Jedro

Zapustnik, četudi je bil s snemanjem seznanjen in je vanj privolil, ni bil seznanjen s tem, kdo bo z vsebino posnetka še seznanjen oziroma v kakšne namene je bil posnetek sneman (oz. izdelan prepis), in da iz tega razloga o tem, da bo ta posnetek (in njegov prepis) uporabljen v sodnem postopku, ni mogel prosto odločati in tudi ne prosto odločati o morebitnih posledicah svojih izjav v sodnem postopku.

Pravilen je tako zaključek sodišča prve stopnje, da sta bila omenjena dokaza iz tega razloga pridobljena s kršitvijo pravice do zasebnosti zapustnika, posledično je zato tudi pravilno presojalo še, ali je takšna dokaza kljub temu dopustno uporabiti v pravdnem postopku.

Glede na to, da je ugotovilo, da je tožnica vsebino pogovora lahko in tudi je dokazovala tudi z drugimi dokaznimi sredstvi, je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo, da v tem konkretnem primeru ne obstajajo takšne posebej utemeljene okoliščine, na podlagi katerih bi lahko sodišče dopustilo izvedbo teh dokazov, da je zato v tem konkretnem primeru vendarle potrebno dati prednost pravici zapustnika do zasebnosti pred pravico tožnice do učinkovitega pravnega varstva.

Sodišče prve stopnje je pravilno opozorilo na aleatorno naravo pogodbe o preužitku, za katero ni uporabljivo načelo enakih vrednosti dajatev. Korist na eni strani in breme pogodbenih strank na drugi strani v trenutku sklenitve pogodbe res nista bili določljivi, kar pa je razumljivo, ker je pri aleatornih pogodbah tveganje del pogodbene podlage ob sklepanju pogodbe v letu 2015 nobena od pogodbenih strank ni mogla vedeti, kolikšen obseg skrbi bo potreboval zapustnik in časa trajanja nudenja pomoči s strani drugotoženca, saj je dokazni postopek pokazal, da je bil zapustnik v letu 2015 še dokaj pri močeh, čeprav je že potreboval določeno pomoč, da je bil zapustnik, čeprav je bil star cca. 87 let, kljub kapi v zdravstvenem stanju, ki za takšnega starostnika ni bolj kritično kot za povprečne starostnike njegovih let in tudi ni bilo razloga, da bi se v kratkem času pričakovala njegova smrt, da pa sta si zapustnik (in njegova žena) s sklenitvijo pogodbe želela zagotoviti dosmrtno varnost.

Izrek

I. Pritožba tožeče stranke se zavrne in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanih točkah I. in II. izreka potrdi.

II. Tožeča stranka sama trpi svoje stroške pritožbenega postopka.

III. Tožeča stranka je dolžna v roku 15 dni od vročitve te sodbe toženima strankama nerazdelno povrniti njune pritožbene stroške v višini 921,86 EUR, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči prvi dan po preteku paricijskega roka dalje do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodno odločbo sklenilo, da se zavrže primarni zahtevek pod točko 1 v delu, da se ugotovi, da je pogodba o preužitku z dne 2. 3. 2015, sklenjena med prvotoženo stranko Š. G. in drugotoženim M. G., v obliki notarskega zapisa notarja S. G., opr. št. SV 200/15, nična in razsodilo tako, da je pod točko I. zavrnilo zahtevke: a) primarnega, s katerim je tožeča stranka pod točko 1. zahtevala, da se ugotovi, da je pogodba o preužitku z dne 2. 3. 2015, sklenjena med pokojnim M. G. in drugotoženim M. G. ml., v obliki notarskega zapisa notarja S. G., opr. št. SV 200/15, nična, pod točko 2. zahtevala, da v zapuščino po pokojnem M. G. sodijo premičnine hladilnik z zamrzovalnim delom Gorenje, samostoječ, bel, letnik cca 2010, pralni stroj Gorenje, letnik cca 2014, sušilni stroj Gorenje, letnik cca 2014, štedilnik Gorenje, samostoječ, s 4 kuhališči steklokeramika, bel, letnik cca 2007, enako zamrzovalna omara neznanega letnika, masažna blazina letnik cca 2015, kuhinjski robot letnik približno 2013, zlatnina (moški prstan), pod točko 3. zahtevala, da se v zapuščino po pokojnem M. G. vrnejo nepremičnine parc. št. 641/1 k.o...., parc. št. 641/2 k.o. ..., parc. št. 641/3 k.o. ... in parc. št. *262/0 k.o. ..., vse do deleža 1/2, in sicer v delu, ki ga je drugotožena stranka dobila v last od zapustnika, in denarni znesek 300,00 EUR, ki predstavlja denarno protivrednost 1/6 premičnega premoženja, t.j. hladilnik z zamrzovalnim delom Gorenje, samostoječ, bel, letnik cca 2010, pralni stroj Gorenje, letnik cca 2014, sušilni stroj Gorenje, letnik cca 2014, štedilnik Gorenje, samostoječ, s 4 kuhališči steklokeramika, bel, letnik cca 2007, enako zamrzovalna omara enakega letnika, masažna blazina letnik cca 2015, kuhinjski robot, letnik približno 2013, zlatnina (moški prstan), kar je bilo vse last zapustnika, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve te tožbe dalje do izpolnitve obveznosti, kar mora v zapuščino vrniti drugotožena stranka, pod točko 4. zahtevala, da se ugotovi, da so neveljavne vknjižbe lastninske pravice pri nepremičninah: parc. št. 641/1 k.o. ..., v korist drugotožene stranke do 1/2; parc. št. 641/2 k.o. ..., v korist drugotožene stranke do 1/2; parc. št. 641/3 k.o. ..., v korist drugotožene stranke do 1/2; in parc. št. *262/0 k.o. ..., v korist drugotožene stranke do 1/2, in sicer vse v delu, ki ga je drugotožena stranka pridobila v last od zapustnika, in se pri teh nepremičninah vzpostavi prejšnje zemljiškoknjižno stanje, pod točko 5. zahtevala, da sta toženi stranki dolžni povrniti vse stroške tega pravdnega postopka na račun Okrožnega sodišča v Celju, sklic Bpp 340/2018, v roku 15 dni in pod izvršbo, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do izpolnitve obveznosti; nadalje b) podrednega, s katerim je pod točko 1. zahtevala, da se pogodba o preužitku z dne 2. 