Jedro

Odločba ni nična, če je izrek določen, natančen, jasen in kot tak ne dopušča različnih tolmačeni, vsebuje predmet, vrsto, obseg in čas izpolnitve obveznosti. Načelo zaslišanja stranke (9. člen ZUP) ima v upravnem postopku poseben pomen in zahteva, da je strankam dana realna možnost, da se izjavijo o vseh relevantnih vidikih, pomembnih za izdajo odločbe. Navedeno zajema, da je stranka pred izdajo odločbe v celoti seznanjena s strani upravnega organa ugotovljenim dejanskim stanjem, kar vključuje tudi oceno upravnega organa, ali je stranka uspela dokazati dejstva, za katera nosi dokazno breme (torej, da je seznanjena z uspešnostjo lastnih že predloženih dokazov in pojasnil). Tem zahtevam ni mogoče zadostiti zgolj s seznanitvijo stranke z vsebino nadzora in pozivi na predložitev dokumentacije.

Izrek

I.Tožbi se ugodi, odločba tožene stranke št. 06104-2/2021/15 z dne 21. 3. 2022 se odpravi in se ji zadeva vrne v ponovni postopek.

II.Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške v višini 347,70 EUR v petnajstih dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka do prenehanja obveznosti.

Obrazložitev

Uvodno o upravnem postopku

1.Toženka je z odločbo naložila tožniku, da mora v roku 30 (trideset) dni od vročitve te odločbe odpraviti ugotovljene kršitve obveznosti iz 16.e) točke izreka regulatorne odločbe tako, da na svoji spletni strani objavi spremenjene cene zakupa kapacitet za internetni promet za leto 2021, ki so vsebovane v Vzorčni ponudbi za lokalni dostop na fiksni lokaciji, veljavni od dne 1. 1. 2021 in vseh njenih spremembah in dopolnitvah z dne 1. 4. 2021, 1. 6. 2021 ter 1. 9. 2021, tako da bodo skladne z obveznostjo iz 16.e) točke izreka regulatorne odločbe, in sicer: internet promet - rezidenčni: 391.06 EUR, internet promet - poslovni: 441,90 EUR, Unicast video promet: 459,89 EUR, Multicast video promet: 478,66 EUR, VoIP promet: 527,94 EUR. Toženka je odločila tudi, da mora tožnik v roku 30 (trideset) dni od vročitve te odločbe na svoji spletni strani objaviti obvestilo v zvezi s spremembami cen zakupa kapacitet, v katerem mora iskalce dostopa obvestiti, da je prišlo zaradi te odločbe do spremembe cen zakupa kapacitet in navesti Vzorčno ponudbo in vse njene spremembe in dopolnitve, pri katerih so bile cene zakupa kapacitet spremenjene ter v istem roku o sprejetih ukrepih obvestiti toženko (2. točka izreka). Toženka je še odločila, da v tem upravnem postopku niso nastali posebni stroški postopka (3. točka izreka).

2.V obrazložitvi je toženka navedla, da je uvedla postopek zoper tožnika na podlagi 224. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) zaradi preverjanja obveznosti iz e) alineje 16. točke izreka regulatorne odločbe. Toženka je zahtevala, da tožnik pripravi predstavitev izračuna zakupa kapacitet za leto 2021 in pri tem upošteva toženkino metodologijo. Tožnik je po več podanih izračunih in toženkinih pozivih 10. 8. 2021 pripravil izračun, ki naj bi bil v skladu z zahtevano metodologijo, kar je toženka potrdila. Skladno z e) alinejo 16. točke regulatorne odločbe mora tožnik ostale storitve, potrebne za zagotavljanje storitev veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokacij, oblikovati na podlagi stroškovne metodologije dolgoročnih prirastnih stroškov s pribitkom (LRIC+) in na podlagi tekočih stroškov (CCA), pri čemer mora upoštevati primerno stopnjo donosnosti naložbe na vložena sredstva (nominalno tehtano povprečje stroškov kapitala (WACC) pred davki), upoštevaje vsakokrat veljavni WACC, ki ga izračunava toženka. Toženka je preučila uporabljene stroške iz ustreznih Modelov LRE in preverila uporabljene količine po posameznih letih. Pri tem je ugotovila, da so uporabljene količine po posameznih letih ustrezne, prav tako so ustrezni tudi uporabljeni stroški iz Modelov LRE. Ugotovila je tudi, da je tožnik izvedel prilagoditev na predvideni promet v prihodnosti, kar pomeni, da je z upoštevanjem razporeditve stroškov na prihodnje količine izvedel pristop učinkovitih stroškov. Vendar pa je toženka po lastnih izračunih cen zakupa kapacitet prišla do drugih, ustreznih stroškovnih cen za leto 2021, kot so objavljene v Vzorčni ponudbi in njenih dopolnitvah. Zato je odločila, kot izhaja iz izreka izpodbijane odločbe.

