izpodbijanem sklepu (in sklepu z 10. 10. 2018) ni.

13. Zaradi opisanega je višje sodišče pritožbi na podlagi 3. točke 365. člena ZPP delno ugodilo in izpodbijani sklep v I. točki izreka spremenilo tako, da se ugovoru druge toženke ugodi in se sklep z 10. 10. 2018 v I., III., posledično pa še v IV. in V. točki izreka razveljavi; predlog za izdajo začasne odredbe pa zavrne. V preostalem delu, torej pritožbo zoper sklep, vsebovan v II. točki izreka izpodbijanega sklepa, ter pritožbo zoper sklep iz I. točke izreka izpodbijanega sklepa v zvezi z II. točko izreka sklepa z 10. 10. 2018 pa je višje sodišče v skladu s 1. točko 365. člena ZPP zavrglo.

14. Pritožbeno sodišče se mora opredeliti še do zapisa oziroma predloga druge toženke v pritožbi, da naj pač sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek zavrne, tožnica pa bo, če bo želela, že čez nekaj let očetovstvo izpodbijala sama. Zavrnitev tožbenega zahtevka bi, drugače kot si to laično zamišlja druga toženka, (za razliko od zavrženja ali sklepa o ustavitvi postopka zaradi umika tožbe) pomenila pravnomočno odločitev o tožbenem zahtevku. Posledica pravnomočnosti pa je (med drugimi) prepoved ponovnega odločanja o isti stvari (2. odstavek 319. člena ZPP). Višje sodišče ob tem ne more mimo pojasnila skrbnika za posebni primer in njegove tehtne ter obrazložene presoje koristi mladoletne tožnice v luči oprave analize DNK.8 Kolizijskega skrbnika opozarja, da je on tisti, ki v tem postopku zastopa tožnico in torej tudi razpolaga s tožbenim zahtevkom, pri tem pa mora poskrbeti za dekličine koristi - sedaj in dolgoročno. Sodišče prve stopnje bo moralo v nadaljevanju postopka s kolizijskim skrbnikom odprto razpravljati o (pre)ostalih dokaznih možnostih; kolizijski skrbnik pa bo moral možnosti tožničinega uspeha v postopku na podlagi (pre)ostalih predlaganih dokazov nadvse resno pretresti, nato pa se (upoštevaje zgoraj pojasnjeno) odločiti o usodi tega postopka. Ob tem višje sodišče opozarja še na stališča teorije, da „je vprašljivo, ali ima kolizijski skrbnik sploh lahko pooblastilo, da v imenu in na račun otroka (na primer na račun njegovega preživljanja, dedovanja) dokončno in za vselej prekine razmerje med otrokom in njegovimi pravnimi starši. Otrokova pravica je tako osebne narave, da tega v imenu otroka in brez njegove razsodne odločitve ne bi smel storiti nekdo drug. Tudi pri razsodnem, a še ne procesno sposobnem otroku se zastavlja vprašanje, ali je prav, da ureditev otroka prek njegovega mnenja sili v odločitev o izpodbijanju očetovstva pred pridobitvijo procesne sposobnosti. Otroku brez utemeljenega razloga ni dovoljeno nalagati takih psihičnih bremen.“9 Da je bila tožnica z vložitvijo te tožbe in s postopkom pretirano obremenjena, jasno izhaja iz že omenjenega poročila CSD.

1 Za izdajo takšne začasne odredbe morajo biti izkazane okoliščine, ki zahtevajo začasno, a nujno ukrepanje, da bi se preprečila nenadomestljiva oziroma težko nadomestljiva škoda ali nasilje. Prim. odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije Up-232/99. 2 Kot sodišče prve stopnje pojasnjuje v 4. točki obrazložitve izpodbijanega sklepa. 3 J. Juhart, stran 389; L. Ude, stran 265, S. Triva, M. Dika, stran 510. Enako D. Wedam Lukić: Uporaba zdravstvene dokumentacije v sodnih postopkih, Pravnik, št. 1-3/1994, stran 43 in D. Wedam Lukić: Varstvo osebnih podatkov v civilnih sodnih postopkih, Podjetje in delo, št. 5-6/1996, stran 916. 4 A. Galič: Ustavno ..., stran 286. 5 Ustavno sodišče je v odločbi U-I-328/05 z dne 18. 10. 2007 zavzelo stališče, da spada pravica otroka, da izve za svoje poreklo, v sklop osebnostnih pravic, varovanih s 34. in 35. členom Ustave. 6 Wedam Lukič, D., Ustavnopravni vidiki izvajanja dokazov v pravdnem postopku, Podjetje in delo, 2012, št. 6-7, str. 1384. 7 Ki ga mora sodišče prve stopnje uporabljati glede na prehodno določbo 125. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah ZPP - ZPP-E glede na čas vložitve tožbe ter glede na prehodno določbo 216. člena Zakona o nepravdnem postopku (ZNP-1). 8 Poročilo in predlog, ki ga je sodišče prve stopnje prejelo 19. 6. 2019. 9 Tako: Novak, B. Družinski zakonik z uvodnimi pojasnili, Ljubljana Uradni list RS, 2018, stran 113 in 114.