3. 2015, sklenjena med pokojnim M. G. in toženkama, v obliki notarskega zapisa notarja S. G., opr. št. SV 200/15, zaradi neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti drugo toženke razveže, pod točko 2. zahtevala, da v zapuščino po pokojnem M. G. sodijo premičnine hladilnik z zamrzovalnim delom Gorenje, samostoječ, bel, letnik cca 2010, pralni stroj Gorenje, letnik cca 2014, sušilni stroj Gorenje, letnik cca 2014, štedilnik Gorenje, samostoječ, s 4 kuhališči steklokeramika, bel, letnik cca 2007, enako zamrzovalna omara neznanega letnika, masažna blazina letnik cca 2015, kuhinjski robot letnik približno 2013, zlatnina (moški prstan), pod točko 3. zahtevala, da se v zapuščino po pokojnem M. G. vrnejo nepremičnine parc. št. 641/1 k.o...., parc. št. 641/2 k.o. ..., parc. št. 641/3 k.o. ... in parc. št. *262/0 k.o. ..., vse do deleža 1/2, in sicer v delu, ki ga je drugotožena stranka dobila v last od zapustnika, in denarni znesek 300,00 EUR, ki predstavlja denarno protivrednost 1/6 premičnega premoženja, t.j. hladilnik z zamrzovalnim delom Gorenje, samostoječ, bel, letnik cca 2010, pralni stroj Gorenje, letnik cca 2014, sušilni stroj Gorenje, letnik cca 2014, štedilnik Gorenje, samostoječ, s 4 kuhališči steklokeramika, bel, letnik cca 2007, enako zamrzovalna omara enakega letnika, masažna blazina, letnik cca 2015, kuhinjski robot, letnik približno 2013, zlatnina (moški prstan), kar je bilo vse last zapustnika, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve te tožbe dalje do izpolnitve obveznosti, kar mora v zapuščino vrniti drugotožena stranka, pod točko 4. zahtevala, da se ugotovi, da so neveljavne vknjižbe lastninske pravice pri nepremičninah: parc. št. 641/1 k.o. ..., v korist drugotožene stranke do 1/2; parc. št. 641/2 k.o. ..., v korist drugotožene stranke do 1/2; parc. št. 641/3 k.o. ..., v korist drugotožene stranke do 1/2; in parc. št. *262/0 k.o. ..., v korist drugotožene stranke do 1/2; in sicer vse v delu, ki ga je drugotožena stranka dobila v last od zapustnika, in se pri teh nepremičninah vzpostavi prejšnje zemljiškoknjižno stanje, pod točko 5. zahtevala, da sta toženi stranki dolžni povrniti vse stroške tega pravdnega postopka na račun Okrožnega sodišča v Celju, sklic Bpp 340/2018, v roku 15 dni in pod izvršbo, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do izpolnitve obveznosti; pa tudi c) podrednega, s katerim je pod točko 1. zahtevala, da se ugotovi, da pogodba o preužitku z dne 2. 3. 2015, sklenjena med pokojnim M. G.in toženkama, v obliki notarskega zapisa notarja S. G., opr. št. SV 200/15, prikriva darilo in je brez pravnega učinka proti tožnici glede izročitve v last in posest drugotoženi stranki nepremičnine parc. št. 641/1 ..., parc. št. 641/2 k.o. ..., parc. št. 641/3 k.o. ... in parc. št. *262/0 k.o. ..., do deleža 1/2, v delu, ki ga je drugotožena stranka dobila v last od zapustnika, pod točko 2. zahtevala, da v zapuščino po pokojnem M. G. sodijo premičnine hladilnik z zamrzovalnim delom Gorenje, samostoječ, bel, letnik cca 2010, pralni stroj Gorenje, letnik cca 2014, sušilni stroj Gorenje, letnik cca 2014, štedilnik Gorenje, samostoječ, s 4 kuhališči steklokeramika, bel, letnik cca 2007, enako zamrzovalna omara neznanega letnika, masažna blazina letnik cca 2015, kuhinjski robot letnik približno 2013, zlatnina (moški prstan), pod točko 3. zahtevala, da se v zapuščino po pokojnem M. G. vrnejo nepremičnine parc. št. 641/1 k.o ...., parc. št. 641/2 k.o. ..., parc. št. 641/3 k.o. ... in parc. št. *262/0 k.o. ..., vse do deleža 1/2, in sicer v delu, ki ga je drugotožena stranka dobila v last od zapustnika, in denarni znesek 300,00 EUR, ki predstavlja denarno protivrednost 1/6 premičnega premoženja, t.j. hladilnik z zamrzovalnim delom Gorenje, samostoječ, bel, letnik cca 2010, pralni stroj Gorenje, letnik cca 2014, sušilni stroj Gorenje, letnik cca 2014, štedilnik Gorenje, samostoječ s 4 kuhališči steklokeramika, bel, letnik cca 2007, enako zamrzovalna omara enakega letnika, masažna blazina letnik cca 2015, kuhinjski robot letnik približno 2013, zlatnina (moški prstan), kar je bilo vse last zapustnika, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve te tožbe dalje do izpolnitve obveznosti, kar mora v zapuščino vrniti druga tožena stranka in pod točko 4. zahtevala, da sta toženi stranki dolžni povrniti vse stroške tega pravdnega postopka na račun Okrožnega sodišča v Celju, sklic Bpp 340/2018, v roku 15 dni in pod izvršbo, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do izpolnitve obveznosti. Pod točko II. izreka sodbe pa je še razsodilo, da je tožeča stranka dolžna plačati toženima strankama znesek 5.154,00 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči prvi dan po izpolnitvenem roku.

