Jedro

Ker je sodišče pri odločanju o predlogu za izdajo začasne odredbe presojalo verjetnost obstoja terjatve iz naslova varstva posesti, tožnika pa v resnici uveljavljata zahtevek za ugotovitev služnosti ter hkrati negatorni zahtevek za varstvo te pravice, je podana bistvena kršitev postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

Izrek

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep spremeni tako, da se ugovoru tožene stranke proti sklepu Okrajnega sodišča v Kranju, opr. št. P 300/2011 z dne 17. 10. 2011 ugodi ter se sklep o izdaji začasne odredbe z dne 17. 10. 2011 razveljavi ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje o predlogu za izdajo začasne odredbe.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je v obravnavani zadevi ugodilo predlogu za izdajo začasne odredbe ter toženi stranki naložilo, naj s sporne poti odstrani vse stvari in ovire, ki jih je tja namestila.

2. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje odločalo o ugovoru tožene stranke proti prej navedenemu sklepu ter ugovor zavrnilo.

3. Proti sklepu vlaga pritožbo tožena stranka. Uveljavlja vse pritožbene razloge ter sodišču predlaga, naj izpodbijani sklep spremeni ter ugovoru ugodi. Pritožba meni, da pogoji za izdajo začasne odredbe niso podani. Terjatev ni verjetno izkazana. Poleg tega pa pritožba utemeljuje to, da tožnika do svoje nepremičnine lahko prideta tudi drugače. 4. Pritožba je bila vročena nasprotni stranki, ki nanjo ni odgovorila.

5. Pritožba je utemeljena.

6. Obligatorni pogoj za izdajo začasne odredbe je, da predlagatelj izkaže verjetnost terjatve, ki jo želi zavarovati (272. člen ZIZ) (1). Ko torej sodišče presoja, ali je ta pogoj podan, mora najprej sploh pravilno opredeliti, katera terjatev je predmet zavarovanja. Če tega ne stori, nima razlogov o odločilnih dejstvih ter pravilnosti odločitve ni mogoče preizkusiti.

7. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da se je sodišče prve stopnje z vprašanjem verjetnosti terjatve sicer ukvarjalo tako v sklepu, s katerim je izdalo začasno odredbo, kot z izpodbijanim sklepom, s katerim je zavrnilo ugovor tožene stranke proti začasni odredbi. Vendar pa je sodišče prve stopnje pri tem zgrešilo samo terjatev. Ni se namreč ukvarjalo s terjatvijo, ki jo tožnika uveljavljata v tej pravdi in katere zavarovanje sta želela doseči s predlagano začasno odredbo, marveč z neko drugo terjatvijo.

8. Tožnika namreč uveljavljata stvarnopravni zahtevek, naj se ugotovi, da imata služnostno pravico, obenem pa uveljavljata tudi negatorni zahtevek za varstvo te stvarne pravice. Sodišče prve stopnje pa je, nasprotno, ravnalo, kakor da tožnika uveljavljata posestno varstvo in je to tudi izrecno navedlo. Tožba za ugotovitev stvarne služnosti in negatorne tožbe za varstvo služnostne pravice na eni ter tožba zaradi motenja posesti na drugi strani, se kvalitativno razlikujeta. Prav tako ne gre za položaj, ko bi bil zahtevek za posestno varstvo zgolj nekaj manj od zahtevka za ugotovitev služnosti in tudi ne od negatornega zahtevka. Pogoji obeh zahtevkov so drugačni.

9. S tem, ko je sodišče prve stopnje zgrešilo samo terjatev, je začasno odredbo utemeljilo z verjetnim obstojem terjatve, ki je tožnika ne uveljavljata, obenem pa sodišče prve stopnje v sklepu tako ni navedlo razlogov o terjatvi, ki pa je tožnika, nasprotno, uveljavljata ter jo skušata zavarovati z začasno odredbo.

10. Opisani položaj predstavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP (2). V skladu s tretjo točko 365. člena ZPP je zato pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo ter izpodbijani sklep spremenilo tako, da je ugovoru ugodilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje, da bo ponovno odločilo o predlogu za izdajo začasne odredbe. Tokrat ob presoji, ali je verjetno izkazana terjatev, ki jo tožnika zahtevata s tožbo.

(1) Zakon o izvršbi in zavarovanju (Ur. list RS, št. 51/1998 do Ur. list RS, št. 14/2012).

(2) Zakon o pravdnem postopku (Ur. list RS, št. 73/2007 in nadaljnji).