Jedro

Pogodba o posredovanju pri nakupu nepremičnine je veljavna, četudi je sklenjena ustno, saj ZNPosr pomanjkanja pisnosti ne sankcionira, OZ pa pisnosti posredniške pogodbe ne predvideva.

Zavarovalni primer pomeni že sam škodni dogodek oz. nastane s samo kršitvijo obveznosti zavarovanca, oškodovančeva zahteva po povrnitvi škode pa je le nadaljnji pogoj za nastanek obveznosti zavarovalnice. Bistvo obveznega zavarovanja poklicne odgovornosti (6. člen ZNPosr) je v kritju odškodninskih zahtevkov, ki so posledica strokovne napake zavarovanca pri opravljanju registrirane dejavnosti. Določba 964. člena v povezavi z 922. členom OZ opredeljuje vsebino/pojem zavarovalnega primera s trenutkom nastanka škodnega dogodka. Dodatno pogojevanje, z zahtevo po dodatni aktivnosti zavarovanca, da bi dogodek predstavljal zavarovalni primer, je v nasprotju z namenom obveznega zavarovanja - da se zagotovi kritje škode zaradi dogodka, ki je nastal v času trajanja zavarovanja.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba spremeni: - v I. točki izreka tako, da se znesek 37.000 EUR zniža na 33.300 EUR, - v II. točki izreka pa tako, da se znesek pravdnih stroškov v višini 4.051,21 EUR zniža na 3.643,09 EUR.

II. V ostalem delu se pritožba zavrne in se v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki v roku 15 dni od prejma sodbe sodišča druge stopnje 500,68 EUR pritožbenih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od naslednjega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti dalje.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo toženki naložilo plačilo zneska 37.000 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21. 4. 2016 dalje (I. točka izreka), in povračilo 4.051,21 EUR tožnikovih pravdnih stroškov s pripadajočimi obrestmi (II. točka izreka).

2. Toženka zoper navedeno sodbo vlaga pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP). Predlaga spremembo sodbe tako, da se tožbeni zahtevek zavrne. Opozarja, da pravno podlago tožbe predstavljajo določbe Zakona o nepremičninskem posredovanju (ZNPosr), določila Obligacijskega zakonika (OZ) o posredniški pogodbi, o zavarovanju pred odgovornostjo in pogodbeni odškodninski odgovornosti ter določila Splošnih pogojev za zavarovanje poklicne odgovornosti (v nadaljevanju: splošni pogoji), ki jih sodišče prve stopnje ni upoštevalo. Sodišče se zaradi zmotnega materialnopravnega naziranja ni opredelilo do ugovora nesklepčnosti tožbenih trditev in ni ugotavljalo relevantnih dejstev za odločitev v sporu. S tem je storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožbeni zahtevek temelji na poslovni odškodninski odgovornosti nepremičninskega posrednika. Tožnik kot tretja oseba ima na podlagi zavarovanja neposredno tožbo zoper toženko. Sodišče prve stopnje zmotno ugotavlja, da je bil tožnik naročnik storitev nepremičninskega posredovanja. Nepremičninski posrednik A. A., s. p. je bil pri prodaji nepremičnin dolžan ravnati kot dober gospodarstvenik. V primeru zaveze mora sodelovati pri pogajanjih in si prizadevati, da pride do sklenitve pogodbe. Če se kljub potrebni skrbnosti prizadevanja izjalovijo, za to ni odgovoren (842. člena OZ). Gre za pogodbeno (poslovno) odškodninsko odgovornost po 239. členu OZ. Za nastanek tovrstne odgovornosti morajo biti podane odškodninske predpostavke: protipravnost, škoda in vzročna zveza med njima. Vse te predpostavke mora trditi in dokazati tožnik. Sodišče ni ugotavljalo ne vsebine pogodbenega razmerja, ne obstoja predpostavk odškodninske odgovornosti, zato je odločitev zmotna. Tožnik ni postavil relevantnih trditev in ni predlagal dokazov, iz katerih bi izhajala pravno relevantna vzročnost, kot jo ugotavlja sodišče prve stopnje. Nepremičninski posrednik v skladu z določili ZNPosr in OZ odgovarjala le za ustrezno prizadevanje za sklenitev kupoprodajne pogodbe, ne pa za sklenitev. Tožnik ni trdil, da pogodbe ne bi mogel skleniti s prodajalci in da ti ne bi hoteli vračunati kupnine. Dokazni postopek tudi ne daje podlage za ugotovitve, da do sklenitve pogodbe ni prišlo po krivdi nepremičninske družbe. Nesporno celo ugotavlja, da do sklenitve pogodbe ni prišlo zaradi drugih vpletenih v posel. Sodišče prve stopnje tudi ni upoštevalo pogodbeno dogovorjenih pravil zavarovanja poklicne odgovornosti, ki jih predstavljajo splošni pogoji. Ni se opredelilo do ugovora toženke, da v času vložitve odškodninskega zahtevka zavarovanje ni bilo več v veljavi. Zato je storjena absolutna bistvena kršitev določb postopka. Zavarovalna polica z dne 12. 6. 2012 je bila nadomeščena z novo polico z dne 12. 7. 2013. A. A., s. p. ob zapadlosti 2. 6. 2014 premije ni plačal, zato mu je toženka v juniju poslala pismo, v katerem ga je obvestila o zapadlosti premije in odpovedala zavarovalno pogodbo, skladno s četrtim odstavkom 937. členom OZ. Od konca junija nepremičninska družba ni imela več zavarovalnega kritja, kar v postopku ni bilo sporno, saj tem trditvam tožnik ni ugovarjal. Neprerekano je, da je tožnik uveljavljal odškodninski zahtevek (ki je identičen v tožbi) pri toženki šele 21. 4. 2016. Skladno s 4. členom splošnih pogojev je zavarovalno jamstvo toženke podano le za odškodninske zahtevke, ki so jih naročniki storitve zavarovanca prvič uveljavljali v času trajanja zavarovanja. Ta člen opredeljuje, kaj predstavlja zavarovalni primer. Določba splošnih pogojev je skladna z določilom 964. člena OZ, ki določa, da zavarovalnica odgovarja za škodo le, če tretji oškodovanec zahteva odškodnino. Zavarovano kritje je podano le v primeru izpolnitve dveh pogojev, in sicer, da vzrok škode (strokovna napaka) nastane v času trajanja zavarovanja ter da je zahtevek postavljen v času trajanja zavarovanja, kar izhaja tudi iz sodbe VSL I Cpg 128/2016. Ker je zavarovanje poklicne odgovornosti trajalo najkasneje do 2. 7. 2014, v času vložitve odškodninskega zahtevka 21. 4. 2016 zavarovanje ni bilo več v veljavi. Za tožnikovo škodo po polici ni podano zavarovalno kritje.