2. Zoper to sodno odločbo se je zoper celotni del odločbe, ki po vsebini predstavlja sodbo (ne pa tudi zoper tisti del, ki je po vsebini sklep o zavrženju dela tožbe, ki se nanaša na primarni zahtevek pod točko 1.), pritožila tožeča stranka (v nadaljevanju: tožnica), ki sodbo izpodbija iz vseh pritožbenih razlogov in pritožbenemu sodišču predlaga, da njeni pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da prvemu podrednemu tožbenemu zahtevku ugodi v delu, ki se nanaša na razvezo pogodbe o preužitku SV 200/15 z dne 2. 3. 2015 v delu, ki se nanaša na drugotoženo stranko (v nadaljevanju: drugotoženec) in zapustnika M. G. st. (v nadaljevanju: zapustnik) oziroma tako, da v celoti ugodi drugemu podrednemu zahtevku glede darilne narave izpodbijane pogodbe o preužitku Sv 200/15 z dne 2. 3. 2015, oziroma podredno, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje, v vsakem primeru pa toženi stranki naloži v plačilo vse stroške postopka, vključno s pritožbenim postopkom. V pritožbi sodišču prve stopnje očita, da je izpodbijana sodba obremenjena z bistveno kršitvijo določb pravdnega postopka zaradi neutemeljene in nepravilne izločitve predlaganega dokaza poslušanja avdio posnetka in branja prepisa avdio posnetka, t.j. izjave zapustnika M. G. st., posledično pa je tudi dejansko stanje ostalo zmotno in nepopolno ugotovljeno ter zato tudi materialno pravo nepravilno uporabljeno, saj vsebina avdio posnetka in prepisa avdio posnetka tekom glavne obravnave ni bila presojana v dokazne namene in je v celoti izostala pravilna dokazna ocena tega dokaza ter nato tudi vseh ostalih dokazov skupaj (8. člen ZPP). Po mnenju tožnice je sodišče prve stopnje tudi napačno presodilo vsebino pogodbe o preužitku, sklenjene v notarskem zapisu SV 200/15 z dne 2. 3. 2005 (v nadaljevanju: pogodba o preužitku) in kaj je bilo dejansko s to pogodbo dogovorjeno, posledično pa je zmotno presodilo, ali je drugotoženec res izpolnjeval vse prevzete obveznosti, kot je bilo dogovorjeno s pogodbo o preužitku. Glede dejanskega stanja o izpolnjevanju obveznosti iz pogodbe o preužitku je po njenem mnenju sodišče prve stopnje zavzelo napačno stališče ter zmotno uporabilo materialno pravo in napačno odločilo, kot izhaja iz izreka izpodbijane sodbe. V zvezi z dopustnostjo dokaza, avdio posnetka, tožnica najprej izpostavlja, da je avdio posnetek pridobila tožnica in se v tem delu ne odpira vprašanje človekovih pravic zapustnika napram državi, temveč nasproti tožnici, saj je bila ona tista, ki naj bi domnevno posegla v pravico zapustnika do zasebnosti, s tem ko naj bi snemala pogovor brez njegove vednosti. Pri takšnih vprašanjih se je sodna praksa že izrekla, da civilno pravo ne pozna instituta izločitve dokazov. Temeljno načelo pravdnega postopka je namreč načelo materialne resnice in to načelo ima v pravdnem postopku najvišjo možno veljavo, tako da mu je le-ta v celoti podrejen. Če se pojavi dvom o tem ali je nek dokaz dopustno uporabiti ali ne, je nujno potrebno tehtati med načelom materialne resnice, da se torej pravilno ugotovijo vsa dejstva, ki so pomembna za določeno zadevo in domnevno kršitvijo človekovih pravic zapustnika. Na podlagi uravnoteženja nasprotujočih si interesov je zato potrebno za vsak primer posebej sprejeti odločitev, da se lahko domnevno nezakonito pridobljeni dokazi uporabijo, če to ne vpliva na bistveno področje zasebnosti. V zvezi s tem tožnica še izpostavlja, da si v konkretnem pravdnem postopku nasproti stojita dve s procesnega vidika enakovredni stranki in v primeru, ko uporaba avdio posnetka ni bila dopuščena, je s tem prišlo do posega v pravice tožnice, t.j. v njeno ustavno pravico do dokaza kot dela pravice do izjave v postopku. Sodišču prve stopnje priznava pravilnost njegovega izhodišča v 9. točki obrazložitve izpodbijane sodbe, da je potrebno pri koliziji dveh nasprotujočih si pravic, uporabiti načelo sorazmernosti in skrbno presoditi, kateri pravici je potrebno dati prednost - ali zapustnikovi pravici do zasebnosti ali pravici tožnice do učinkovitega pravnega varstva, meni pa, da je po opravljeni presoji sodišče prve stopnje napačno zaključilo, da ne obstajajo tiste posebej utemeljene okoliščine, na podlagi katerih bi sodišče dopustilo izvedbo dokaza s poslušanjem avdio posnetka oz. z branjem zapisa pogovora, ki je bil za zapustnika po vsebini osebne narave, saj naj bi del njegove zasebnosti predstavljala tudi odločitev, kdo bo z vsebino posnetka še seznanjen oz. v kakšne namene je bil posnetek sneman, oz. o tem da bo uporabljen v sodnem postopku in torej ni mogel prosto odločati in tudi ne prosto odločati o morebitnih posledicah svojih izjav v sodnem postopku. Takšna presoja sodišča prve stopnje je po mnenju tožnice preveč restriktivna in neutemeljeno daje prednost pravici zapustnika do zasebnosti, pred pravico tožnice do učinkovitega sodnega varstva oz. njeno pravico do izjave v sodnem postopku. Tudi v kolikor bi lahko trdili, da je bilo poseženo v zapustnikovo pravico do zasebnosti (pa ne moremo, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju), je po trdnem prepričanju