Jedro

Z dopolnilno odločbo po določbi 220. člena ZUP ni mogoče operaterju naložiti z ZEKom določene obveznosti, če predhodno pred izdajo odločbe ni izpeljan postopek po določbi 22. členu ZEKom.

Izrek

1. Tožbi se ugodi. Ugotovi se, da je bila dopolnilna odločba Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije, št. … z dne 5. 7. 2006, nezakonita.

2. Toženka je dolžna v 15 dneh od prejema sodbe povrniti tožniku stroške postopka v višini 338,82 EUR, v primeru zamude z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

: Z izpodbijano dopolnilno odločbo je toženka v 1. točki izreka odločila, da je tožnik dolžan v roku 3 dni od vročitve te odločbe svojim naročnikom omogočiti dostop do storitev vseh medomrežno povezanih operaterjev javnosti dostopnih telefonskih storitev, v 2. točki izreka, da je obveznost, naloženo v 1. točki izreka te odločbe, tožnik dolžan zagotoviti tako, da pri vsakem klicu omogoči uporabo številke izbranega operaterja (izbira operaterja) in s predizbiro operaterja, ki jo je mogoče preklicati ob vsakem klicu z uporabo številke drugega operaterja, ter v 3. točki izreka, da stroški v tem postopku niso nastali. V obrazložitvi je toženka navedla, da je na podlagi določbe 1. odstavka 21. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljnjem besedilu: ZEKom) dolžna v rednih časovnih intervalih analizirati trge, določene v Splošnem aktu o določitvi upoštevnih trgov (v nadaljnjem besedilu: Splošni akt). Analiza upoštevnega trga je podlaga za postopek določitve operaterjev s pomembno tržno močjo ter naložitve vsaj ene od obveznosti, ki jih zakon predvideva v določbah od 23. do 30. člena. Na podlagi teh določb je toženka na upoštevnem trgu 1 dostop do javnega telefonskega omrežja na fiksni lokaciji za rezidenčne uporabnike (maloprodajni trg), ki je opredeljen v določbi 3. člena Splošnega akta, opravila tržno analizo ter uvedla postopek določitve operaterja s pomembno tržno močjo. V tem postopku je na podlagi rezultatov analize in izpeljanega ugotovitvenega postopka zaključila, da ima tožnik na predmetnem upoštevnem trgu položaj, ki je enakovreden prevladujočemu položaju, s tem pa pomembno tržno moč (določba 19. člena ZEKom). Posledično je toženka izdala odločbo, št. … z dne 12. 9. 2005, s katero je tožnika v 1. točki izreka odločila za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu dostop do javnega telefonskega omrežja na fiksni lokaciji za rezidenčne uporabnike (maloprodajni trg) in mu v skladu z določbo 28. člena ZEKom naložila obveznost prepovedi zaračunavanja prekomernih cen in obveznost prepovedi dajanja prednosti določenim končnim uporabnikom. Z navedeno odločbo pa tožniku ni bila naložena obveznost, predpisana v določbi 1. odstavka 30. člena ZEKom, čeprav jo zakon izrecno predpisuje. Dejansko stanje, ki je glede na zadnje navedeno določbo podlaga za naložitev obveznosti zagotavljanja izbire in predizbire operaterja, je bilo v celoti ugotovljeno že v postopku pred izdajo odločbe z dne 12. 9. 2005, zato novega ugotovitvenega postopka ni bilo treba izvajati (določba 2. odstavka 220. člena Zakona o splošnem upravnem postopku – v nadaljnjem besedilu: ZUP). Ob ugotovitvi, da je tožnik določen kot operater s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu 1, mu je treba navedeno obveznost naložiti, saj se končnim uporabnikom le na ta način omogoči izbiranje ponudnikov, ki na trgu ponujajo cenejše (predvsem mednarodne) telefonske klice. Naložitev predmetne obveznosti je nujna za povečevanje konkurence na trgu, od česar imajo korist predvsem končni uporabniki. Za njeno izpolnitev so potrebne le manjše prilagoditve obstoječe strojne in programske opreme, zato cilj naložene obveznosti odtehta te negativne posledice. Ta obveznost pa tudi ni bila tožniku že naložena z odločbo, št. … z dne 27. 12. 2005, saj je bila izdana v zvezi z regulacijo trga ''posredovanje klicev s fiksne lokacije v javnem telefonskem omrežju'' (trg 8 iz Splošnega akta), torej v povsem drugi zadevi, s tem pa tudi na popolnoma drugačni dejanski podlagi in z drugačnim namenom. Razlog za naložitev obveznosti omogočanja izbire in predizbire je bil zagotoviti potencialnim operaterjem dostop do končnih uporabnikov družbe tožnika, s tem pa dodatno povečati konkurenčnost na trgu posredovanja klicev. Smisel naložitve obravnavane obveznosti na trgu 1 pa je v omogočanju izbire neposredno končnim uporabnikom. Ne glede na povedano pa obveznost, naložena v zvezi z regulacijo določenega trga, toženki ne preprečuje, da istovrstne obveznosti ne bi mogla naložiti tudi na drugih upoštevnih trgih. Toženka je še navedla, da glede na to, da gre za obveznost, ki je pomembna za zagotavljanje konkurence na trgu elektronskih komunikacij ter ob upoštevanju dejstva, da jo je mogoče izvršiti z obstoječimi sredstvi in v relativno kratkem času, je za izpolnitev te obveznosti določila 3 dnevni izpolnitveni rok.