ZNPosr zahteva pisnost pogodbe o posredovanju. Da je pisna pogodba potrebna, izhaja iz kazenskih določb. Po izpovedbi tožnika in A. A. pisne pogodbe nista sklenila. Tožnik je le stopil s stik z nepremičninsko družbo. Sama izročitev splošnih pogojev poslovanja te družbe ne pomeni sklenitve pogodbe. Z izpovedbami prodajalcev nepremičnine je izkazano, da sta pisno pogodbo z nepremičninskim posrednikom sklenila le prodajalca. Tožnik tako nikakor ni bil naročnik storitve nepremičninskega posredovanja, temveč tretja oseba.

Zmotno je ugotovljeno dejansko stanje glede vprašanja storitve strokovne napake nepremičninskega posrednika ter vzročne zveze med njo in uveljavljano škodo. Sodba ne vsebuje razlogov o tem, tudi sicer pa so nejasni in v medsebojnem nasprotju. Tožnik se je strinjal, da se izročeni denar posreduje naprej kot vplačan del kupnine na podlagi dejstva, da se je A. A. izkazal za posrednika pri prodaji nepremičnine s predložitvijo zavarovalne police za zavarovanje poklicne odgovornosti. S tem je bilo po oceni toženke zagotovljeno ustrezno zavarovanje za primer, da do sklenitve pogodbe ne bi prišlo. Tožnik je jamstvo iz zavarovalne police štel kot zagotovilo, da mu bo denar vrnjen, drugih zagotovil ni zahteval. Storitev strokovne napake je povsem neizkazana in neobrazložena. Sodišče tudi ne ugotavlja vzročne zveze med napako (nezagotovljeno ustrezno zavarovanje za izročen denar) in škodo (nesklenjena pogodba). Izkazan tudi ni nastanek škode. Da sklenitev kupoprodajne pogodbe in vračunanje izročenih zneskov v kupnino ni mogoča, tožnik ni trdil. Tožnik je šele v letu 2016 s prijavo terjatve v osebni stečaj A. A., s. p., zahteval vrnitev izročenega denarja in toženki predložil odškodninski zahtevek. Tožnik ni trdil, da izročenega denarja ne more dobiti nazaj iz razlogov nezagotovljenega ustreznega zavarovanja. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je nepremičninski posrednik A. A. skladno s pooblastili prodajalcev izročeni denar izročil slednjim in njihovim upnikom. Iz javno dostopnih podatkov zemljiške knjige je razvidno, da so preostali kupci na podlagi sklenjenih pogodb v letu 2014 postali lastniki nepremičnin. Zakaj tožnik ni sklenil pogodbe, ni povedal. Tožnik je vedel, da denar izroča posredniku in ne prodajalcem, kot tudi da z njim ne more skleniti kupne pogodbe, pač pa s prodajalci. Nepremičninski posrednik lahko odgovarja le za prizadevanje. Če njegova prizadevanja niso uspešna, nima pravice do plačila provizije, tožnik pa ima upravičenje terjati povračilo vplačane kupnine od prodajalcev.