tožnice glede na vse relevantne okoliščine potrebno dati prednost pravici tožnice do učinkovitega sodnega varstva. Še več oče tožnice/zapustnik, je bil s tem, da ga tožnica snema, tudi v celoti seznanjen in temu nikakor ni nasprotoval. Nasprotno je povedal, da ni problem, če se ga snema, kot je med drugim jasno potrdila tudi priča S. L. (zvočni prepis str. 28), ki je bila kritičnega dne prisotna ob snemanju, enako to že ves čas skladno zatrjuje tožnica. Na podlagi navedenega po mnenju tožnice ni bilo nobenega razloga, zakaj se avdio posnetek ne bi smel uporabiti v sodnem postopku, pač pa se je nasprotno izločil kot nedovoljen dokaz, saj avdio posnetek, glede na izrecno soglasje zapustnika, da se ga snema, v nobenem primeru ne more predstavljati posega v zapustnikovo pravico do zasebnosti. Avdio posnetek oziroma prepis avdio posnetka prestavlja potrditvah tožnice ključen dokaz za tožbene trditve tožnice v delu glede razveze pogodbe o preužitku zaradi neizpolnjevanja s strani toženca in je kot tak temelj celotnega predmetnega sodnega postopka. Kot je bilo že večkrat pojasnjeno v vlogah tožnice, prvenstveno tožnica zapustnika sploh ni snemala zato, da bi nato posnetek lahko uporabila v tem pravdnem postopku (saj takrat sploh še ni vedela, da je dejansko skoraj celotna dediščina po mami in očetu že v rokah drugotoženca), ampak zato, da ohrani glas svojega očeta. V posnetku tožnica zapustnika res sprašuje, kako drugotoženec skrbi zanju, ampak je to spraševala izključno iz zaskrbljenosti za njuno dobrobit, saj je tožnico vseskozi skrbelo, da za zapustnika in prvotoženo stranko (v nadaljevanju: prvotoženka) s strani drugotoženca ni primerno poskrbljeno, kar se je po mnenju tožnice izkazalo za resnično in to nenazadnje izhaja tudi iz samega avdio posnetka. Tožnica ponovno poudarja, da je zapustnik točno vedel, da se ga snema, da so bile ob snemanju navzoče tudi druge osebe ter da je hotel povedati točno to, kar je povedal, zato nikakor ni mogoče zaključevati, da je prišlo do kakršnega koli posega v njegovo zasebnost. Tožnica še poudarja, da je šele potem, ko je na zapuščinski obravnavi po pokojnem očetu oziroma zapustniku izvedela, da dediščine ni skoraj nič ostalo (in še na tisto malo zapuščine, ki ni bila zajeta s pogodbo o preužitku, se je k dedovanju priglasil tudi drugotoženec in uveljavljal svoj nujni delež, čeprav je praktično imel v svojih rokah že celotno domačijo na naslovu S.), ugotovila, da je bila sklenjena pogodba o preužitku in je pričela raziskovati okoliščine tega pravnega posla, kar je nato rezultiralo v tem pravdnem postopku, kar vse izhaja tudi iz zapisnika Okrajnega sodišča v Žalcu opr. št. D 205/2017 z dne 18. 10. 2017 in sklepa Okrajnega sodišča v Žalcu z opr. št. D 205/2017 z dne 29. 1. 2017. Za dokazovanje trditev o neizpolnjevanju pogodbe o preužitku je tožnica kot ključen dokaz predlagala sporni avdio posnetek oz. prepis avdio posnetka. Tožnica zato meni, da nikakor ne more pravica zapustnika do zasebnosti nadvladati nad njeno pravico do učinkovitega sodnega varstva, če se upošteva, da je za sporno pogodbo o preužitku izvedela šele na zapuščinski obravnavi po zapustniku (in se pri tem poraja vprašanje, če je bila skrb drugotoženca za starša res tako vseobsegajoča, kot zatrjuje drugotoženec, kakšni so bili motivi drugotoženca, da je tožnici prikrival obstoj pogodbe o preužitku). Dejstvo je, da se tožnica nesporno nahaja v težki finančni situaciji in prejema izredno majhne dohodke (kar nenazadnje potrjuje tudi brezplačna pravna pomoč v konkretnem primeru) in je torej zanjo izrednega pomena učinkovito sodno varstvo v tem pravdnem postopku, saj bi v primeru, da izkaže, da drugotoženec dejansko ni izpolnjeval vseh svojih obveznosti po Pogodbi o preužitku, prejela precej večji del dediščine, kot pa bi ga sicer. Po mnenju tožnice tako pravica zapustnika do zasebnosti (ki v nobenem primeru ne more biti kršena, saj se je s snemanjem strinjal), nikakor ne more prevagati nad pravico tožnice do učinkovitega pravnega varstva, zatorej je potrebno v konkretnem primeru ugotoviti, da avdio posnetek predstavlja dopusten dokaz, ta dokaz v ponovljenem postopku tudi izvesti ter na podlagi tega dokaza in vseh dokazov skupaj ugotoviti pravilno materialno resnico. Ne glede na vse zgoraj navedeno glede uporabe načela sorazmernosti v konkretnem primeru, pa tožnica ponovno poudarja, da do kršitve zapustnikove pravice do zasebnosti sploh ni prišlo in zlasti, da tudi toženca nista nasprotovala izvedbi tega dokaza. Še enkrat poudari, da je bil pogovor sneman na klopci pred hišo, pogovoru so prisostvovali tudi hčerka tožnice, S. L. in njen mož, pa tudi, da je tožnica zapustniku povedala, da bo pogovor snemala, kar je potrdila tudi priča S. L. Zapustnik je torej vedel, da se bo pogovor snemal in je v to privolil, hkrati pa se je kljub svoji takratni starosti moral zavedati, kaj pomeni, če bo pogovor posnet, t.j., da posnetek lahko slišijo tudi druge osebe in da bo lahko uporabljen tudi v druge namene oziroma da bodo tudi druge osebe lahko poslušale posnetek, kot sedaj v tem postopku. Glede