Tožnik je v tožbi navedel, da toženka napačno navaja, da so bila v postopku pred izdajo odločbe, št. …, v celoti ugotovljena vsa pravno relevantna dejstva, s čimer je kršena določba 220. člena ZUP. S to odločbo je toženka presojala razmerje na upoštevnem trgu, določila operaterja s pomembno tržno močjo in naložila določene obveznosti, med katerimi pa ni obveznosti zagotavljanja izbire in predizbire operaterja iz določbe 1. odstavka 30. člena ZEKom. Za ugotovitev vseh pravno relevantnih dejstev bi morala toženka izpeljati ugotovitveni postopek in v okviru postopka proučiti telefonsko omrežje tožnika ter tehnične možnosti zagotavljanja izbire in predizbire. Predvsem pa bi morala v primeru tehničnih ovir ugotavljati, kako obsežne so prilagoditve telefonskega omrežja oziroma centra in v kakšnem obdobju je mogoče realizirati spremembe, potrebne za izpolnitev obveznosti zagotavljanja izbire in predizbire naročnikom. Tega toženka ni ugotavljala, temveč je zgolj pavšalno navedla, da so za izpolnitev obveznosti potrebne le manjše prilagoditve obstoječe strojne in programske opreme. Takšna navedba pa je v celoti neutemeljena in ne drži, je pa tudi v celoti nedokazana in brez razlogov. Tožniku v okviru postopka sploh ni bila dana možnost, da se glede tega izjavi, kar je v nasprotju z načelom zaslišanja stranke iz določbe 9. člena ZUP. Dejstvo je, da se v primeru, da naročnik kliče naročnika na isti centrali, funkcija predizbire na določenih centralah ne da realizirati. Zamenjati je treba software in centrale na novo sprogramirati. Da tehnične omejitve dejansko obstajajo, je razvidno že iz tč. 6.2.1. veljavne Vzorčne ponudbe o medomrežnem povezovanju z omrežjem tožnika, ki je bila objavljena na spletnih straneh tožnika dne 27. 2. 2006. V 2. odstavku je navedeno, da bo tožnik v primeru predizbranega operaterja za nacionalno prenosno omrežje na naročniškem priključku usmerjal vse nacionalne klice naročnika k operaterju nacionalnega prenosnega omrežja, ki ga je naročnik izbral v skladu z obrazcem v prilogi. V posameznih centrih, kjer obstajajo tehnične omejitve, je lokalni promet znotraj istega komutacijskega centra izvzet iz celotnega nacionalnega prometa, tako, da se lokalni klici v sistem tožnika ne usmerjajo preko operaterja, temveč lokalno. Tožnik torej zaradi tehničnih omejitev izbire oziroma predizbire ne more zagotoviti pri vsakem klicu oziroma pri določenih lokalnih klicih. Toženka je tudi kršila materialno pravo z izdajo odločbe. Morala bi namreč upoštevati določbo 8. odstavka 22. člena ZEKom, ki določa, da lahko agencija vsak ukrep na podlagi tega člena izvede le na podlagi predhodno izpeljanega posvetovanja z zainteresirano javnostjo, kot je to določeno v določbi 95. člena tega zakona, z organom, pristojnim za varstvo konkurence na podlagi določbe 124. člena tega zakona, pod pogoji iz določbe 125. člena tega zakona, pa tudi z drugimi pristojnim organi urejanja v državah članicah EU in Evropsko komisijo. Obveznost posvetovanja na podlagi določb 95. člena in 125. člena je bila v notranji red uvedena kot rezultat prenosa novega evropskega regulativnega okvira na področju elektronskih komunikacij v EU iz leta 2002. Navedeni način sprejemanja odločb je potreben in nujen za enotno izvajanje pravil na področju elektronskih komunikacij. V državah članicah, kjer so nacionalni regulativni organu operaterju s pomembno tržno močjo na zadevnem upoštevnem trgu naložili obveznost zagotavljanja izbire in predizbire, je bil spoštovan opisani postopek, kar je med drugim razvidno tudi iz posameznih komentarjev/mnenj Evropske komisije, ki so objavljena na njenih spletnih straneh. Poleg tega iz določb 4. in 5. odstavka 22. člena ZEKom jasno izhaja, da lahko toženka obveznosti, ki jih je operaterju s pomembno tržno močjo naložila na podlagi analize upoštevnega trga, spremeni (naloži druge obveznosti ali razveljavi obstoječe) le ob ponovni določitvi operaterja s pomembno tržno močjo. To pa lahko stori le tako, da izvede novo analizo upoštevnega trga in izvede vsa ustrezna posvetovanja po določbi 8. odstavka 22. člena zakona. Toženka je tudi zmotno ugotovila dejansko stanje in napačno uporabila materialno pravo, saj je tožniku določila 3-dnevni rok za izvršitev odločbe, ob tem pa navedla, da je obveznost mogoče izvršiti z obstoječimi sredstvi in v relativno kratkem času. Takšni zaključki so napačni in neutemeljeni. Toženka dejstva, kakšna sredstva in kolikšen čas so potrebni za izvršitev obveznosti, ne more ugotavljati, ne da bi izvedla ugotovitveni postopek. Dejstvo je, da tožnik dejansko ne more zagotoviti izbire in predizbire operaterja za vsak klic. Rok je nerazumno kratek in izpolnitev obveznosti ni mogoča. Tožnik je zato glede na navedeno predlagal odpravo izpodbijane odločbe ter naložitev stroškov postopka toženki s pripadki.

Toženka je v odgovoru na tožbo vztrajala pri izpodbijani odločbi in razlogih zanjo ter dodatno še navedla, da so bile določbe ZUP glede dopolnilne odločbe, kot tudi glede predhodne seznanitve stranke popolnoma in v celoti upoštevana. Toženka je na podlagi že ugotovljenega dejanskega stanja v postopku izdaje pravnomočne odločbe, št. …, tožnika predhodno seznanila, da namerava izdati dopolnilno odločbo k navedeni pravnomočni odločbi ter mu pojasnila, kateri ukrep mu bo naložila, prav tako je bil tožnik seznanjen z razlogi, ki so narekovali takšno odločitev. Tožnik se je na poziv odzval in le postavil vprašanje smiselnosti nalaganja tega ukrepa, do česar pa se je toženka v celoti opredelila v izpodbijani odločbi. Zato je popolnoma neutemeljen očitek, da vsa pravno relevantna dejstva niso bila v celoti ugotovljena, kar se nanaša na tehnične možnosti zagotavljanja naložene obveznosti, tehnične ovire za prilagoditev telefonskega omrežja ter rok za izpolnitev naložene obveznosti. Tožnik je že določen za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu ''Posredovanje klicev s fiksne lokacije v javnem telefonskem omrežju (medoperaterski trg) (dokončna odločba, št. … z dne 27. 12. 2005). Odločba je dokončna, zoper njo je vložen upravni spor, ki ga sodišče vodi pod opr. št. U 274/2006. S to odločbo je bila tožniku naložena obveznost zagotavljanja izbire in predizbire operaterja javnih komunikacijskih storitev, v okviru katere je dolžan svojim naročnikom omogočiti dostop do storitev vseh medomrežnih povezanih operaterjev (določba 1. odstavka 30. člena ZEKom). V tožbi zoper to določbo tožnik sploh ni ugovarjal naloženi obveznosti, kasneje je celo navedel, da to obveznost ustrezno izpolnjuje. Toženka je v zvezi z naložitvijo enakega ukrepa na trgu 8 in na trgu 1 še pojasnila, da je glede na Splošni akt treba ločiti med tem, da so upoštevni trgi razdeljeni na medoperaterske trge in na maloprodajne trge. Trg 8 je medoperaterski, trg 1 pa maloprodajni trg. Razlika je v namenu, ki ga ukrep želi doseči, pri čemer je namen sicer različen (operaterji – končni uporabniki), ima pa vsekakor enako posledico. Namen naložitve obveznosti na trgu 8 je v zagotovitvi dostopa operaterjev do končnih uporabnikov, namen naložitve na trgu 1 pa steče na končne uporabnike. Ker pa sta glede na Splošni akt določena dva oziroma celo trije trgi (1, 2 in 8), ki se nanašajo na zagotavljanje priključitve in uporabe javnega telefonskega omrežja na fiksni lokaciji, je treba obveznost naložiti tudi na trgih 1 in 2. Specifikacija tega ukrepa pa je še v tem, da določi, na katerem področju je ukrep treba naložiti – področje zagotavljanja priključitve in uporabe javnega telefonskega omrežja na fiksni lokaciji. V to okrilje pa vsekakor spadata tako trg 1 (pravnomočna odločba, št. … ter izpodbijana odločba), kot tudi trg 2 – dostop do javnega telefonskega omrežja na fiksni lokaciji za poslovne uporabnike (pravnomočna odločba, št. …, ter dopolnilna odločba, št. ...) ter nesporno tudi trg 8 (dokončna odločba, št. ...). Navedeno obveznost pa toženka mora naložiti. Kot zanimivost pa je toženka dodala še, da pa tožnik dopolnilne odločbe k odločbi za trg 2 v upravnem sporu sploh ne izpodbija. Tožnik torej ne more uspešno trditi, da obstajajo tehnične ovire za vzpostavitev naložene obveznosti, saj vzpostavitev enake obveznosti (gre namreč za popolnoma isto tehnologijo) že ima, in to do 27. 12. 2005, dodatno pa je še sam navedel, da jo že ustrezno izpolnjuje. Tri dni pa je tudi popolnoma primeren rok, ker je tožnik na podlagi preteklih izkušenj že dokazal, da je zmožen hitrih sprememb in prilagoditev in to na področjih, kjer so bile potrebne bistveno večje prilagoditve. Toženka pa tudi meni, da ni bila kršena določba 8. odstavka 22. člena ZEKom. O tej obveznosti je toženka odločila na podlagi določb ZUP, ki je v tem primeru v procesnem smislu specialni zakon, saj ZEKom ne vsebuje določil za takšne primere. Določba 22. člena kot celota se nanaša na postopek, ki se zaključi z analizo in prične s postopkom določitve operaterja s pomembno tržno močjo. Tu pa je bila situacija malce drugačna, saj je bila analiza že izvedena, zbrana so bila vsak relevantna dejstva, prav tako postopek določitve operaterja s pomembno tržno močjo. Ker pa gre za ukrep, ki ga toženka mora naložiti, kakršnokoli posvetovanje z javnostmi ali drugimi organi tu ne bi imelo smisla in ne bi doseglo namena. Namen vpliva javnosti je v tem, da s svojimi predlogi, mnenju in pripombami vpliva na sprejeti osnutek. Toženka je te pripombe tudi dolžna obravnavati in obrazložiti svojo odločitev. Toženka je izhajala iz prepričanja, da tu ne gre za ravnanje po določbi 22. člena ZEKom, ampak za klasično dopolnilno odločbo po določbah ZUP, poleg tega pa nobeden od predvidenih sodelujočih ne bi mogel vplivati na odločitev, saj je to obveznost, ki mora biti naložena. Predlagala je zavrnitev tožbe.