Napačen je zaključek sodišča, da toženka ni uspela dokazati razlogov, ki izključujejo zavarovalno kritje. Sodišče prve stopnje zmotno ugotavlja, da toženka ni dokazala izključitvenega razloga iz 6. točke 2. člena splošnih pogojev, ki predstavlja namerno kršitev 3., 4. in 7. člena ZNPosr. Iz tožbenih trditev izhaja, da je vse posle nepremičninskega posredovanja v razmerju do tožnika opravljal A. A. Da posrednik ni posedoval licence, izhaja iz dopisa Ministrstva za infrastrukturo in prostor z dne 9. 6. 2014. Že to dejstvo predstavlja zavestno kršitev citiranih predpisov. Zavarovanec toženke, družba za nepremičninsko posredovanje A. A., s. p. je imel v obdobju od leta 2007 do 11. 2. 2013 zaposleno osebo, vendar pa iz dodatnih podatkov ZZZS izhaja, da je ta oseba opravljala delo tajnice, ne pa poslov nepremičninskega posrednika. Toženka je za trditev, da ta oseba ni imela licence posrednika, predlagala poizvedbe pri ministrstvu, čemur sodišče ni sledilo. Glede na to, da je sodišče štelo kot odločilni razlog za nedokazanost izključitvenega razloga zavarovalnega kritja, da je bila pri zavarovancu toženke zaposlena ena oseba, je odločitev o zavrnitvi izvedbe dokaza neobrazložena. Potrdilo ministrstva dokazuje, da A. A. ni bil vpisan v imenik nepremičninskih posrednikov, zato ni imel statusa nepremičninskega posrednika. Sicer pa sploh ni relevantno, ali je imel zavarovanec toženke sklenjeno pogodbo o zaposlitvi. Dejstvo je, da je posle nepremičninskega posredovanja v razmerju s tožnikom opravljal A. A. osebno brez licence in s tem namerno kršil določila ZNPosr. Takšna kršitev pa ima za posledico neobstoj zavarovalnega kritja.

Zmoten je tudi zaključek, da ni podan izključitevni razlog iz 18. točke 2. člena splošnih pogojev. A. A., s. p. je sprožil osebni stečaj v letu 2015 zaradi več izvršilnih postopkov, ki so se vodili zoper družbo. Tožnik je prijavil svojo terjatev po vračilu izročene gotovine skoraj eno leto po uvedenem postopku osebnega stečaja. Dejstvo je, da je tožnik izročil zavarovancu toženke denar, da bi uredil nakup nepremičnine. Ker se nakup ni uresničil, ga je tožniku dolžan vrniti zavarovanec. Predloženi dokazi izkazujejo obstoj izključitvenega razloga.

Neutemeljeno ni upoštevan ugovor odbitne franšize. V sodni praksi je uveljavljeno enotno stališče, da zavarovalnica ni dolžna plačati več kot znaša njena obveznost iz zavarovalne pogodbe. Za znesek odbitne franšize toženka ne odgovarja. Pogoji zavarovanja in polica ne določajo integralne franšize. Zato je stališče sodišča, da je toženka dolžna plačati celotno odškodnino, znesek franšize pa regresirati od zavarovanca, napačno.