Povzetek navedb strank v upravnem sporu

3.Tožnik je v tožbi navedel, da mu je bila z izpodbijano odločbo naložena obveznost, ki je v pravnem in v dejanskem pogledu objektivno ni mogoče izvršiti (3. točka prvega odstavka 279. člena Zakona o splošnem upravnem postopku - ZUP). Odločitev je treba odpraviti na podlagi 68. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Neizvršljiva je, ker mu nalaga, da mora uveljaviti višje cene od tistih, ki so določene za leto 2021. Nalaga se mu celo, da mora jih retroaktivno zviša. S tem toženka dejansko neposredno posega v civilnopravna razmerja med njim in alternativnimi operaterji, ki jim tožnik nudi dostop do svojega omrežja. Tožnik navaja, da ne more zvišati cen svojim pogodbenim partnerjem za nazaj, saj izpodbijana odločba nalaga obveznosti zgolj njemu. Očitno se je tega zavedala tudi toženka, saj je v izpodbijani odločbi, kot način njene izvršitve, navedla le, da mora tožnik alternativne operaterje zgolj obvestiti o novih cenah. Na takšen način, brez dejanske prilagoditve cen, pa odločbe ne more izvesti, saj to vpliva na ERT izračun, ki ne bi več odražal dejanskega stanja. Izdani ukrep tudi naj ne bi bil sorazmeren, saj bi lahko toženka zgolj ugotovila neskladnost brez naložitve posledice. Dodatno še trdi, da izrečeni ukrep dejansko regulira civilnopravna razmerja, kar pa ni v toženkini pristojnosti.

4.Toženka je kršila načelo kontradiktornosti in s tem posegla v tožnikovo pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave. Toženka je namreč v postopku posredovala več pozivov in inšpekcijskih nadzorov, vendar je bilo tožniku vedno predstavljeno le, da se izvaja nadzor zaradi preverjanja obveznosti iz 16.e) točke izreka regulatorne odločbe. Skladno s prvim odstavkom 224. člena ZEKom-1 pa bi ga morala toženka pred kakršnokoli naložitvijo obveznosti predhodno seznaniti z ugotovitvami in mu dati možnost, da se glede ugotovitev izreče. To pa mu ni bilo omogočeno, kar predstavlja bistveno kršitev določb pravil postopka v skladu s 3. točko drugega odstavka 237. člena ZUP.

5.Toženka je tudi napačno razlagala 16.e) točko izreka regulatorne odločbe. Po svoji vsebini in kot izhaja iz obrazložitve regulatorne odločbe, je tožniku naložena obveznost oblikovanja stroškovno naravnanih cen, katere bistvo je zagotavljanje, da cene tožnika niso višje od njegovih stroškov. S točno določenimi cenami je toženka napačno razlagala in uporabila 16.e) točko izreka regulatorne odločbe in s tem kršila tudi 106. člen ZEKom-1. Iz izreka izhaja, da je toženka določila, da so v letu 2021 edine cene zakupa kapacitet tiste, kot izhajajo iz izpodbijane odločbe, torej jih tožnik ne bi smel spreminjati, torej tudi ne nižati. To je po mnenju tožnika v nasprotju z naloženo obveznostjo stroškovno naravnanih cen. Smisel naložene obveznosti oblikovanja cen po stroškovni metodologiji LRIC+ je zagotoviti, po eni strani, da stroški dostopa konkurenčnih operaterjev oziroma iskalcem dostopa ne bi bili višji od razumnih stroškov, hkrati pa zagotoviti, da bi tudi operater s tržno močjo lahko pokril dejanske stroške z ustreznim donosom na vloženi kapital. Namen torej nikakor ni, da se določi ena možna cena. To izhaja tudi iz priloženega mnenja svetovalne družbe A., katerega navedbe naj se upoštevajo kot navedbe tožnika. V tem mnenju je izpostavljeno, da so skladne z naloženo obveznostjo vse cene, ki so oblikovane na podlagi metodologije LRIC+, ki pokrivajo čiste LRIC stroške ter je na strani operaterja, da se odloči, kako bo pokril cene iz pribitka nad LRIC stroški (praviloma skupni stroški). Torej so cene nad LRIC stroški ter vse do vključno cene, opredeljene na podlagi LRIC+, skladne z regulatorno zahtevo. Zahteva o tem, da cene ne smejo biti prenizke, izhaja tudi iz prepovedi oblikovanja predatorskih cen, ki tudi štejejo za protikonkurenčne. Določena obveznost torej določa, da cene ne smejo biti višje od tako izračunane cene, ampak so lahko tudi nižje (dokler niso predatorske). Tako velja tudi v drugih državah članicah. Posledično tudi ni razloga, da tožnik med letom ne bi mogel spreminjati in določati drugačnih cen zakupa kapacitet, kot to napačno določi toženka. Tožnik sodišču predlaga, da naj sodišče po opravljeni glavni obravnavi tožbi ugodi, ugotovi, da je izpodbijana odločba v 1. in 2. točki izreka nična, podredno, da odločbo v 1. in 2. točki izreka odpravi in zadevo vrne toženki v ponoven postopek, ki mora v obeh primerih tožniku povrniti stroške postopka v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje od plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