na že navedeno (da je uporaba tega dokaza ključnega pomena v tem pravdnem postopku) je sodišče prve stopnje tako po mnenju tožnice zavzelo pretirano strogo stališče, da s tem, ko je privolil v snemanje, zapustnik ni tudi privolil, da se vsebina pogovora lahko uporabi tudi v sodnem postopku. Navedeno stališče je po njenem mnenju tudi nerealno gledano z življenjskega stališča, kako naj bi tožnica sama takrat vedela in zapustnika obvestila, da bo avdio posnetek uporabila v sodnem postopku, če je bil zapustnik še živ in za obstoj pogodbe o preužitku sploh še ni vedela. Tožnica že v tem delu pritožbe opozarja tudi na pristransko dokazno oceno pričanja S. L. (hčerke tožnice) in izpostavlja, da je sodišče prve stopnje v 9. točki obrazložitve navedlo: "Ob tem, ko se je z imenovanim pogovarjala tožnica, po lastnih trditvah pa je bila v bližini prisotna tudi njena hči, kar je slednja izpovedno potrdila, sodišče ugotavlja, da obstaja možnost, da tožnica vsebino razgovora z očetom dokazuje z lastno izpovedjo in izpovedjo hčerke, kar je tudi storila." Izpostavlja še, da so na strani tožencev skoraj vse priče sorodstveno povezane z drugotožencem (družina J. - F. J. je sestra prvotoženke; enako velja za pričo: S. G., ki je sin drugotoženca), pa je sodišče vse njihove izpovedbe brez zadržkov sprejelo kot verodostojne. Sodišču prve stopnje v zvezi z avdio posnetkom tožnica očita tudi nedopustno vnaprejšnjo dokazno oceno in sicer v delu, kjer navaja, da je zapustnik v času, ko je bil avdio posnetek napravljen, sodil med starostnike, ki naj bi na svojstven in subjektiven način doživljali svojo neizogibno starostno odvisnost od drugih in naj bi bili v življenju po pravilu manj realni. S tem sodišče prve stopnje že vnaprej zmanjšuje dokazno vrednost avdio posnetka in insinuira, da karkoli bi že zapustnik naj povedal na posnetku, ne predstavlja realne slike in dejanskega stanja, kar pa ni sprejemljivo. Zapustnik je bil v času, ko je bil avdio posnetek posnet, popolnoma priseben in sposoben dojeti in ubesediti dejansko stanje, tudi kasneje je bil vse do svoje smrti izredno vitalen, preciznega in ostrega uma, bister in izredno dojemljiv, zato je po mnenju tožnice od sodišča prve stopnje nekorektno, da je na splošno prejudiricalo oziroma posploševalo, koliko "manj realen" naj bi bil zapustnik v svoji starosti, še posebej, če upoštevamo, da so vse priče ob pričanju izpovedale, kakšnega karakterja in značilnosti je bil zapustnik, pri čemer iz izpovedb o zapustniku nikakor ni mogoče narediti takšnega zaključka, kot ga je naredilo sodišče prve stopnje. Končno tožnica še poudarja, da toženca izvedbi tega dokaza sploh nista oporekala oziroma sta na naroku dne 12. 3. 2019 umaknila ugovor nedopustnosti izvedbe tega dokaza. Ker toženca sploh nista ugovarjala izvedbi tega dokaza, ni jasno, kako je sodišče prve stopnje sploh ugotavljalo dopustnost oz. nedopustnost tega dokaza in čemu ter zakaj izvedbe s poslušanjem avdio posnetka in branjem prepisa posnetka ni dopustilo. S tem je po mnenju tožnice sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb postopka, ki je vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe, zato je že iz tega samostojnega razloga po njenem mnenju potrebno sodbo sodišča prve stopnje razveljaviti. V nadaljevanju pritožbe pa tožnica glede prvega podrednega zahtevka (razveze pogodbe o preužitku zaradi neizpolnjevanja) poudarja, da je iz razloga, ker izvedba dokaza s poslušanjem avdio posnetka in branjem prepisa avdio posnetka ni bila dopuščena, glede (ne)izpolnjevanja pogodbe o preužitku dejansko stanje ostalo nerazjasnjeno oziroma nepravilno ugotovljeno in je posledično prišlo do napačne odločitve sodišča prve stopnje. Avdio posnetek po njenem mnenju jasno dokazuje stanje med zapustnikom in drugotožencem glede financ, kuhanja in na splošno odnosov v družini, in sicer tako med drugim izjavi: "skuhajo tist kar je" "sej nimaš kej izbirat" in v nadaljevanju: K. L.: . je kdaj kaj plačal? Ata: men ne (tako zapustnik odgovori na vprašanje, ali je drugotoženec kdaj v tridesetih letih plačeval najemnino za graversko delavnico, ki jo je ves čas imel pri starših na naslovu S.). Nadalje na vprašanje tožnice, kako je drugotoženec do njiju drugače (6 stran prepisa posnetka), odgovori: » do naji... kak naj ti rečem... ja je... do do mame je...more bit", torej je jasno zaslediti nekakšno vdanost v usodo, je kakor pač je. Nato glede financ, zapustnik izjavi: "kako penzijo, kaki pusti", v smislu, da mu ne ostane od pokojnine nič. Tožnica nasprotuje zaključku sodišča prve stopnje v 33. točki obrazložitve, da s pogodbo o preužitku ni bilo dogovorjeno oz. takšna obveznost iz pogodbe o preužitku ne izhaja in sicer, da bi drugotoženec kot prevzemnik bil zavezan plačevati ostale stroške bivanja na domačiji (elektrika, komunala, voda, nabava kurilnega olja za celo domačo hišo); da pa je nesporno, da preužitkarjema za bivanje na domačiji ni bilo potrebno plačevati in pri tem izpostavlja in vztraja pri svojih navedbah v postopku pred sodiščem prve stopnje (v svoji drugi pripravljalni vlogi z dne 25. 2. 