3. Tožnik je v obširnem odgovoru na pritožbo predlagal njeno zavrnitev.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Tožnik kot oškodovanec s tožbo neposredno od tožene zavarovalnice uveljavlja plačilo odškodnine na podlagi (obveznega) zavarovanja poklicne odgovornosti nepremičninske družbe A. A., s. p., ki je posredovala pri nakupu nepremičnine. Tožnik vtožuje odškodnino za premoženjsko škodo v višini 37.000 EUR, ki mu je nastala s tem, ko je nepremičninskemu posredniku A. A., s katerim je imel sklenjeno pogodbo o posredovanju, vnaprej plačal skoraj polovico kupnine za nepremičnino, do nakupa katere pa ni prišlo.

6. Pri zavarovanju pred odgovornostjo lahko oškodovanec zahteva neposredno od zavarovalnice povrnitev škode, ki mu je nastala zaradi dogodka, za katerega odgovarja zavarovanec, toda največ do zneska njene obveznosti (965. člen OZ). Pravna podlaga obravnavanega zahtevka so določbe ZNPosr, OZ o pogodbi o posredovanju in poslovni odškodninski odgovornosti, zavarovalna pogodba - polica za zavarovanje poklicne odgovornosti št. ... (katere sestavni deli so Splošni pogoji za zavarovanje poklicne odgovornosti PG-opo 08-4) in pogodba o nepremičninskem posredovanju med tožnikom in zavarovancem toženke.

7. Pritožba se neutemeljeno zavzema za stališče, da tožnik ni bil naročnik, ki bi z nepremičninsko družbo A. A., s. p. sklenil pogodbo o posredovanju. Po prepričanju pritožbe bi ga bilo treba šteti kot tretjo osebo, ki jo je nepremičninski posrednik poskušal spraviti v stik z naročiteljem, in sicer prodajalcem sporne nepremičnine (prim. 4. in 5. točka 2. člena ZNPosr). V postopku je bilo ugotovljeno, da je tožnik z nepremičninsko družbo sklenil ustno pogodbo o posredovanju. Da sta prodajalca nepremičnine, za nakup katere se je zanimal tožnik, z nepremičninsko družbo sklenila pisno pogodbo o posredovanju, ne vpliva na pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je tudi tožnik s to družbo sklenil pogodbo, saj ima oporo v prepričljivi dokazni oceni izvedenih dokazov. Te pa toženka konkretno ne izpodbija, pač pa zmotno meni, da zaradi odsotnosti pisne pogodbe tožnika ni mogoče šteti za naročnika, temveč kot tretjo osebo. Pogodba o posredovanju pri nakupu nepremičnine je veljavna, četudi je sklenjena ustno, saj ZNPosr pomanjkanja pisnosti ne sankcionira, OZ pa pisnosti posredniške pogodbe ne predvideva. Kazenska sankcija, določena v 34. členu ZNPosr, za primer neobstoja/nesklenitve pisne pogodbe ne daje zaključka, da je sicer ustno sklenjena pogodba neveljavna. Neobstoj pisne pogodbe tudi ne pomeni, da njena vsebina ne more biti znana, le njeno dokazovanje je lahko oteženo. Bistvo posredovanja je posrednikova zaveza, da si bo prizadeval najti in spraviti v stik z naročiteljem osebo, ki se bo z njim pogajala za sklenitev določene pogodbe, naročitelja pa zavezuje, da mu bo za to dal določeno plačilo, če bo pogodba sklenjena. Vsebino pogodbe o posredovanju je sodišče prve stopnje ugotovilo na podlagi listinskih dokazov ter zaslišanj tožnika in priče A. A. Ugotovilo je, kakšne so bile naloge nepremičninske družbe (23. člen ZNPosr in splošni pogoji zavarovanca). Tožnik je z namenom nakupa zemljišča z zavarovancem toženke sklenil pogodbo 12. 6. 2012, s katero se je slednji zavezal, da bo storil vse potrebno, da bi prišlo do sklenitve kupne pogodbe s prodajalcema. Cilj posla je bil, da tožnik postane lastnik nepremičnine. Ugotovljeno je, da je tožnik A. A. izročil denar (v različnih zneskih) v skupni višini 37.00 EUR kot delno kupnino, ki ga je A. A. izročil naprej prodajalcem in njihovim upnikom. Tožnik je bil seznanjen z obstojem bremen na nepremičnini.

8. Pritožbeni očitek, da je tožba, ki jo je obravnavalo sodišče prve stopnje, nesklepčna1, češ da tožnik v postopku ni postavil konkretnih trditev in dokazov glede vseh potrebnih elementov poslovne odškodninske odgovornosti zavarovanca, protipravnosti ravnanja A. A., škode in vzročne zveze med njima, ni utemeljen.