6.Toženka je v odgovoru na tožbo navedla, da je izvedla nadzor nad objavljenimi cenami za zakup kapacitete za internetni promet, video promet in VoIP promet v dostopovnem omrežju, veljavnih v obdobju od 1. 1. 2021 do 31. 12. 2021, in preverila, ali so te oblikovane skladno z regulatorno obveznostjo. Ugotovila je, da je tožnik kršil cenovno obveznost, saj je objavil nestroškovne (nižje) cene. Posledično je izdala ukrep, da to kršitev odpravi in objavi pravilne cene, kot so navedene v izreku izpodbijane odločbe, ter o tem na svoji spletni strani obvesti operaterje, ki na podlagi Vzorčne ponudbe pri njem zakupujejo navedene storitve oziroma kapacitete. Meni, da je ta ukrep v celoti izvršljiv, saj terja, da tožnik objavi z regulatorno obveznostjo skladne cene, te cene pa so v izreku tudi numerično določene in jih mora dejansko tožnik samo objaviti in prepisati v obvestilo, ki ga objavi na svoji spletni strani. Ne držijo niti očitki o retroaktivnosti ukrepa, ker izrek izpodbijane odločbe tožniku ne nalaga, da to stori za nazaj v časovnem smislu, ampak mu nalaga, da sedaj popravi nepravilno uveljavljene cene za to obdobje. Gre le za opredelitev obdobja kršitve, ko so veljale napačne cene, kar se sedaj sanira. Drugačna odločitev ne bi sanirala nezakonitega ravnanja, pač pa bi ga legalizirala. Po tožnikovem stališču se ne bi mogla odpraviti nobena pretekla nepravilnost v nobenem postopku nadzora. Vsaka sprememba cene se lahko ex post preverja. Tožnik torej lahko popravi cene za to obdobje in je odločitev izvršljiva. V nasprotnem primeru nadzor po ZEKom-1 ne bi bil smiseln. Prav tako ne gre za poseg v civilnopravna razmerja, temveč za nadzor na izpolnjevanjem regulatorne obveznosti, naložene z upravno odločbo, izdane na podlagi 101. člena ZEKom-1. Tožnik nadalje nepravilno navaja, da kršitve ne more odpraviti samo z obvestilom, saj bodo s tem dejanski prihodki in zaračunani zneski ostali nespremenjeni. On je tisti, ki mora obračunati razliko, saj je že na podlagi regulatorne odločbe vedno dolžan zaračunati le z regulatorno obveznostjo skladne cene in nobenih drugih. Tožnik povsem zavajajoče navaja tudi, da naložena sprememba vpliva na ERT izračun, ker naj bi povišanje veleprodajnih cen vplivalo na cene maloprodajnih produktov, kar naj bi terjalo retroaktiven zahtevek za zvišanje maloprodajnih cen. Toženka odgovarja, da je treba ločiti med obveznostjo izpolnjevanja gospodarske ponovljivosti iz 16.c) točke izreka regulatorne odločbe (ERT), ki ni predmet tega nadzora, in obveznostjo iz 16.e) točke izreka, ki ureja cene v njej naštetih veleprodajnih storitev dostopa (kapacitet v dostopovnem omrežju). Odprava kršitve obveznosti iz 16.e) točke izreka v konkretnem postopku ne pomeni, da je treba poseči v maloprodajne cene produktov. Toženka je preverjala, ali so regulirane veleprodajne cene storitev iz 16.e) točke izreka regulatorne odločbe stroškovno naravnane, in sicer na podlagi stroškov tožnika, količin prometa in pribitkov za posamezne vrste prometa, kakršni so ti bili v letu 2019 in 2020, skladno z metodologijo LRIC+ in CCA, in ne na podlagi maloprodajnih cen (drugih) storitev. Maloprodajne cene proizvodov, na katere se sklicuje tožnik v zvezi z obveznostjo iz 16.c) točke izreka regulatorne odločbe, za ta spor niso relevantne in tožnik na tej podlagi ne more vtoževati nezakonitosti izrečenega ukrepa. Poleg tega maloprodajne cene niso regulirane, temveč jih oblikuje tožnik sam. Tožnik mora oblikovati skladno z regulatorno odločbo le veleprodajne cene, v konkretnem primeru tako, da so cene zakupa kapacitet v dostopovnem omrežju stroškovno naravnane (tj. odražajo dejanske stroške operaterja), kar pa za cenovno obveznost iz 16.c) točke izreka regulatorne odločbe ne velja.