Tožnik je v pripravljalnem spisu z dne 21. 1. 2008 še dodatno navedel, da ima izpodbijana odločba zelo hude posledice za tožnika. Tožnik je za nadgradnjo programske opreme in tehnične rešitve, ki so bile potrebne, porabil ogromna finančna sredstva. Prvotna strokovna ocena višine investicije v nadgradnjo central SI2000 reda je bila 2 do 3 MIO EUR. Tako obsežne nadgradnje nikakor ni bilo mogoče končati v tridnevnem roku, naloženem z odločbo. Družba A. d.d. je zoper tožnika v sporu, ki teče pred Okrožnim sodiščem v B. pod opr. št. IV P ... vložila tožbo zaradi plačila odškodnine v znesku 21.466.641,85 EUR spp. Kot temelj odškodninskega zahtevka družba A. tudi zatrjuje kršitev izpodbijane odločbe in očita tožniku, da te obveznosti ni izpolnil. Skladno z določbo 67. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljnjem besedilu: ZUS-1) pri odločanju o škodi pravdno sodišče ne more presojati zakonitosti upravnega akta. Tožniku bi s plačilom odškodnine na podlagi nezakonitega upravnega akta nastala velika premoženjska škoda, kar predstavlja zelo hude posledice za tožnika. Toženka pa je v odgovoru na tožbo tudi sama priznala, da dejanskega stanja v postopku izdaje dopolnilne odločbe sploh ni ugotavljala, ker naj ne bi bilo potrebno. To stališče je napačno. Izpodbijano odločbo je toženka namreč izdala skoraj leto dni kasneje. Glede na hitrost in dinamičnost razvoja trga elektronskih komunikacij se toženka na dejansko stanje, ugotovljeno skoraj leto dni prej, ne more opirati. To velja še toliko bolj, če upoštevamo, da je toženka v odločbi, št. …, upoštevne trge in položaj tožnika določala na podlagi analize v obdobjih od 1. 1. 2002 do 30. 6. 2004. Po takrat veljavni določbi 1. odstavka 21. člena ZEKom je morala agencija v rednih časovnih intervalih analizirati trge, pri čemer časovni intervali ne smejo biti daljši od enega leta. Tudi upoštevajoč zakonsko obveznost toženke bi toženka lahko tožniku obveznost naložila le na podlagi nove izvedene analize trga in v izvedenem ugotovitvenem postopku. Dejstvo tudi je, da je toženka naslednjo analizo trga izvedla na podlagi podatkov za obdobje od 1. 7. 2004 do 31. 12. 2005. To pomeni, da je bilo v času izdaje izpodbijane odločbe že zaključeno opazovano obdobje za novo analizo in je že bila v teku nova analiza upoštevnega trga 1, kar izhaja iz odločbe toženke, št. … z dne 8. 6. 2007. Toženka bi torej lahko obveznost tožniku naložila z odločbo o določitvi statusa operaterja s pomembno tržno močjo na podlagi te nove analize trga, ne pa v času, ko je bilo obdobje za novo analizo trga že zaključeno in je nova analiza trga potekala. Tudi v Smernicah Komisije o analizi trga in oceni znatne tržne moči v skladu z ureditvenim okvirom Skupnosti za elektronska komunikacijska omrežja in storitve je poudarjeno, da mora nacionalni regulativni organ pri opravljanju analize trga v skladu s pogoji člena 16 Okvirne direktive opraviti projekcijsko strukturno oceno ustreznega trga, ki bo temeljila na obstoječih razmerah na trgu, ne pa na podlagi preteklih razmer in je izrecno navedeno, da gre pri trgu elektronskih komunikacij za področje, ki ga oblikujejo stalne tehnološke spremembe in inovacije. Tako regulativni okvir EU kot tudi ZEKom določata tristopenjski proces v postopku določitve operaterja s pomembno tržno močjo in naložitve obveznosti, in sicer je prva stopnja določitev upoštevnih trgov na področju elektronskih komunikacij, druga stopnja so redne analize trga v določenih časovnih intervalih, šele v tretjem koraku pa lahko toženka, če ugotovi, da trg ni dovolj konkurenčen, z odločbo določi operaterja s pomembno tržno močjo in z isto odločbo naloži obveznosti. Naložitev obveznosti, brez izvedene analize trga, je nedopustna in pomeni kršitev tako določb direktive kot ZEKom. Tožnik tudi poudarja, da je mogoče obveznost iz določbe 30. člena ZEKom naložiti le z odločbo iz določbe 22. člena ZEKom, za izdajo slednje pa je treba nujno predhodno opraviti analizo trga, česar pa toženka ni storila. Glede na področje določb ZEKom ni mogoče tolmačiti na način, kot to tolmači toženka, da naj bi bilo dopustno nalaganje obveznost z nekakšnimi dopolnilnimi odločbami. Takšno tolmačenje je tudi v nasprotju z določbo 21. člena ZEKom, ko mora toženka z isto odločbo, ko določi operaterja s pomembno tržno močjo, odločiti tudi o naložitvi obveznosti. To dokazuje tudi odločba toženke, št. … z dne 8. 6. 2007, ki pa še ni pravnomočna, saj je tožnik vložil tožbo (U 1348/2007). Tudi ne drži, da toženka ni imela diskrecije pri naložitvi te obveznosti, saj to izhaja že iz določbe 2. odstavka 22. člena ZEKom, ki izrecno določa, da je toženka dolžna zagotavljati načelo sorazmernosti in to v odločbi primerno obrazložiti tudi glede obveznosti po določbi 30. člena ZEKom, lahko pa tudi glede na določbo 2. odstavka istega člena določi drugačen primeren način izvršitve obveznosti, kot je določen. S tem, ko toženka tega postopka ni izvedla, je absolutno kršila pravila postopka, ker ni omogočila zainteresiranim uporabnikom, da se o tem izjavijo. Neupoštevanje načela sorazmernosti izhaja tudi iz tega, da je tožniku toženka določila tridnevni rok za izpolnitev obveznosti, kljub temu, da je v odločbi sama ugotovila, da bodo potrebne prilagoditve obstoječe strojne in programske opreme. V zvezi s pozivom na izjasnitev z dne 14. 6. 2006 pa je tožnik še navedel, da iz vsebine poziva nikjer ne izhaja, da je toženka nameravala takšno obveznost naložiti z dopolnilno odločbo brez ugotovitvenega postopka po ZEKom. Tožnik o izdaji ni bil obveščen in je utemeljeno pričakoval, da bo toženka izvedla postopek analize trga in izvedla postopek po določbi 95. člena ZEKom. S tem je bila tožniku odvzeta možnost biti udeležen v postopku in se glede tega ni mogel izjaviti, kar predstavlja absolutno kršitev določb postopka (2. in 3. točka 2. odstavka 237. člena ZUP v zvezi z določbo 3. odstavka 25. člena Zakona o upravnem sporu – v nadaljnjem besedilu: ZUS), s tem pa je bila tudi kršena ustavna pravica tožnika do enakega varstva pravic po določbi 22. člena Ustave RS. Opisane kršitve določb ZEKom in ZUP so takšne narave, da že same po sebi narekujejo odpravo izpodbijane odločbe. Glede potrebnih prilagoditev strojne in programske opreme pa je tožnik še navedel, da so bile obstoječe centrale razvite in dobavljene v času, ko ni bilo obveznosti po zagotavljanju izbire in predizbire. Kasnejša nadgradnja takšnih central je tehnično zelo zahtevna in povezana z visokimi investicijami. Ker tožnik ni razpolagal z ustreznimi tehničnimi in programskimi rešitvami, je bila potrebna obsežna nadgradnja opreme central. Omrežje so namreč sestavljale na nivoju PX centrale SI2000 in centrale EWSD. Zaradi izpolnitve obveznosti je tožnik nemudoma po izdaji dopolnilnih odločb stopil v stik s podjetjem C. zaradi razvoja ustrezne opreme. Nadgradnja se je na vseh centralah v Sloveniji izvajala v januarju do konca februarja. V zvezi z obsežnostjo tehničnih rešitev in potrebnostjo obsežnih nadgradenj tožnik kot dokaz prilaga dokumente v zvezi z realizirano nadgradnjo med tožnikom in C. ter predlaga zaslišanje tam navedenih prič. Tako je popolnoma jasno, da izpolnitev obveznosti v danem roku ni bila mogoča. Tožnik pa je še navedel, da tudi ne drži, da tehnične ovire ne bi obstajale zaradi že vzpostavljene enake obveznosti na drugem upoštevnem trgu, saj gre, kot že navedeno, na obveznost, vzpostavljeno na drugem, grosističnem trgu, ki jo je tožnik ustrezno izpolnjeval. Če pa bi toženka ravnala v skladu z določbami ZEKom, pa bi ugotovila, da oprema tožnika funkcionalnosti na način, kot je bila naložena z izpodbijano odločbo, ni omogočala in da so potrebne obsežne nadgradnje in zahtevne tehnične rešitve, zaradi spoštovanja načela sorazmernosti pa tožniku te obveznosti ne bi bilo mogoče naložiti v tako kratkem roku. Pri tem pa je treba upoštevati tudi dejstvo, da je tožnik že pred izdajo izpodbijane odločbe zagotavljal možnost izbire in predizbire v skladu s tehničnimi možnostmi omrežja z določenimi omejitvami v primeru lokalnega prometa znotraj istega komutacijskega centra, kar izhaja tudi iz Vzorčne ponudbe za medomrežno povezovanje z dne 1. 5. 2004 in z dne 27. 2. 2006, čemur toženka ni nasprotovala. Tožnik teh dejstev in dokazov sploh ni imel možnosti navajati pred izdajo dopolnilne odločbe, ker sploh ni bil seznanjen z njeno izdajo. Prav tako ni mogel navesti v tožbi dejstev in dokazov, ki se nanašajo na tehnične rešitve in nadgradnjo programske opreme, ker so nastala šele po izteku 30-dnevnega roka za vložitev tožbe, je pa že v tožbi zatrjeval, da zaradi obsežnosti nadgradnje slednje ne bo mogoče izvesti v danem roku. Predlagal je, da sodišče po izvedeni glavni obravnavi izvede predlagane dokaze in odpravi izpodbijani akt. Toženka je v odgovoru na ta pripravljalni spis navedla, da je izpodbijana dopolnilna odločba prenehala veljati, saj je bila razveljavljena z dokončno odločbo, št. … z dne 8. 6. 2007. Zoper slednjo je tožnik vložil tožbo, ki se vodi pred naslovnim sodiščem pod opr. št. U 1349/2007. Poleg tega je toženka 24. 1. 2008 prejela sodbo, opr. št. U 274/2006 z dne 10. 1. 2008, s katero je bila zavrnjena tožba tožnika zoper odločbo, št. …, s katero je toženka tožniku naložila enako obveznost po določbi 30. člena ZEKom, kot jo je naložila z izpodbijano odločbo, vendar na drugem upoštevnem trgu. Toženka se zato sprašuje, ali izpodbijana odločba sploh vpliva na pravni položaj tožnika oziroma ali mu povzroča kakšne posledice, saj je bila izdana za krajše obdobje in je tudi že prenehala veljati. Takšna obveznost pa je bila tožniku določena že večkrat, tudi še po določbah prej veljavnega zakona. Zaradi kontinuitete in identitete naložene obveznosti toženka sklepa, da se v tožnikov pravni položaj ne posega, naložitev obveznosti pa tožniku tudi ne more povzročiti negativnih pravnih ali ekonomskih posledic, razen če tožnik obveznosti ni zagotavljal v razmerju do drugih operaterjev, kar pa je dejansko lahko podlaga za omenjeno tožbo družbe A. Toženka je zato predlagala zavrženje tožbe oziroma podrejeno zavrnitev tožbe.