9. Tožnik je v svojih tožbenih trditvah opredelil, v čem se kaže zavarovančevo neskrbno ravnanje pri nepremičninskem posredovanju (list. št. 35). Drži, da nepremičninski posrednik ne odgovarja za sklenitev pogodbe, pač pa za ustrezno prizadevanje za sklenitev pogodbe. Pogodba o nepremičninskem posredovanju je podvrsta posredniške pogodbe in ima storitvena obveznost nepremičninske družbe značilnosti obligacije prizadevanja. To pomeni, da se s pogodbo ne zaveže za uresničitev končnega interesa naročitelja, torej sklenitev pogodbe, katere predmet je nepremičnina. To pa ne pomeni, da nepremičninski posrednik ne odgovarja za škodo, ki je posledica njegovih dejanj med samimi pripravami za sklenitev pogodbe. Med številnimi očitki je bilo kot bistveni očitek neskrbnega ravnanja navedeno, da se je posrednik v okviru pogajanj s prodajalci očitno izpogajal na način, da mu je tožnik po njegovih navodilih izročil denar. Tega je nato izročil prodajalcema in njunim upnikom, ne da bi tožnik pridobil ustrezno zavarovanje za izročen denar. Posrednik tožnika sploh ni opozoril, da se s plačilom zneska kupnine pred sklenitvijo kupne pogodbe (oziroma brez nje) izpostavlja tveganju, da nepremičnine ne bo dobil, oz. da lahko denar izgubi. Takšno opustitev pri izpolnjevanju pogodbenih in zakonskih obveznosti je ugotovilo sodišče prve stopnje. Po presoji pritožbenega sodišča gre pri takšnem ravnanju za neskrbno ravnanje zavarovanca toženke. Ta ni postopal z zadostno skrbnostjo (skrbnost dobrega strokovnjaka, 14. člen ZNPosr), saj tožnika ni opozoril na tvegano ravnanje, kot tudi ni zagotovil učinkovitega zavarovanja za denar, ki ga je izročil naprej prodajalcema oz. njunim upnikom. Uveljavljana odškodninska odgovornost posrednika, ki je bila zavarovana pri toženki, ne izhaja iz dejstva, da naj bi se posredovanje izjalovilo, temveč iz dejstva, da je zaradi opustitve skrbnega ravnanja (opustitev opozorila o tveganju in odsotnost zagotovitve ustreznega zavarovanja za izročen denar) povzročena škoda v višini 37.000 EUR. Ravno v tem, ko posrednik tožniku ni zagotovil potrebnega zavarovanja za denar, ki ga je izročil naprej prodajalcem in upnikom, se kaže vzročna zveza z nastalo škodo. Pri tem okoliščina, zakaj do sklenitve pogodbe ni prišlo, ni odločilna, saj lahko tožnik kot naročnik v skladu z 840. členom OZ kadar koli prekliče naročilo za posredovanje. Dejstvo je, da tožnik ni v nikakršnem razmerju s prodajalci ali upniki, saj z njimi nima sklenjene nobene pogodbe.

10. Neprepričljivo je pritožbeno navajanje, da naj škoda ne bi nastala, saj tožnik ni trdil in izkazal, da kupne pogodbe s prodajalci ne bi mogel skleniti in da mu posredniku izročenega denarja ne bi hoteli vključiti v kupnino. Enako velja za golo trditev, da iz javnih podatkov zemljiške knjige izhaja, da so se drugi kupci spornih nepremičnin na podlagi sklenjenih pogodb v letu 2014 vpisali kot lastniki nepremičnin. Sicer pa gre pri teh navedbah za neupoštevne pritožbene novote (prvi odstavek 337. člena ZPP). Tožnik pa tudi ne uveljavlja odškodninskega zahtevka iz razloga, ker do nakupa (uresničitve končnega interes) ni prišlo, pač pa zato, ker je zaradi neskrbnega ravnanja zavarovanca toženke ostal brez denarnega zneska, ki mu ga je izročil. Potrdilo o izročitvi denarja ne predstavlja učinkovitega jamstva za denar, ki je bil naprej izročen prodajalcema in upnikom. Gotovo pa ne more biti ustrezno zavarovanje za izročen denar izročitev zavarovalne police ob sklenitvi pogodbe o posredovanju. Možne rešitve za izkazovanje jamstva za prejeti denar v razmerju tožnika do končnih prejemnikov bi bile lahko različne. A dejstvo je, da je bil tožnik v pogodbenem razmerju le z zavarovancem toženke.