7.V zvezi s tožnikovimi trditvami o kršitvi načela kontradiktornosti toženka odgovarja, da mu je bila v postopku nadzora večkrat zagotovljena pravica do izjasnitve, pri čemer je bil tudi seznanjen o predmetu nadzora in pozvan na predložitev vhodnih podatkov, dokumentacije in izračuna cen zakupa kapacitet za leto 2021. Opravljena sta bila tudi dva inšpekcijska pregleda pri katerih je bilo tožniku pojasnjeno, da je ugotovila neskladnosti pri določitvi cen za leto 2021. Drugače ne bi bil niti večkrat pozvan na predložitev dodatnih izračunov. Tožnik se je do vsega izjasnil in predložil tri različne izračune cen storitev, ki so odpravljale predhodno ugotovljene neskladnosti. Prav tako ne gre za prvi postopek nadzora v katerem se je tožnik znašel. Tožnik je vseskozi vedel za kakšen postopek gre in katere kršitve se mu očita. To izhaja že iz tožnikovih navedb iz zapisnika o inšpekcijskem pregledu št. 06104-2/2021/6 z dne24. 5. 2021 ki potrjujejo, da je bil tožnik seznanjen z očitano kršitvijo. V njem je namreč tožnik na vprašanje toženke o vključitvi aktivnega dela omrežja, torej aktivnega dela v VULA dostopu, odgovoril, da so kalkulacije iz decembra 2020 in da so šele po uskladitvi z A. dobili konsolidirano verzijo. Tožnik je izjavil, da so se nove kalkulacije popravile, tako da se je upošteval le pasivni del stroškov. Tožnik je pojasnil, da kalkulacij toženki še ni posredoval in sam navedel, da gre po korekciji za višje stroškovne cene, kot cene, ki so dejansko objavljene v vzorčni ponudbi, zato vzorčne ponudbe niso popravljali.

8.Tožnik napačno zatrjuje še, da so z regulatorno odločbo skladne vse cene, dokler niso predatorske, saj iz obveznosti iz 16.e) točke izreka regulatorne odločbe to ne izhaja in mu tega ne omogoča. Cene morajo odražati dejansko nastale stroške učinkovitega operaterja z ustreznim donosom na vloženi kapital. Predlaga zavrnitev tožbe in stroškovnega zahtevka.