Tožnik je v pripravljalnem spisu z dne 12. 2. 2008 še navedel, da se ne strinja, da prenehanje veljavnosti in krajši čas veljavnosti izpodbijane odločbe nima posledic za tožnika, kar kaže že omenjeni gospodarski spor pred Okrožnim sodiščem v B., opr. št. IV Pg … . Neutemeljene so tudi navedbe toženke o domnevni identiteti in kontinuiteti naložene obveznosti, ker če bi bila takšna obveznost tožniku že naložena, potem ni razloga za izdajo izpodbijane odločbe in bi ta predstavljala ponovno odločanje o isti stvari, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev pravil postopka. Razveljavitev izpodbijane odločbe pa velja šele od izdaje odločbe z dne 8. 6. 2007 dalje, če odločba ne bo odpravljena v upravnem sporu pod opr. št. U 1348/2007. Tožnik pa ima nedvomno pravni interes na odpravi odločbe, ki je veljala pred tem. Pravni interes tožnika je nedvomno podan, ker mu je bila naložena obveznost, določen je bil tudi rok. Zavrženje tožbe bi pomenilo kršitev ustavne pravice tožnika do sodnega varstva po določbi 23. člena Ustave RS. Dodatno pa je tožnik še navedel, da je obveznost zagotoviti sodelovanje z zainteresirano javnostjo glede na določbo 95. člena ZEKom, kot določbo 6. člena Okvirne direktive. Evropska komisija je že zavzela jasno stališče, da je izpeljava postopka z zainteresirano javnostjo pred naložitvijo obveznosti nujna zaradi tega, da se vsem zainteresiranim osebam da možnost dati pripombe in komentirati osnutke predvidenih ukrepov. Da pa bi zainteresirani uporabniki dali pripombe, pa dokazuje ravnanje družbe Č., ki je v drugi analizi trga 1 predlagala drugačen način določitve obveznosti izbire in predizbire po določbi 30. člena ZEKom, kar izhaja iz odgovora tožene stranke na pridobljena mnenja in pripombe na Analizo upoštevnega trga 1 in upoštevnega trga 2 (objavljeno na spletni strani APEK 4. 5. 2007). Ker gre za določitev obveznosti operaterju s pomembno tržno močjo, ki vpliva in bi nedvomno lahko vplival na trgovinsko menjavo med državami članicami EU, bi morala toženka notificirati tudi Evropsko komisijo in upoštevati pripombe komisije, česar ni storila. To izhaja tudi iz notifikacij regulatorjev v drugih članicah EU. S tem pa je bila Evropski komisiji odvzeta tudi možnost veta. Tožnik je prepričan, da bi Evropska komisija na predlagani ukrep dala pripombe in bi nasprotovala naložitvi obveznosti, ne da bi bila izvedena ažurna analiza trga in ugotovljen status operaterja z pomembno tržno močjo. Tožnik je v zvezi s tem sodišču predlagal, da glede teh dejstev opravi poizvedbe pri pristojnem organu Evropske komisije. Sodišču je tudi predlagal, da v primeru, da bi menilo, da je odločba sodišča odvisna od rešitve predhodnega vprašanja, predhodno vprašanja odstopi v odločanje sodišču Evropskih skupnosti. Glede vprašanja potrebne prilagoditve strojne opreme in višine investicij pa je tožnik še predlagal, da sodišče postavi izvedenca telekomunikacijsko-tehnične stroke, če bo menilo, da dejansko stanje na podlagi predloženih listin in zaslišanj prič ni zadosti ugotovljeno. Vsi dokazi so dovoljeni, ker jih tožnik ni imel možnosti predlagati pred izdajo izpodbijanega akta. Ker gre za dejstva, ki so med strankami sporna, dokazi in navedbe pa so v celoti dovoljeni, je sodišče dolžno skladno z določbo 59. člena ZUS-1 izvesti glavno obravnavo, kakršnokoli drugačno ravnanje sodišča bi predstavljalo kršitev temeljnih načel in določb ZUS-1 in ustavnih pravic tožnika.