2019), da se je drugotoženec s pogodbo o preužitku zavezal, da bo prevzel skrb za plačilo vseh stroškov, česar pa ni storil in sta tudi po podpisu pogodbe o preužitku vse stroške še naprej krila preužitkarja sama. Tožnica ob tem še poudarja, da so zaveze drugotožeče stranke (pravilno drugotoženca) kot izhajajo iz tretje točke pogodbe o preužitku napisane splošno (najverjetneje je pogodba tipska) in je potrebno za pravilno interpretacijo določil izhajati širše, ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin. Prva alineja tretjega odstavka pogodbe o preužitku tako določa, da je prevzemnik preužitkarjema dolžan zagotavljati brezplačno dosmrtno stanovanje v stanovanjski hiši na naslovu S., v prostorih, ki jih že sedaj uporabljata. Drži, da sicer res ni nikjer izrecno navedeno, da drugotoženec ni dolžan plačevati tekočih stroškov, vendar glede na dejstvo, da sta preužitkarja prevzemniku zapustila celotno domačijo (in tako de facto iz dedovanja izključila svojo hčerko, tožnico) in da sta oba imela le nizke dohodke; moč zaključiti, da je v dikcijo "brezplačno dosmrtno stanovanje" vsekakor vključeno tudi plačevanje vseh stroškov - saj v nasprotnem primeru sploh ne moremo več govoriti o brezplačnem dosmrtnem stanovanju, saj je bilo zagotovo in nesporno, to dosmrtno stanovanje plačljivo, če sta preužitkarja vse tekoče stroške morala nositi na svojih ramenih (kar je še posebej nenavadno, če je drugotoženec vse delovne dni v tednu preživel na domačiji in koristil vse te storitve (ter jih je iz naslova opravljanja svoje obrti/delavnice na domačiji še potenciral), plačevala sta jih pa preužitkarja sama). Nadalje, tudi v zvezi naslednjo obveznostjo drugotoženca "nuditi prehrano pri skupni mizi in to najmanj tri obroke dnevno, po potrebi dietno hrano po navodilih zdravnika", tožnica izpostavlja in vztraja pri svojih dosedanjih navedbah (v prvi pripravljalni vlogi z dne 21. 12. 2019), da iz pogodbe o preužitku jasno izhaja, da se je drugotoženec zavezal nuditi te storitve, torej jih osebno sam opraviti za preužitkarja oziroma (v kolikor se opravijo po tretji osebi) plačevati za navedene storitve. Kakšno drugačno razumevanje tega dela pogodbe o preužitku (in smiselno enako velja tudi za naslednjo zavezo - nudenje vse oskrbe ki obsega zdravstvenemu stanju preužitkarjev) po mnenju tožnice niti ni smiselno, saj v kolikor teh obvez drugotoženec ni sam osebno izpolnjeval in tudi ni plačeval za opravljanje teh storitev po tretji osebi, kako se nato sploh manifestira izpolnjevanje obveznosti s strani prevzemnika po pogodbi o preužitku. Tožnica izpostavlja, da v tem delu ne gre pozabiti, da je v zameno za svojo domnevno skrb za preužitkarja, drugotoženec prejel v last celotno domačijo, ki je po lastni oceni bila ocenjena na 107.000 EUR, ravno tako so bile na isto vrednost ocenjene njegove protidajatve oz. prevzete obveznosti (kot izhaja iz tretjega člena pogodbe o preužitku). Dokazni postopek je po mnenju tožnice jasno pokazal, da je stroške nabave hrane kril zapustnik sam, ravno tako je dokazano, da sta med vikendi preužitkarja topel obrok dobivala iz Doma ..., za kar je zapustnik sam nosil stroške. To pa po njenem mnenju kaže na to, da v tem delu drugotoženec ni izpolnjeval pogodbe o preužitku tako kot bi moral, tudi če je tu in tam res skuhal kakšen obrok hrane, vendar vse s hrano, ki sta jo kupila preužitkarja sama. Zagotoviti obrok namreč pomeni, da je treba v celoti nositi tudi finančno obveznost s tem v zvezi. Tožnica sicer ne oporeka, da je drugotoženec občasno med tednom za starša skuhal kosila, vendar ob tem sodišče prve stopnje (ko presodi, da je bila v tem delu pogodba o preužitku izpolnjena) po njenem mnenju ne upošteva, da je drugotoženec na domačiji opravljal svojo pridobitno dejavnost in bi najverjetneje tako ali tako za sebe pripravil topel obrok in da je vse stroške za hrano kril zapustnik sam. Torej, minimalno vlogo drugotoženca pri pripravi kosila od ponedeljka do petka sodišče prve stopnje šteje kot izpolnjevanje obveznosti v smislu nudenja tople hrane in to najmanj tri obroke dnevno (govora je samo o kosilu, kako je drugotoženec izpolnjeval svojo obveznost nudenja še drugih dveh dnevnih obrokov, pa po mnenju tožnice sodišče prve stopnje sploh ne pojasni). Sodišču prve stopnje tožnica tudi še očita, da prihaja samo sebi v nasprotje, ko v 35. točki obrazložitve (glede nudenja oskrbe s strani negovalke M. J.) navede: "Poleg tega za nudenje oskrbe ni potrebno, da jo nudi prav prevzemnik obveznosti, temveč to lahko stori preko tretje osebe (drugačen dogovor iz preužitka ne izhaja), kar je očitno drugotoženec tudi storil, pri čemer samo organiziranje pomoči sodi v sklop skrbi za starša (nudenje vse oskrbe). " Tožnica se sicer strinja, da res iz pogodbe o preužitku ne izhaja, da skrb za starše ne bi mogla ali smela biti realizirana preko tretje osebe, nikakor pa se ne more strinjati s tem, da to pomeni, da ni za tako oskrbo drugotoženec bil zavezana plačevati vseh stroškov - kot že poudarjeno, kje se potem sploh kaže izpolnjevanje prevzetih obveznosti po pogodbi o preužitku, če ni