11. Neutemeljeno je pritožbeno zatrjevanje o odsotnosti zavarovalnega kritja po polici št. ... za uveljavljano škodo, ker tožnik svojega odškodninskega zahtevka ni uveljavljal v času trajanja zavarovanja. Sodba se do tega toženkinega ugovora res ni konkretno opredelila. Vendar pa je navedeno kršitev pravice do izjave, opredeljene v 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, mogoče odpraviti v pritožbenem postopku. Skladno z določbo splošnih pogojev, ki v 4. členu opredeljuje pojem zavarovalnega primera, zavarovalnica jamči za odškodninske zahtevke, ki so jih naročniki storitev prvič uveljavljali proti zavarovancu v času trajanja zavarovanja. Ta določba (pod poglavjem „zavarovalni primer“) opredeljuje, kaj po splošnih pogojih predstavlja zavarovalni primer. Ob takšni dikciji je zavarovalno kritje podano ob izpolnitvi dveh pogojev, in sicer da je vzrok škode (strokovna napaka oziroma škodni dogodek) nastal v času trajanja zavarovanja, kot tudi da je zahtevek postavljen v času trajanja zavarovanja. Neprerekane so toženkine trditve, da je zavarovanje poklicne odgovornosti nepremičninskega posrednika trajalo najkasneje do konca junija 2014, saj je toženka posredniku (zavarovancu) zaradi neplačila premije odpovedala zavarovalno pogodbo, ki je tako prenehala veljati z učinkom za naprej (v skladu s četrtim dostavkom 937. člena OZ). Tožnik tudi ni prerekal toženkinih trditev, da je šele 21. 4. 2016 pri toženki vložil/predložil odškodninski zahtevek. Vendar pa toženka pri tem prezre jasen segment omenjene določbe 4. člena splošnih pogojev. Zavarovalnica namreč jamči za odškodninske zahtevke (to je kakršen koli sodni postopek ali pisno obvestilo naročnika storitve), ki so jih naročniki storitev prvič uveljavljali proti zavarovancu v času trajanja zavarovanja. Izključitev zavarovalnega jamstva je določena samo za primer, če zavarovanec od naročnika ne prejme zahtevka v času trajanja zavarovanja. V obravnavanem primeru pa ne gre za tak primer, saj toženka ne trdi, da zavarovanec ni prejel zahtevka v predpisanem roku, pač pa le, da je tožnik po odpovedi pogodbe nanjo naslovil zahtevek, kar pa glede na pojasnjeno niti ni odločilno.2 Tudi sicer velja pritrditi tožniku, da je takšna določba splošnih pogojev nedopustna, na kar je opozarjal že tekom postopka na prvi stopnji. Je v nasprotju z določbami OZ (922. in 965. člen) in ZNPosr (6. člen), ki opredeljujejo, kaj je zavarovalni primer oz. predmet zavarovanja. Predmet zavarovanja, implicirano na konkreten primer, je odgovornost za škodo, ki nastane zaradi kršitve pogodbe o posredovanju. Zavarovalni primer pomeni že sam škodni dogodek oz. nastane s samo kršitvijo obveznosti zavarovanca, oškodovančeva zahteva po povrnitvi škode pa je le nadaljnji pogoj za nastanek obveznosti zavarovalnice.3 Bistvo obveznega zavarovanja poklicne odgovornosti (6. člen ZNPosr) je v kritju odškodninskih zahtevkov, ki so posledica strokovne napake zavarovanca pri opravljanju registrirane dejavnosti. Določba 964. člena v povezavi z 922. členom OZ opredeljuje vsebino/pojem zavarovalnega primera s trenutkom nastanka škodnega dogodka. Dodatno pogojevanje, z zahtevo po dodatni aktivnosti zavarovanca, da bi dogodek predstavljal zavarovalni primer, je v nasprotju z namenom obveznega zavarovanja - da se zagotovi kritje škode zaradi dogodka, ki je nastal v času trajanja zavarovanja. Toženka pa ne trdi, da bi škodni dogodek nastal, ko zavarovanja ni bi bilo več, oziroma ne izpodbija ugotovitve v sodbi, da je do njega prišlo v času trajanja zavarovalne pogodbe.

12. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do toženkinih ugovorov o obstoju izključitvenih razlogov. Pritožba neutemeljeno vztraja pri obstoju izključitvenega razloga iz 6. točke 2. člena splošnih pogojev. Ta določa, da ni jamstva za odškodninske zahtevke zaradi zavarovančeve namerne kršitve zakonov in drugih predpisov. Pritožbeni očitek, da se sodišče prve stopnje ni celovito opredelilo do tega ugovora je utemeljena, a je mogoče tudi to kršitev pravice do izjave odpraviti v pritožbenem postopku. Toženka je trdila, da je zavarovanec (s. p.) zavestno kršil določbi prvega odstavka 3.4 in 4.5 člena ZNPosr, ker A. A., s. p. ni zagotovil, da zanj v razmerju do tožnika kot naročnika posla na podlagi pogodbe o zaposlitvi ali drugi podlagi ni posredoval nepremičninski posrednik. Glede na to, da je bilo v postopku zatrjevano in v dokaznem gradivu potrjeno, da je v razmerju s tožnikom posle opravljal osebno A. A., ni bistven odgovor na vprašanje, ali je imela nepremičninska družba sklenjeno pogodbo o zaposlitvi ali drugo pogodbo s katerim koli nepremičninskim posrednikom. Ker pa toženka uveljavlja tudi zavarovančevo kršitev v luči 7. člena ZNPosr, ki določa, da oseba pridobi pravico opravljati posle nepremičninskega posrednika z dnem pridobitve statusa nepremičninskega posrednika na podlagi vložitve zahteve pri pristojnem ministrstvu ob predložitvi ustreznega certifikata, je upoštevajoč določbo splošnih pogojev, ki izključuje jamstvo le v primeru namerne (naklepne) kršitve predpisov, odločilno vprašanje, ali je dokazano, da je A. A. namerno kršil to določbo s tem, ko naj bi po zatrjevanih toženke opravljal posle brez statusa nepremičninskega posrednika. Toženka je predložila dopis pristojnega ministrstva, ki izkazuje, da A. A. ni bil vpisan v imenik nepremičninskih posrednikov in tako ni imel statusa nepremičninskega posrednika. Vendar pa je ta dokaz, upoštevaje tožnikovo izpovedbo, da je naredil izpit za nepremičninskega posrednika v letu 2005, ni pa formalno uredil zadev v zvezi z licenco in da je delo nepremičninskega posrednika glede na podatek ZZZS opravljal kot zaposlena oseba pri družbi od leta 2005, prešibek dokaz, da bi mogel potrditi resničnost trditve o zavarovančevi namerni (torej z najhujšo obliko krivde) kršitvi predpisov, temveč kaže kvečjemu na njegovo veliko malomarnost, ki pa ne izključuje odgovornosti zavarovalnice.

13. Ugovor o podanosti izključitvenega razloga iz 18. točke 2. člena splošnih pogojev, ki določa, da zavarovalnega jamstva ni, če je škoda posledica zavarovančeve insolventnosti, je bil pravilno zavrnjen. Pritožbeno sodišče pritrjuje razlogom, da škoda ni nastala zaradi insolventnosti, ampak ravno obratno. Insolventnost je nastala zaradi škode. Dejstvo, da je škodni dogodek nastal pred junijem 2014, v času trajanja zavarovanja, zavarovanec toženke pa je, kot izpostavlja pritožba, šel v osebni stečaj leta 2015 zaradi več dolgov, ni izpodbijano. Zavarovalnica ne more uveljavljati ugovorov, povezanih z dogodki po nastopu zavarovalnega primera. Toženkini dokazi - tožnikova prijava terjatve v stečajni postopek in ugovor proti odpustu obveznosti posrednika A. A., s. p. - ne omogočajo zaključka, da je v obravnavani zadevi uveljavljana škoda, ki je nastala že prej, posledica zavarovančeve nelikvidnosti. Zaradi povsem drugačnega pravnega (odškodninskega) temelja je nerelevantna trditev, da je zavarovanec denar, ki ga je prejel od tožnika, in izročil drugemu, dolžan vrniti tožniku, ker se nakup ni uresničil. 14. Toženka pa v pritožbi upravičeno opozarja na določbo zavarovalne pogodbe, v kateri je bila dogovorjena odbitna franšiza: 10 % udeležba zavarovanca pri škodi, vendar ne manj kot 450 EUR (zavarovalna polica v prilogi B1 in B2 spisa). Oškodovanec ima pravico direktno uveljavljati odškodnino proti zavarovalnici, vendar največ do zneska njene obveznosti. Vsebina prvega in drugega odstavka 6. člena splošnih pogojev (z naslovom dajatev zavarovalnice), ki je povzeta v izpodbijani sodbi, določa soudeležbo zavarovanca pri vsaki škodi v višini 10 % od dajatve zavarovalnice, ki predstavlja nastalo škodo, omejeno z višino zavarovalne vsote. Določbo je treba razlagati tako, da se dajatev zavarovalnice za znesek soudeležbe zniža. Za znesek soudeležbe zavarovanca oz. dogovorjene odbitne franšize toženka ne odgovarja in je v tem obsegu utemeljen njen ugovor pasivne legitimacije. Od ugotovljene škode 37.000 EUR mora - upoštevaje dogovorjeno odbitno franšizo (10 % udeležbe pri škodi) - tožniku plačati 33.330 EUR odškodnine. Ostalo bremeni neposredno nepremičninsko družbo, ki v tej pravdi ni tožena stranka.