Toženka je v odgovoru na pripravljalni spis tožnika z dne 12. 2. 2008 še navedla, da tožba družbe A. ne temelji izključno na izpodbijani odločbi, ampak navaja, da so se spori začeli, če preden je bila odločba izdana, saj naj bi tožnik v razmerju do medomrežno povezanih operaterjev pogojeval zagotavljanje omenjenih funkcionalnosti z najemom dodatnih vodov, kar se je, kot navaja družba A., izkazalo kot neresnično, saj storitve niso delovale. Glede navedb v zvezi z določbo 30. člena ZEKom pa je še dodala, da jo je treba brati skupaj s takrat veljavnim Splošnim aktom, Ponovno odločanje o isti stvari je tako uvedla kar določba 30. člena ZEKom, ki je odločila, da je treba omenjeno obveznost operaterju naložiti na področju zagotavljanja priključitve in uporabe javnega telefonskega omrežja na fiksni lokaciji. Ta področja so bila tri, toženka pa je tudi izdala 3 ločene odločbe, s katerimi je določila tožnika za operaterja s pomembno tržno močjo in določila obveznost zagotavljanja izbire in predizbire. Tožnik pa je imel možnost izjave, ko je bil seznanjen, da mu toženka namerava izdati dopolnilno odločbo. Pri svojem odgovoru, ki ga je toženka vodila pod št. …, tožnik po vsebini navedbam toženke sploh ni ugovarjal in se v vsebino naloženega ukrepa sploh ni spuščal, temveč je le navedel, da je podvojevanje naložitve obveznosti nepotrebno. Poleg tega bi bilo povsem irelevantno, kakšne prilagoditve bi bile potrebne, saj je ukrep toženka dolžna naložiti in nima prostega polja presoje pri svojem ravnanju. Bi pa, temu toženka niti ne oporeka, pojasnilo tožnika v predhodno izvedenem postopku, kateremu je sledila izpodbijana odločba, morda pripomoglo k določitvi drugačnega roka, vendar so to samo ugibanja, saj tožnik v postopku ni sodeloval z namenom varovanja svojih pravic. Dodatno je še pripomnila, da po njenem mnenju tožnikove navedbe niso primerne za oblikovanje predhodnega vprašanja.

Tožnik je v pripravljalnem spisu z dne 20. 3. 2008 še navedel, da toženka, ko navaja, da bi pojasnilo tožnika morda pripomoglo k določitvi drugačnega roka, priznava nezakonitost izpodbijane odločbe. Tožnik je upravičeno pričakoval, da bo toženka naložila obveznost v zakonitem postopku in ni bil dolžan pričakovati izdaje nekakšne dopolnilne odločbe, niti se ne izjasnjevati v postopkih, ki jih v nasprotju z ZEKom vodi toženka. Toženka sama ugotavlja,da so bile potrebne prilagoditve, hkrati pa sama navaja, da je njena naloga ugotovitev dejanskega stanja. Že zato je odločba nezakonita, ker toženka dejanskega stanja sploh ni ugotavljala in ni izvedla ugotovitvenega postopka, prav tako pa bi že manjše prilagoditve, toliko bolj pa nadgradnja v obsegu, kot ga je zahtevala izpodbijana odločba, zahtevale daljši rok od 3-dnevnega. Tožnik je tudi opozoril sodišče, da to ni edini primer, ko je toženka odločbo izdala, ne da bi upoštevala predpisane postopke, o čemer naj se sodišče prepriča z vpogledom v spis, opr. št. U 2079/2007. Le ob ustreznem sankcioniranju takšnega nezakonitega ravnanja s strani sodišč, ki bo odpravilo takšne nezakonite odločbe v celoti, bo Republika Slovenija kot država članica izpolnila svoje obveznosti iz direktiv, med drugim tudi iz določbe 4. člena Okvirne direktive.

Toženka je v odgovoru na pripravljalni spis z dne 20. 3. 2008 še navedla, da z omenjenim stavkom, ki ga tožnik prikazuje kot dokaz o nezakonitosti izpodbijane odločbe, ni hotela priznati nezakonitosti odločbe, kar je tudi jasno, če se prebere cel stavek v kontekstu. Predhodno izveden postopek se nanaša na postopek, ki se je pričel na podlagi poziva toženke tožniku. Toženka je hotela poudariti, da tožnik v teh postopkih ne sodeluje tako, kot bi najbrž bil dolžan, da zavaruje svoje pravice in koristi. Tožnik ni prava neuka stranka. Tožnik je prejel poziv, da se izjavi na ugotovitve toženke in v njem je med drugim navedeno: ''Glede na navedeno vas na podlagi 1. odstavka 9. člena ZUP pozivamo, da se v roku 5 dni od prejema tega dopisa izjasnite o naložitvi obveznosti iz zgoraj citiranih določb ZEKoma.'' Tožnik nima nikakršne dolžnosti sodelovati v upravnih postopkih, je pa najbrž priporočljivo. Tožniku so vedno brez izjeme določeni roki, v katerih se lahko izjasni in opredeli do zadeve. Tožnik ima vedno tudi možnost, da pridobi dodatne informacije. Če tega ne izkoristi, so posledice jasne. Navedla je še, da ker pa direktive niso neposredno uporabljive, bile pa so prenesene v pravni red RS (ZEKom), je torej mogoče trditi, da je najmanj namen določb direktiv povzet v nacionalne predpise. Glede zatrjevanih kršitev v sporu, opr. št. U 2079/2007, pa toženka lahko ugotovi le, da ne dejansko stanje, ne pravno stanje, nista v ničemer primerljiva s konkretnim postopkom.