drugotoženec niti skrbel za te storitve niti ni plačeval za njih? Takšno razmišljanje po mnenju tožnice zlahka privede do zlorabe instituta pogodbe o preužitku, saj bi v skrajnem primeru pomenilo, da lahko skrb za preužitkarja v celoti prepustiš tretji osebi (in to nato plačuje preužitkar sam), hkrati pa je moč še vseeno zatrjevati, da so izpolnjene vse obveznosti prevzemnika po pogodbi o preužitku. V takšnem tolmačenju pogodbe o preužitku po mnenju tožnice ni nobene logike in ne vzdrži resne pravne presoje. V tem delu tožnica še izpostavlja, da drugotoženec niti ni organiziral oskrbe za preužitkarja. Z negovalko M. J. je obseg in način izvrševanja storitev dogovoril sam zapustnik in ji tudi osebno plačeval, kot je tožnica že izpostavila v prvi pripravljalni vlogi z dne 21. 12. 2018. Tožnica se sicer zaveda, da je v tem delu sodišče prve stopnje presojalo samo izpolnjevanje prevzetih obveznosti do zapustnika, ne pa tudi v delu glede na prvotoženko, vendar po njenem mnenju ne gre spregledati dejstva, da je ta negovalka določene storitve opravljala tudi za zapustnika, vse pa je plačeval in organiziral zapustnik sam. Tožnica se zato sprašuje, v čem se sploh kaže izpolnjevanje obveznosti drugotoženca po pogodbi o preužitku. Kar se tiče glede ostalih zavez iz pogodbe o preužitku (košnja trave in urejanje okolice ter organizacija pogreba) tožnica poudarja, da je sicer res, da je drugotoženec v manjšem delu skrbela tudi za zunanja opravila, vendar je bila ta pomoč v manjšem obsegu in po njenem mnenju nikakor ni tako vseobsežna, kot to zaključuje sodišče prve stopnje. Nekatera opravila je zmogel še sam zapustnik, ko so bila večja dela, je pri teh opravilih ravno tako pomagala tožnica in njena družina ter bližnji sosedje. Teh opravil torej ni nikoli v celoti opravljal izključno drugotoženec sam. V tem delu sodišče prve stopnje po njeni oceni tudi napačno presoja vlogo tožnice pri pomoči na domačiji in ob tem izpostavlja, da jo je v decembru 2014 prizadela možganska kap, kar v izpodbijani sodbi ni natančno opredeljeno (in možganska kap je hujša in resnejša oblika kapi), in posledica možganske kapi je bila njena gibalna omejenost. Tožnica poudarja, da je izključno iz tega razloga kasneje v manjšem obsegu obiskovala svoja starša, saj fizično tega ni zmogla niti po tem datumu ni več zmogla fizično pomagati svojim staršem pri težjih opravilih na kmetiji (še vedno pa je ob vikendih čistila in skrbela zanju, kot izhaja tudi iz njene izpovedi). Nikakor pa to ne pomeni, da je opustila skrb za svoja starša, redno in pogosto je bila z njima v telefonskem stiku, zanimala se je za njuno stanje in tudi kasneje je kolikor mogoče pogosto hodila na domačijo. Nadalje tožnica sodišču prve stopnje očita tudi zmotnost zaključka v 41. točki obrazložitve, da namen, ki sta ga pri sklenitvi pogodbe o preužitku zasledovala zapustnik in prevzemnik, ni bil v tem, da bi prevzemnik prevzel tudi finančno breme nudenih storitev, temveč v samem nudenju storitev, kar naj bi bilo očitno staršema pomenilo toliko, da sta bila pripravljena oz. zapustnik prevzemniku v zameno prepustiti svoje premoženje, pa tudi, da tožnica ni niti zatrjevala niti izkazala, da bi bil ob sklepanju pogodbe o preužitku ali kasneje dosežen dogovor o prevzemu finančnega bremena, kaj takega pa niti ne izhaja iz same pogodbe o preužitku. Tožnica poudarja, da ne drži, da bi šlo le za njeno subjektivno oceno, da sta preužitkarja oz. zapustnik komaj zmogla stroške - enako zapustnik potrdi tudi na avdio posnetku, katerega izvedbe pa sodišče ni dopustilo, enako pa je zapustnik zaupal tudi priči S. L. Tožnica vztraja pri svojih trditvah, da je sodišče prve stopnje povsem napačno zaključilo, da s pogodbo o preužitku ni bilo dogovorjeno tudi plačevanje stroškov. Jezikovno gledano, kaj takega dobesedno res ne izhaja iz pogodbe, vendar se ob upoštevanju vseh okoliščin in širšega konteksta tožnica sprašuje, kakšna je potemtakem sploh bila vsebina dogovorjenih storitev, če drugotoženec ni sam ničesar plačeval in tudi ni sam osebno opravljal skrbi za starša oz. zapustnika (oz. le v manjši meri), nasprotno je na domačiji s svojo obrtjo kvečjemu povzročal še dodatne stroške za starša, hkrati pa naj bi bila vsebina in vrednost medsebojnih vzajemnih dajatev ocenjena na 107.000 EUR (tretji člen pogodbe o preužitku). Ob takšnem razumevanju pogodbe o preužitku se po njeni oceni sama vsebina popolnoma izvodeni. Da je plačevanje stroškov dogovorjeno že s samo pogodbo o preužitku, pa je tožnica zatrjevala že v svoji prvi pripravljalni vlogi. Tožnica nasprotuje tudi oceni sodišča prve stopnje, da je dokazano, da je drugotoženec izpolnjeval svoje obveznosti že s tem, ko se je med tednom vsakodnevno nahajal na domačiji. Sama je večkrat izpostavila, da se je drugotoženec nahajal na domačiji prvenstveno zato, ker je tam opravljal svojo dejavnost - graverstvo in ne zato, da bi skrbel za svoje starše. To po njeni oceni izhaja tudi iz izpovedi tožnice, da ji je zapustnik potožil, da drugotoženca vidi le poredko oz. da ju le pozdravi. Glede na navedeno je tožnica prepričana, da