9.Tožnik je v pripravljalni vlogi z dne 8. 9. 2022 še dodal, da toženka ni z ničemer ovrgla njegovih zatrjevanj glede dejanske in objektivne neizvršljivosti odločbe. Toženka se v svojem odgovoru ni opredelila do tožbenih navedb, da izrek izpodbijane odločbe retroaktivno posega v pridobljene pravice tožnikovih pogodbenih strank. Tožniku nalaga le, da mora sam izterjati razliko od svojih strank, kar pa je odvisno od nasprotnih strank, ki jim izpodbijana odločba ničesar ne nalaga. V primeru, da mora zgolj objaviti cene, pa to posega v ERT izračun, ki predstavlja ustrezno razliko med maloprodajno ceno ustreznega maloprodajnega proizvoda operaterja s pomembno močjo ter vsoto ustreznih veleprodajnih in prodajnih stroškov. Cene zakupa kapacitet predstavljajo del vhodnih podatkov za ERT izračun na veleprodajni strani stroškov. Tako bi retroaktivno povišanje veleprodajnih cen lahko retroaktivno povišalo tudi maloprodajne cene. Tega pa tožnik ne more enostransko doseči. Izračun ERT tako ne bo temeljil na dejanskem stanju. Izpodbijana odločba zato posega v pravno varnost, regulatorno predvidljivost, izpodbijana odločba pa je iz teh razlogov neizvršljiva. Posega pa tudi v tožnikove ustavne pravice in ustavne vrednote iz 2., 22. in 74. člena Ustave. Glede kršitve načela kontradiktornosti dodaja, da je resnično vedela o čem teče postopek, vendar pa ga toženka nikoli ni seznanila z uspehom dokazovanja, kar bi morala tudi na podlagi prvega odstavka 224. člena ZEKom-1 in mu dati možnost, da glede ugotovljenih kršitev izreče. To pa pomeni poseg v njegovo pravico iz 22. člena Ustave. Ponovno poudari, da obveznost iz 16.e) točke regulatorne odločbe ne določa obveznosti določitve cen v enaki višini kot izhajajo iz izračuna na podlagi metodologije LRIC+, kot je v točki 1. izreka izpodbijane odločbe določila toženka, ampak določa, da cene ne smejo biti višje od tako izračunane cene in so lahko tudi nižje (dokler niso predatorske). Posledično tudi ni razloga, da tožnik ne bi mogel določati nižjih cen zakupa kapacitet od tistih, ki so nižje od LRIC+ izračunanih cen, kot to dejansko določi toženka v izpodbijani odločbi. Dokler so cene enake ali nižje LRIC+ izračunanim cenam ter niso predatorske (torej so nad LRIC stroški), ter dodatno zagotovijo tudi spoštovanje gospodarske ponovljivosti cen, kot je naložena v točki 16.c) regulatorne odločbe (zaradi zagotavljanja tudi zadostne razlike med veleprodajnimi in maloprodajnimi cenami), so po tožnikovem mnenju, tako določene cene skladne z obveznostjo iz točke 16.e) izreka regulatorne odločbe.

10.Sodišče je v dokaznem postopku vpogledalo v listine, ki so priloga tožbe in kasnejših vlog tožnikov na list. št. od A1 do A7 ter v vse listine v upravnem spisu zadeve. Sodišče je o tožbi skladno s prvim odstavkom 59. člena ZUS-1 odločilo brez glavne obravnave, saj so se stranke, ki so sodelovale v postopku upravnega spora, njeni izvedbi v svojih pisnih vlogah izrecno odpovedale.

K I. točki izreka:

11.Tožba je utemeljena.

12.V tem primeru tožnik izpodbija odločitev toženke, izdane v nadzornem postopku preverjanja izpolnjevanja obveznosti, naloženih tožniku v 16.e) točki regulatorne odločbe, št. 38244-1/2017/29 z dne 5. 12. 2017. S to odločbo je toženka tožnika v 1. točki izreka spoznala za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu 3a "Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji", v nadaljnjih točkah izreka regulatorne odločbe pa mu je naložila več obveznosti, povezanih s tem statusom, med drugim v točki 16.e).

13.Tožnik uveljavlja ničnostna razloga iz 1. in 3. točke prvega odstavka 279. člena ZUP, kršitev določb postopka zaradi neobrazloženosti odločbe ter napačno uporabo materialnega prava.

O ničnosti

14.Sodišče je najprej preizkusilo, ali je podan ničnostni razlog iz 1. ali/in 3. točke prvega odstavka 279. člena ZUP. Ničnost upravne odločbe je posledica najtežjih nepravilnosti, ki se lahko zgodijo v postopku njene izdaje in jih taksativno določa zakon (prvi odstavek 279. člena ZUP). S táko nepravilnostjo obremenjene upravne odločbe ne varuje pravnomočnost, saj se lahko za nično izreče brez časovnih omejitev ter bodisi na predlog stranke ali drugega z zakonom upravičenega predlagatelja bodisi po uradni dolžnosti s strani upravnega organa (280. člen ZUP) ali sodišča v upravnem sporu (drugi odstavek 37. člena ZUS-1).