Tožnik je v pripravljalnem spisu z dne 5. 5. 2008 dodatno še navedel, da opozarja na novejšo sodbo Evropskega sodišča v zadevi Tele2 Telecommunication GmbH proti Telekom-Control-Kommission, C-426/05 z dne 21. 2. 2008, kjer je sodišče sprejelo izrecno in jasno stališče, da je potrebno uporabnike in konkurente podjetja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu obravnavati kot potencialne upravičence do pravic, ki ustrezajo posebnim obveznostim, ki jih nacionalni regulativni organ naloži temu podjetju s pomembno tržno močjo na podlagi določbe 16. člena Okvirne direktive in tam navedenih direktiv o telekomunikacijah in tudi izrecno opozorilo, da se na podlagi člena 16/6 okvirne direktive za ukrepe, sprejete v skladu s to določbo, uporabljajo postopki, zlasti iz člena 6 te direktive, in da slednja določba predvideva predvsem pravico zainteresiranih strank, da v primernem roku izrazijo svoja stališča do osnutkov ukrepov. To pa jasno dokazuje pravilnost stališča tožnika, da bi morala toženka pri naložitvi obveznosti spoštovati zakonsko določene in predpisane postopke po določbi 95. in 125. člena ZEKom. Poziv na izjasnitev pa tudi ne izpolnjuje pogojev po določbi 95. člena ZEKom.

Toženka je v odgovoru na pripravljalni spis z dne 5. 5. 2008 še dodatno navedla, da je bilo vsem zainteresiranim sodelovanje v okviru določbe 21. člena ZEKom zagotovljeno. Nihče ni zahteval priznanja položaja stranskega udeleženca v postopku po določbi 22. člena ZEKom. Nihče, tudi tožnik ne, zoper odločbo o določitvi tožnika za operaterja s pomembno tržno močjo ni vložil tožbe. Ker obveznost mora biti naložena, operater nima možnosti vplivanja na naložitev obveznosti, ampak lahko na to vpliva le tako, da predloži morebitne dokaze, ki kažejo na to, da je trg dovolj konkurenčen, da določitev za operaterja s pomembno tržno močjo ni potrebna. Določbe 6. in 7. člena Okvirne direktive in 95. člena ZEKom tako niso bile kršene.

Tožnik je v pripravljalnem spisu z dne 14. 7. 2008 dodatno tudi navedel, da vztraja pri svojih navedbah in utemeljitvah v zvezi z obstojem pravnega interesa za tožbo ter obstojem hudih posledic, ki jih ima zanj izdaja akta, dodatno pa, da dejanski stan iz 3. alinee določbe 36./I člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljnjem besedilu: ZUS-1) ni podan, ker je izpodbijana odločba za tožnika obremenjujoča in nanj naslovljena, zaradi česar se šteje, da tožnik uveljavlja svojo pravico, tudi če tega ne bi posebej utemeljil (kar pa je). Govoriti o primeri iz 5. alinee iste določbe pa je glede na določbo 67. člena ZUS-1 in vloženo odškodninsko tožbo v celoti neutemeljeno, prav tako pa tudi ni izpolnjen kumulativni pogoj, da ne gre za rešitev pomembnega pravnega vprašanja. Ob pravilni uporabi določb ZUS-1 pa tudi ni mogoče govoriti o izpolnjenosti dejanskega stanu iz določbe 6. alinee te določbe, saj je namen te predpostavke, da se iz nadaljnjega obravnavanja izločijo zadeve, v katerih vsebinska izvedba postopka očitno ne bi privedla k spremembi pravnega položaja tožnika, za kar pa tudi ne gre v tem primeru. Dodatno pa je še poudaril, da je sklicevanje toženke na postopek posvetovanja z zainteresirano javnostjo po določbi 95. člena ZEKom in notifikacijski postopek po določbi 125. člena ZEKom, izpeljan pred izdajo odločbe, št. …, v celoti neutemeljeno, ker je obveznost izbire in predizbire naložila šele z v tem sporu izpodbijano odločbo in ne prej. Dejstvo, da so bili ti postopki izpeljani pred izdajo zadnje navedene odločbe, pa še dodatno dokazuje nezakonitost izpodbijane odločbe. Ker v tem primeru toženka ni izvedla postopka posvetovanja z zainteresirano javnostjo, je toženka odvzela možnost podati mnenja glede osnutka ukrepa zainteresirani javnosti, med njimi tudi operaterjem in njihovim uporabnikom, ki bi skladno z določbo 2. odstavka 30. člena ZEKom lahko zahtevali drugačen primeren način izvršitve obveznosti zagotavljanja izbire in predizbire. Če bi toženka tožnika v skladu z določbo 22. člena ZEKom in določbe 9. člena ZUP seznanila z osnutkom ukrepa, bi tožnik nasprotoval tako analizi trga in določitvi tožnika za operaterja s pomembno tržno močjo, ki bi jih toženka morala izvesti, pa jih ni, kakor tudi nerazumno kratkemu roku za izpolnitev obveznosti, ki mu je bil naložen z izpodbijano odločbo. Zavajajoča so tudi sklicevanja toženke, da je imel tožnik možnost izjasnitve na podlagi določbe 21. in 22. člena ZEKom pred izdajo odločbe z dne 12. 9. 2005, ker ukrep, določen z izpodbijano odločbo, ni bil predmet odločbe z dne 12. 9. 2005. V nadaljevanju je še navedel, da je sklicevanje toženke na domnevno nespremenjeno dejansko stanje neutemeljeno že iz razloga, ker ga v postopku pred izdajo izpodbijane odločbe sploh ni ugotavljala, čeprav bi to morala storiti. Da bi morala toženka pred izdajo odločbe izvesti analizo trga, pa ji določa (poleg že omenjenih določb ZEKom) tudi določba 17. člena Univerzalne direktive ter določba 19. člena te direktive. Tega toženka ni storila, kljub temu, da jo je na takšno obveznost tudi izrecno opozorila Evropska komisija v postopku notifikacije odločbe, št. ... z dne 12. 9. 2005, Cas SL/2005/0231 in SL/2005/0232, ko je toženko opozorila, da mora med prihodnjim pregledom ustreznih veleprodajnih trgov oceniti učinkovitost ukrepov, ki se naložijo na ravni veleprodaje pri obravnavanju nepravilnosti na ustreznih maloprodajnih trgih. Šele če bi takšen pregled ugotovil potrebo po spremembi ukrepov glede maloprodaje, pa je komisija toženko izrecno opozorila na obvezo, da jo naj v skladu z določbo 7./III. Člena Okvirne direktive obvesti o kakršnikoli spremembi ukrepov glede maloprodaje, ki bo temu sledila. Tudi upoštevajoč različne pogoje za nalaganje regulatornih obveznosti na medoperaterskih in maloprodajnih trgih ni mogoče govoriti o tem, da naj bi bila z izpodbijano odločbo naložena identična obveznost, kot pred tem z odločbo z dne 28. 12. 2005 na medoperaterskem trgu št. 8. Da ne gre za identično obveznost, je ugotovila tudi toženka sama v izpodbijani odločbi. Nadalje pa izhaja obveznost uvedbe postopkov po določbi 95. in 125. člena ZEKom tudi iz notifikacijskih odločb Evropske komisije (Case SK/2005/0172 in SK/2005/0173), kjer je le-ta opozorila, da mora nacionalni regulatorni organ izvesti postopek posvetovanja z zainteresirano javnostjo vsakič, ko naloži ukrepe, ki imajo bistven vpliv na trg, vključno z določitvijo trga, in dati vsem zainteresiranim subjektom možnost podati mnenja in pripombe na osnutke ukrepov. V primeru, da pride v postopku posvetovanja z zainteresirano javnostjo do spremembe predvidenega ukrepa, pa je obvezna ponovna notifikacija skladno z določbo 7./III. Okvirne direktive. Da toženka te obveznosti ni notificirala, se lahko sodišče prepriča tudi z vpogledom v notifikacije RS pred Evropsko komisijo. Dopuščanje tako očitnih kršitev pa bi tako tudi pomenilo kršitev obveznosti, ki jih ima RS kot država članica.