15. Na podlagi 5. alineje 358. člena ZPP je pritožbeno sodišče pritožbi delno ugodilo in je izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je prvotno dosojeni znesek odškodnine ustrezno znižalo. V ostalem delu pa je bilo treba pritožbo kot neutemeljeno zavrniti in sodbo v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrditi (353. člen ZPP), saj uveljavljani in uradoma upoštevni pritožbeni razlogi niso podani (drugi odstavek 350. člena ZPP).

16. Sprememba odločitve o višini odškodnine je vplivala tudi na odmero pravdnih stroškov. Uspeh tožnika po spremembi odločitve o glavni stvari znaša 90 %, uspeh toženke pa 10 %. Ob neizpodbijani ugotovitvi sodišča prve stopnje, da so tožniku nastali pravdni stroški v znesku 4.051,21 EUR, je po spremembi odločitve upravičen do povračila 3.646,09 EUR pravdnih stroškov. Pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da so tudi toženki nastali pravdni stroški v znesku 30 EUR (materialni stroški) in je upoštevaje njen uspeh upravičena do povrnitve 3 EUR. Po pobotu je toženka dolžna povrniti tožniku 3.643,09 EUR pravdnih stroškov.

17. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na drugem odstavku 165. člena ZPP. Ker je toženka delno uspela s pritožbo (10 %), ji je tožnik dolžan povrniti sorazmerni del pritožbenih stroškov, in sicer 87,30 EUR (10 % stroška sodne takse za pritožbo. Toženka pa je dolžna tožniku povrniti odvetniške stroške v zvezi s sestavo odgovora na pritožbo v višini 653,31 EUR (875 odvetniških točk za odgovor na pritožbo, povečano za 2 % materialnih stroškov (17,5 točk) in 22 % DDV (196,35 točk), ob upoštevanju veljavne vrednosti odvetniške točke 0,60 EUR), upoštevaje njen uspeh v pritožbenem postopku (90 %) pa 587,98 EUR. Po pobotu je toženka dolžna povrniti tožniku 500,68 EUR. Te stroške mora povrniti v roku 15 dni od prejema te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka za plačilo stroškov do plačila.

1 Nesklepčnost tožbe pomeni, da iz dejstev, ki so v njej navedena, četudi bi se vsa izkazala za resnična, ne bi izhajala utemeljenost tožbenega zahtevka. 2 Sklicevanje toženke na odločbo VSL I Cpg 128/2016 ne more pripeljati do drugačne odločitve, saj sodišče nanjo ni vezano, čeprav gre za podobno vprašanje glede zavarovalnega jamstva. 3 Glej A. Polajnar Pavčnik, Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), GV Založba, Ljubljana 2004, str. 887. 4 Nepremičninska družba sme pričeti s posredovanjem v prometu z nepremičninami, če: a) zanjo na podlagi pogodbe o zaposlitvi ali drugi pravni podlagi posreduje v prometu z nepremičninami eden ali več nepremičninskih posrednikov; b) ima zavarovano odgovornost v skladu z določbami tega zakona. 5 Nepremičninska družba mora zagotoviti, da zanjo v razmerju do naročitelja posle posredovanja bodisi na podlagi zaposlitve bodisi na drugi pravni podlagi opravljajo samo nepremičninski posredniki, ki izpolnjujejo pogoje za opravljanje teh poslov po tem zakonu.