15.Po presoji sodišča izpodbijana odločba ni nična iz razloga po 1. točki prvega odstavka 279. člena ZUP. Ta določa, da se za nično izreče odločba, ki je bila izdana v upravnem postopku v zadevi iz sodne pristojnosti ali v zadevi, v kateri sploh ni mogoče odločati v upravnem postopku. Postopek nadzora, za kakršnega gre v tem primeru, je urejen v 224. členu ZEKom-1, ki določa, da če agencija pri nadzoru fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb tega zakona ter na njegovi podlagi izdanih predpisov, splošnih aktov in posamičnih aktov ali ukrepov, ki jih sama sprejema, te osebe o tem pisno obvesti in jim da možnost, da se o zadevi izrečejo v razumnem roku (prvi odstavek). Agencija lahko po prejemu odgovora ali po poteku roka za odgovor iz prejšnjega odstavka zahteva ustavitev kršitve iz prejšnjega odstavka tega člena takoj ali v razumnem roku ter hkrati sprejme ustrezne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek).

16.Po prvem odstavku 223. člena ZEKom-1 se v postopku nadzora uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor, če s tem zakonom ni drugače določeno. Tak zakon je Zakon o inšpekcijskem nadzoru (ZIN), ki v 32. členu (ukrepi inšpektorjev) določa, da ima inšpektor, če ugotovi, da je kršen zakon ali drug predpis oziroma drug akt, katerega izvajanje nadzoruje, pravico in dolžnost odrediti ukrepe v skladu s tem ali drugim zakonom, katerega izvajanje nadzoruje, za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti, v roku, ki ga sam določi ali odrediti druge ukrepe, za katere je pooblaščen. Tako iz 224. člena ZEKom-1 kot 32. člena ZIN izhaja, da je temeljna obveznost za nadzor pristojnega nadzorstvenega organa, da ob ugotovljenih kršitvah odredi ukrepe za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti pri izvrševanju zakonov in drugih predpisov v roku, ki ga določi.

17.V obravnavani zadevi je toženka preverjala, ali tožnik izpolnjuje obveznosti, ki so mu naložene z regulatorno odločbo. Glede na zgoraj citirane materialnopravne določbe to pomeni, da je ravnala v skladu s citiranimi predpisi s področja upravnega prava in odločala v zadevi iz svoje (upravne) pristojnosti. Kot pravilno opozarja toženka, gre za reguliran trg, pri katerem operater ni prost pri oblikovanju vseh pogodbenih določb, tj. pri oblikovanju cene za operaterski dostop. Če je v okviru cenovnega nadzora z upravno odločbo ugotovljeno, da zavezanec ni spoštoval odločbe, ker je zaračunaval napačno ceno, je glede na zakon in regulatorno odločbo utemeljen ukrep, s katerim mu toženka naloži, naj to kršitev odpravi, tj. vrne napačno zaračunane zneske. Zato ni mogoče pritrditi tožniku, da je toženka z naložitvijo povrnitve razlike med cenami, kot izhajajo iz izpodbijane odločbe, in cenami, ki jih je tožnik zaračunal iskalcem dostopa, odločila o civilnopravnih razmerjih, torej mimo pristojnosti, ki jo toženki daje zakon.

18.Po 3. točki prvega odstavka 279. člena ZUP se za nično izreče odločba, ki je sploh ni mogoče izvršiti. Vrhovno sodišče je v svoji praksi že večkrat poudarilo, da se za nično izreče odločba, ki je pravno ali dejansko ni mogoče izvršiti1. V prvem primeru odločba vsebuje takšen dispozitiv, ki nasprotuje pravnemu redu, v drugem primeru pa dispozitiv, ki ga objektivno gledano ni mogoče izvršiti. V obravnavani zadevi ne gre za tako situacijo, saj dispozitiv ne nasprotuje pravnemu redu, po presoji sodišča pa je ukrep tudi objektivno gledano mogoče izvršiti. Vsebuje namreč kršitev, ki je kvalitativno in kvantitativno opredeljena, saj tožniku nalaga, da popravi napačne cene svojih storitev, ki jih je ta zaračunal iskalcem dostopa v obdobju od 1. 1. 2021 do 31. 12. 2021 (1. točka izreka), na način, da objavi obvestilo o spremembi cen zakupa kapacitet (2. točka izreka). Ugotovljeno kršitev iz 1. točke izreka je torej bilo treba odpraviti na način, določen v 2. točki izreka (kar je tožnik tudi storil). Izrek izpodbijane odločbe je določen, natančen, jasen in kot tak ne dopušča različnih tolmačenj. Vsebuje predmet, vrsto, obseg in čas izpolnitve obveznosti2 tožeče stranke. Tožnik zato nima prav, ko trdi, da je izpodbijana odločba iz razloga po 3. točki prvega odstavka 279. člena ZUP nična, saj je jasno določen način izvršitve te odločbe (ki ga je mogoče izvršiti).