Toženka je v odgovoru na pripravljalni spis z dne 14. 7. 2008 vztrajala pri dosedanjih navedbah.

Zastopnik javnega interesa svoje udeležbe v tem postopku ni prijavil. Sodišče uvodoma ugotavlja, da je podan pravni interes tožnika za izpodbijanje dopolnilne odločbe, št. … z dne 5. 7. 2006, v tem upravnem sporu. Toženka je sicer med upravnim sporom izdala odločbo, št. ... z dne 8. 6. 2007, s katero je med drugim v postopku določitve operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu ''Dostop do javnega telefonskega omrežja na fiksni lokaciji za rezidenčne uporabnike (maloprodajni trg)'', razveljavila odločbo, št. ... z dne 5. 7. 2006 (7. točka izreka), kar pa po oceni sodišča ne pomeni, da pravovarstveni interes tožnika ne obstoja več. Z izpodbijano odločbo je bila namreč tožniku naložena obveznost, dan mu je bil tudi rok za izpolnitev te obveznosti, z njeno izdajo pa je, upoštevajoč dokončnost izdanih odločb po ZEKom, odločba začela tudi učinkovati in s tem posegla v tožnikov pravni položaj in imela zanj tako pravne, kot tudi dejanske posledice. Sodišče zato vloženo tožbo obravnava meritorno.

K 1. točki izreka: Tožba je utemeljena.

Iz podatkov izpodbijane odločbe in upravnih spisov je razvidno, da je toženka po izdaji odločbe, št. … z dne 12. 9. 2005, s katero je določila tožnika za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu ''Dostop do javnega telefonskega omrežja na fiksni lokaciji za rezidenčne uporabnike (maloprodajni trg)'' in mu v skladu z določbo 28. člena ZEKom (Uradni list RS, št. 43/04 in 86/04 - ZVOP1) naložila tam navedene obveznosti, ugotovila, da tožniku ni bila naložena obveznost, ki jo določa določba 1. odstavka 30. člena ZEKom (obveznost, da omogoči svojim naročnikom dostop do storitev vseh medomrežnih povezanih operaterjev na tam določen način), čeprav je izrecno predpisana. Zato je z dopisom, št. … z dne 14. 6. 2006, seznanila tožnika z nameravano naložitvijo obveznosti po zgoraj navedeni določbi in ga na podlagi določbe 1. odstavka 9. člena ZUP (Uradni list RS, št. 80/99 s spremembami in dopolnitvami) pozvala, da se v roku 5 dni od prejema tega dopisa izjasni o naložitvi te obveznosti. Na ta dopis se je tožnik odzval z vlogo z dne 20. 6. 2006 in v njej navedel, da mu je bila ta obveznost že naložena z odločbo, št. … z dne 27. 12. 2005, ki je bila izdana v zvezi z analizo upoštevnega trga ''Posredovanje klicev s fiksne lokacije v javnem telefonskem omrežju (medoperaterski trg)'', zaradi česar je menil, da ni potrebe po ponovni naložitvi in podvajanju obveznosti. Toženka je nato izdala izpodbijano dopolnilno odločbo, št. … z dne 5. 7. 2006, s katero je v 1. točki izreka odločila, da je tožnik dolžan v roku 3 dni od vročitve te odločbe svojim naročnikom omogočiti dostop do storitev vseh medomrežno povezanih operaterjev javnosti dostopnih telefonskih storitev, v 2. točki izreka, da je obveznost, naloženo v 1. točki izreka tožnik dolžan zagotoviti tako, da pri vsakem klicu omogoči uporabo številke izbranega operaterja (izbira operaterja) in s predizbiro operaterja, ki jo je mogoče preklicati ob vsakem klicu z uporabo številke drugega operaterja, ter v 3. točki izreka, da stroški v tem postopku niso nastali. Svojo odločitev je oprla na določbo 30. člena ZEKom in določbo 220. člena ZUP.

Določba 1. odstavka 21. člena ZEKom je v času izdaje izpodbijane odločbe določala, da mora agencija – toženka v sodelovanju z organom, pristojnim za varstvo konkurence, v rednih časovnih intervalih analizirati trge iz prvega odstavka prejšnjega člena, pri tem pa časovni intervali ne smejo biti daljši od enega leta (z uveljavitvijo ZEKom-A, Uradni list RS, št. 129/06 - torej po izdaji izpodbijane odločbe - je ta določba spremenjena tako, da določa časovni interval ne daljši od dveh let). Nadalje določba 22. člena ZEKom predpisuje naložitev, spremembo, ohranitev ali razveljavitev obveznosti operaterjem s pomembno tržno močjo in sicer je v določbi 1. odstavka tega člena določeno, da toženka, če na podlagi analize upoštevnega trga ugotovi, da ta trg ni dovolj konkurenčen, z odločbo določi operaterja oziroma operaterje s pomembno tržno močjo na tem trgu, pred izdajo odločbe pa lahko pridobi mnenje organa, pristojnega za varstvo konkurence. Z odločbo iz prejšnjega odstavka mora toženka naložiti operaterju s pomembno tržno močjo vsaj eno izmed obveznosti iz 23. do 30. člena tega zakona, pri tem pa upošteva načelo sorazmernosti, kar mora v obrazložitvi odločbe tudi ustrezno obrazložiti (določba 2. odstavka 22. člena). Vsak ukrep na podlagi tega člena pa lahko toženka izvede le na podlagi predhodno izpeljanega posvetovanja z zainteresirano javnostjo, kot je določeno v 95. členu tega zakona, z organom, pristojnim za varstvo konkurence na podlagi 124. člena tega zakona, pod pogoji iz 125. člena tega zakona pa tudi z drugimi pristojnimi organi urejanja v državah članicah Evropske unije in Evropsko komisijo. Po določbi 30. člena ZEKom pa mora toženka z odločbo iz 1. odstavka 22. člena tega zakona naložiti določenemu operaterju s pomembno tržno močjo na področju zagotavljanja priključitve in uporabe javnega telefonskega omrežja na fiksni lokaciji obveznost, da omogoči svojim naročnikom dostop do storitev vseh medomrežno povezanih operaterjev javnosti dostopnih telefonskih storitev, in sicer: 1. pri vsakem klicu z uporabo posebne številke izbranega operaterja, 2. s predizbiro operaterja, ki jo je možno preklicati ob vsakem klicu z uporabo metode iz prejšnje točke.

Po presoji sodišča tožnik utemeljeno ugovarja, da je toženka z izdajo odločbe napačno uporabila citirane določbe ZEKom, kot tudi kršila pravila postopka. Po določbi 1. odstavka 118. člena ZEKom toženka med drugim vodi postopek ter izdaja odločbe in druge posamične akte po zakonu, ki ureja splošni upravni postopek, če s tem zakonom ni drugače določeno. Glede na citirane določbe ZEKom pa je postopanje organa pred naložitvijo, spremembo, ohranitvijo ali razveljavitvijo obveznosti operaterjem s pomembno tržno močjo po določbah 21. in 22. člena v zvezi z določbo 30. člena ZEKom izrecno (in drugače) določeno. V obravnavanem primeru gre za naložitev dodatne – torej še ne naložene - obveznosti tožniku na upoštevnem trgu, katerega je toženka analizirala skoraj eno leto pred izdajo dopolnilne odločbe. Ker je določba 21. člena ZEKom nalagala toženki analizo upoštevnih trgov v časovnem intervalu (največ) enega leta, bi po oceni sodišča toženka morala ponovno opraviti analizo tega trga in na podlagi opravljene analize ter ob ugotovitvi, da je tožnik operater s pomembno tržno močjo – če bi, seveda, do te ugotovitve prišla – naložiti tožniku sporno obveznost iz določbe 30. člena ZEKom, ki pa je lahko, kot izhaja iz določbe 1. odstavka 22. člena ZEKom, naložena le z izdajo odločbe o določitvi operaterja s pomembno tržno močjo. Navedeno pa tudi pomeni, da bi morala pred njeno naložitvijo glede na določbo 8. odstavka 22. člena ZEKom tudi izpeljati posvetovanje z zainteresirano javnostjo po določbi 95. člena (pred sprejetjem ukrepov s pridobitvijo in primernim upoštevanjem mnenj zainteresirane javnosti, za kar mora biti objavljen rok, ne krajši od 30 dni, ter objavo pridobljenih mnenj in pripomb na spletnih straneh z objavo načina o upoštevanju le-teh ali razlogov o neupoštevanju), z organom, pristojnim za varstvo konkurence po določbi 124. člena, izrecno pri analizi upoštevnih trgov in določanju pomembne tržne moči po tem zakonu (določba 3. odstavka 124. člena), ter tudi z drugimi pristojnimi organi urejanja v državah članicah Evropske unije in Evropsko komisijo pod pogoji iz določbe 125. člena (obvezno posvetovanje z drugimi regulatornimi organi in Evropsko komisijo pred sprejetjem ukrepa, ki se nanaša na določitev trga ali postopek tržne analize ali naložitev, spremembo ali preklic določenih obveznosti, ki bi lahko vplival na trgovinsko menjavo med državami članicami Evropske unije, z določitvijo roka za posredovanje pripomb in po izteku tega roka sprejem predlaganega ukrepa z v največji možni meri upoštevanjem pripomb drugih regulatornih organov in Evropske komisije). Tega predhodnega postopka pa toženka nedvomno ni izpeljala, česar tudi ne zanika, saj meni, da je šlo v obravnavanem primeru za izdajo odločbe po določbi 220. člena ZUP glede na že predhodno izpeljan ugotovitveni postopek pred izdajo odločbe, št. … z dne 12. 9. 2005, in tam ugotovljeno dejansko stanje. Sodišče se s takim stališčem toženke ne strinja. Ob tako izrecno določenim postopanjem organa v primeru naložitve, spremembe, ohranitve ali razveljavitve obveznosti operaterjem s pomembno tržno močjo – za takšen primer pa v obravnavanem primeru nedvomno gre - bi morala toženka ravnati tako, kot to predpisuje določba 22. člena ZEKom, in ker ni, je napačno uporabila materialno pravo in je že iz tega razloga odločba nezakonita. S tem pa je kršila tudi pravila postopka, saj po presoji sodišča zato tudi niso bili podani pogoji za izdajo dopolnilne odločbe po 220. členu ZUP, po kateri lahko organ na predlog stranke ali po uradni dolžnosti, izda posebno odločbo o vprašanjih, ki v že izdani odločbi niso zajeta (določba 1. odstavka), pod tam navedenim pogojem brez novega ugotovitvenega postopka (določba 2. odstavka). Res je naložitev obveznosti po določbi 30. člena ZEKom obvezna, vendar pa to še ne pomeni, da je zaradi tega dopustno neupoštevanje predpisanega postopanja organa v takih primerih. Ugotovitveni postopek pred izdajo odločbe, št. … z dne 12. 9. 2005, in na njegovi podlagi ugotovljeno dejansko stanje, je bil tako lahko podlaga le za izdajo te odločbe, saj so bile z odločbo z dne 12. 9. 2005 tožniku naložene druge obveznosti, pred tem pa je toženka izpeljala tudi predpisani postopek po določbi 8. odstavka 22. člena ZEKom le v okviru z odločbo z dne 12. 9. 2005 naloženih obveznosti, ne pa tudi obveznosti, naložene z izpodbijano odločbo (kar izhaja tudi iz pridobljenih upravnih spisov, ki se nanašajo na izdajo odločbe, št. … z dne 12. 9. 2005), zaradi česar toženka tudi s posredovanjem dopisa z dne 14. 6. 2006 tožniku pred izdajo izpodbijane odločbe ni zadostila pravnemu standardu načela zaslišanja stranke po določbi 9. člena ZUP. Zaradi neizvedenega ugotovitvenega postopka pa je ostalo nepopolno ugotovljeno tudi dejansko stanje v delu, ki se nanaša na način izvršitve naložene obveznosti oziroma na določen rok, v katerem mora tožnik dano obveznost izpolniti, saj je toženka navedla le, da so za izpolnitev naložene obveznosti potrebne le manjše prilagoditve obstoječe strojne in programske opreme, kakor tudi, da je obveznost mogoče izvršiti z obstoječimi sredstvi in v relativno kratkem času, iz obrazložitve pa tudi ni razvidno, ali je pri tem upoštevala načelo sorazmernosti (kar je določeno v določbi 2. odstavka 22.člena ZEKom), ki bi ga morala v odločbi tudi ustrezno obrazložiti. Taka pavšalna obrazložitev toženke za utemeljitev izdaje dopolnilne odločbe brez posebnega ugotovitvenega postopka tudi po presoji sodišča, zlasti upoštevaje ugovor tožnika o času in stroških, ki so potrebni za prilagoditev obstoječe strojne in programske opreme za izvedbo naložene obveznosti, ne zadostuje in bi morala toženka razloge za svojo odločitev v tem delu natančneje obrazložiti, česar pa ni storila.

Sodišče tako ugotavlja, da je bilo v postopku napačno uporabljeno materialno pravo, kršena so bila pravila postopka, posledično pa je ostalo nepopolno ugotovljeno tudi dejansko stanje (določba 1., 2. in 3. točke 1. odstavka 25. člena ZUS, Uradni list RS, št. 50/97 s spremembami), zaradi česar je tožbi ugodilo in upoštevaje, da je bila izpodbijana odločba že razveljavljena, ugotovilo njeno nezakonitost (določba 2. odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljnjem besedilu: ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06).

Sodišče ni sledilo predlogu tožnika za opravo glavne obravnave in tam izvedlo predlagane dokaze, ker njena oprava glede na podatke spisa ne bi vplivala na odločitev (določba 59. člena ZUS-1).

K 2. točki izreka: Sodišče je zahtevku tožnika za povrnitev stroškov postopka ugodilo po načelu uspeha na podlagi določbe 1. odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku v zvezi z določbo 1. odstavka 23. člena ZUS. Kot potrebne stroške je priznalo zahtevane stroške za tožbo v višini 500 točk (po točki 1 b tarifne št. 30 Odvetniške tarife – v nadaljnjem besedilu: OT), povečane za DDV (določba 2. člena OT), ter stroške za plačilo sodne takse za tožbo po tar. št. 27 taksne tarife k Zakonu o sodnih taksah (Uradni list RS, št. 20/04 – UPB1). Sodišče ni priznalo materialnih stroškov, saj le-ti niso bili potrebni. Skupni stroški tako znašajo 338,82 EUR, z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka dalje.

Določbe ZUS (Uradni list RS, št. 50/97, 70/00) je sodišče uporabilo na podlagi 104. člena ZUS-1. Pravni pouk temelji na določbi 1. odstavka 73. člena ZUS-1 v zvezi s 1. odstavkom 107. člena tega zakona.