19.Vprašanje smiselnosti, primernosti ali sorazmernosti takšnega načina izvršitve pa je del splošne presoje zakonitosti izpodbijane odločbe.

Glede kontradiktornosti

20.V postopku nadzora se uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor, če z ZEKom-1 ni določeno drugače (prvi odstavek 223. člena ZEKom-1).3 Glede vseh postopkovnih vprašanj, ki niso urejena z Zakonom o inšpekcijskem nadzoru (v nadaljevanju: ZIN4) ali s posebnimi zakoni, ki urejajo delovanja inšpekcij, se uporablja zakon, ki ureja splošni upravni postopek (drugi odstavek 3. člena ZIN).

21.Stranka ima pravico udeleževati se ugotovitvenega postopka in za dosego namena, ki ga ima ta postopek, dajati potrebne podatke ter braniti svoje pravice in z zakonom zavarovane koristi (prvi odstavek 146. člena ZUP). Stranka sme navajati dejstva, ki utegnejo vplivati na rešitev zadeve, in izpodbijati pravilnost navedb, ki se ne ujemajo z njenimi navedbami. Vse do izdaje odločbe ima pravico dopolnjevati in pojasnjevati svoje trditve (drugi odstavek 146. člena ZUP). Med ostalim je uradna oseba, ki vodi postopek dolžna stranki omogočiti, da se izreče o predlogih in ponujenih dokazih (2. točka tretjega odstavka 146. člena ZUP), da sodeluje pri izvedbi dokazov (3. točka tretjega odstavka 146. člena ZUP), da postavlja vprašanja drugim strankam, pričam in izvedencem (4. točka tretjega odstavka 146. člena ZUP) in da se seznani z uspehom dokazovanja ter se o tem izreče (5. točka tretjega odstavka 146. člena ZUP).

22.Preden se izda odločba, je treba dati stranki možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo (zaslišanje stranke; prvi odstavek 9. člena ZUP). Pred izdajo odločbe je treba ugotoviti vsa dejstva in okoliščine, ki so za odločitev pomembne, in strankam omogočiti, da uveljavijo in zavarujejo svoje pravice in pravne koristi (prvi odstavek 138. člena ZUP). Pristojni organ ne sme izdati odločbe, preden ne da stranki možnosti, da se izreče o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembna za izdajo odločbe (četrti odstavek 146. člena ZUP).

23.Toženka je po uradni dolžnosti uvedla nadzorni postopek v zvezi z izvajanjem obveznosti po Regulatorni odločbi (v nadaljevanju: nadzorni postopek ali postopek nadzora) in sicer glede preverjanja izpolnjevanja obveznosti iz e) alineje 16. točke izreka regulatorne odločbe. Tožniku je podala več pozivov (skupno štiri, z dne 12. 3. 2021, 24. 5. 2021, 14. 7. 2021 in 27. 8. 2021) na dostavo dokumentacije, v njih ga je seznanila z vsebino nadzornega postopka in opredelila dokumentacijo, ki jo je zahtevala. Izvedla je tudi dva inšpekcijska nadzora (24. 5. 2021 in 24. 9. 2021). Pri zadnjem izvedenem inšpekcijskem nadzoru je tožnik podal še določena pojasnila glede že posredovane dokumentacije in podane izračune. Toženka na podana pojasnila ni odgovorila, temveč je le izdala izpodbijano odločbo.

24.Sodišče poudarja, da ima načelo zaslišanja stranke (9. člen ZUP) poseben pomen v upravnem postopku in zahteva, da je strankam dana realna možnost, da se izjavijo o vseh relevantnih vidikih, pomembnih za izdajo odločbe. Navedeno zajema, da je stranka pred izdajo odločbe v celoti seznanjena s strani upravnega organa ugotovljenim dejanskim stanjem, kar vključuje tudi oceno upravnega organa, ali je stranka uspela dokazati dejstva, za katera nosi dokazno breme (torej, da je seznanjena z uspešnostjo lastnih že predloženih dokazov in pojasnil). V primeru, da tej zahtevi ni zadoščeno, bi se neposredno poseglo v strankino pravico do izjave, ki jo zagotavlja 22. člen Ustave, saj se ta ne bi mogla učinkovito izjaviti o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za odločbo, in ki temeljijo na rezultatih dokazovanja.5 Nadalje mora toženka spoštovati še zahtevo iz prvega odstavka 224. člena ZEKom-1, ki določa, da mora ob ugotovitvi nepravilnosti o tem obvestiti domnevnega kršitelja in mu omogočiti, da se o tem izreče.

25.Po presoji sodišča tem zahtevam ni mogoče zadostiti zgolj s seznanitvijo stranke z vsebino nadzora in pozivi na predložitev dokumentacije, kot je to storila toženka v obravnavani zadevi. Tožniku bi mu moralo biti pred izdajo odločbe pojasnjeno, v čem točno obstoji kršitev njegovih obveznosti iz regulatorne odločbe oziroma v čem je njegova določitev cen napačna. Tej zahtevi ne more zadostiti seznanitev stranke s splošno (nekonkretizirano) vsebino inšpekcijskega nadzora, ki se vodi zoper njo. Le s predhodno seznanitvijo stranke z vsebino očitane kršitve, bi se izvršili zahtevi iz 1. in 5. točke tretjega odstavka 146. člena ZUP, da mora biti stranka seznanjena z ugotovitvami in uspehom dokazovanja in se tako lahko izreče o vseh pomembnih okoliščinah zadeve. Tega ne more nadomestiti niti morebitno strokovno-tehnično znanje posamezne stranke, ki ji na njegovi podlagi morebiti (ali pa ne) uspe ugotoviti, v čem bi lahko bila domnevna kršitev. Upravni organ sam mora o tem na jasen način obvestiti stranko postopka (torej, da cene ne bi smele biti določene nižje od stroškovno naravnanih cen), da se ta o tem lahko neposredno in argumentirano izreče pred izdajo končne odločbe.

26.Toženka bi torej morala tožnika po zadnjem izvedenem inšpekcijskem nadzoru (24. 9. 2021), pri katerem je prejela še dodatna tožnikova pojasnila, seznaniti, v čem še vedno obstoji domnevna nepravilnost pri določitvi njegovih cen (glede na zahteve iz regulatorne odločbe) in s tem o neuspešnosti njegovih dosedanjih pojasnil in predloženih dokazov. Ker tega ni storila, je njena odločba obremenjena s kršitvijo pravil postopka (3. točka drugega odstavka 237. člena ZUP).

27.Toženka ni sledila zgoraj omenjenim pravilom ZUP (1. točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1). Ker niso bili izpolnjeni pogoji za spremembo odločbe (65. člen ZUS-1), jo je sodišče odpravilo (4. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1) in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (tretji odstavek 64. člena ZUS-1). Slednja jo mora obravnavati v skladu z danimi stališči sodišča (četrti odstavek 64. člena ZUS-1).

K II. točki izreka:

28.Tožeči stranki je sodišče priznalo povračilo stroškov po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (tretji odstavek 25. člena ZUS-1; v nadaljevanju: Pravilnik6). Le-ti znašajo 285,00 EUR, ob upoštevanju 22% davka na dodano vrednost pa v skupni višini 347,70 EUR (prvi odstavek 2. člena in drugi odstavek 3. člena Pravilnika).

-------------------------------

1Npr. sodne odločbe Vrhovnega sodišča, X Ips 242/2013 z dne 2. 9. 2015, I Up 782/2003 z dne 9. 11. 2006, X Ips 133/2013 z dne 13. 3. 2014.

2Vilko Androjna, Erik Kerševan; Upravno procesno pravo, Ljubljana, GV Založba, 2006, stran 413.

3Primerjaj še prvi odstavek 191. člena ZEKom-1: tožena stranka vodi postopek in izdaja odločbe ter druge posamične akte po zakonu, ki ureja splošni upravni postopek, če z ZEKom-1 ni določeno drugače.

4Objavljen v v Uradnih listih Republike Slovenije, številke: 56/2002 z dne 28. 6. 2002, 26/2007 z dne 23. 3. 2007 in 40/2014 z dne 3. 6. 2014.

5Glej npr. tudi stališče Ustavnega sodišča v odločbi Up-171/00 z dne 12. 7. 2001.

6Objavljen v Uradnih listih Republike Slovenije, številki: 24/2007 z dne 20. 3. 2007 in 107/2013 z dne 20. 12. 2013.