je izkazala in dokazala, da drugotoženec ni izpolnjeval svojih prevzetih obveznosti na način in v obsegu, kot je bilo to dogovorjeno s pogodbo o preužitku, da je jasno, da je bilo s pogodbo o preužitku dogovorjeno tudi (čeprav ni izrecno zapisano), da bo toženec kril vse finančne stroške v zvezi z bivanjem, hrano in oskrbo zapustnika oz. preužitkarjev, česar pa drugotoženec nesporno ni izpolnjeval. Tudi v preostalem, manjšem delu (občasno kuhanje kosil in zunanja opravila), gre po prepričanju tožnice le za minimalen obseg izpolnjevanja dogovorjenih obveznosti, ki nikakor ne more biti ekvivalenten protivrednosti, ki jo je na podlagi pogodbe o preužitku drugotoženec prejel (cela domačija). Tožnica zato pritožbenemu sodišču predlaga, da njenemu podrednemu zahtevku ugodi v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje pogodbe o preužitku med zapustnikom in tožencem. V zvezi z drugim podrednim zahtevkom (glede darilne narave pogodbe o preužitku) pa je po mnenju tožnice potrebno zaključiti, da sklenjena pogodba o preužitku prikriva darilno pogodbo, saj sklenjena pogodba ni bila niti aleatorna niti odplačna. V delu, ki se nanaša na dejanske prihodke zapustnika sodišču prve stopnje tožnica očita, da neutemeljeno ni izvedlo dokaza s pridobitvijo bančnih izpiskov o prometu na osebnem računu zapustnika in so tako ostale neugotovljene trditve, da je bilo dejansko jasno obema pogodbenima strankama (zapustniku in drugotožencu), že pred samo sklenitvijo pogodbe, da prevzemniku obveznosti oz. tožencu ne bodo nastale nikakršne finančne posledice in bo torej nasprotna dajatev drugotoženca zgolj minimalna oz. napram vrednosti celotnega izročenega premoženja, celo neznatna. Tožnica se ne strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da zaradi aleatorne narave pogodbe o preužitku ni uporabljivo načelo enakih vrednosti dajatev, in vztraja, da ravno izračun (ki ga je opravila že v sami tožbi) prevzetih obveznosti in prejetih koristi kaže, da je drugotoženec prejel bistveno, bistveno več kot je dal, hkrati pa je bil za obe pogodbeni stranki obseg obveznosti že v času podpisa pogodbe popolnoma znan in določljiv (če štejemo, da sta bila oba seznanjena s finančnim stanjem zapustnika in toženca in da zmoreta sama plačevati popolnoma vse stroške, in kot se je kasneje izkazalo, niti za prvotoženko ni potrebno doplačevati doma za starejše, saj ji njeni dohodki zadostujejo). Glede na navedeno je po prepričanju tožnice jasno, da je bil namen zapustnika in prvotoženke pri sklepanju pogodbe o preužitku ta, da domačijo dobi v last drugotoženec (kot darilo in ne v zameno za oskrbo in nudenje storitev), oziroma kot je izpovedala sama tožnica, da se njo izključi iz dedovanja, kar se je v praksi efektivno tudi zgodilo. Tožnica sodišču prve stopnje še očita, da v tem delu nekritično tudi povzema besedilo iz pogodbe o preužitku, kjer je navedeno, da naj bi drugotoženec že pet let pred sklenitvijo pogodbe skrbel za starša in jima nudil vso nego in oskrbo. Trdi namreč, da to objektivno ne drži, saj je pred sklenitvijo pogodbe ogromno pomagala tudi tožnica in njena družina, tudi zapustnik pa je bil še pri močeh. V zvezi s tem zaključkom pa sodišču prve stopnje še očita, da tudi v tem kontekstu spregleda, da je drugotoženec trideset let imel brezplačno delavnico na domačiji, da je v vseh teh letih prvotoženka velikokrat kuhala tudi zanj in se je v tem pogledu tudi drugotoženec močno finančno okoristil na račun svojih staršev.

3. Toženca sta na pritožbo tožnice odgovorila, v odgovoru pa se zavzemata za njeno zavrnitev in priglašata še stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba tožnice ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče v skladu s 1. in 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP) preizkusi sodbo sodišča prve stopnje v delu, ki se pritožbeno izpodbija in v mejah razlogov, ki so v pritožbi navedeni, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., deloma 11. ter iz 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. V tej pravdni zadevi je tožnica, ki je hči zapustnika in prvotoženke, ter sestra drugotoženca, od obeh tožencev po tem, ko je bila v okviru zapuščinskega postopka napotena na pot pravde, primarno zahtevala ugotovitev ničnosti pogodbe o preužitku, ki so jo sklenili zapustnik in prvotoženka kot preužitkarja ter drugotoženec kot prevzemnik obveznosti, tako v delu, ki se nanaša na zapustnika, kot tudi v delu, ki se nanaša na prvotoženko, in sicer iz razloga, ker prvotoženka pred podpisom te pogodbe ni bila sposobna razsojanja in ni razumela narave in pomena svojih dejanj zaradi demence, od leta 2015 pa je bila tudi v celoti nepokretna. Uveljavljala je tudi ugotovitveni zahtevek glede premičnin, ki v obsegu, kot je razvidno iz izreka, spadajo v zapuščino po pokojnem zapustniku, nadalje je v pripadajočem polovičnem deležu zahtevala vrnitev nepremičnega premoženja, ki je predmet pogodbe o preužitku, v zapuščino oz. denarne protivrednosti za premičnine in neveljavnost vknjižb lastninske pravice pri nepremičninah, prej v solasti zapustnika. Podredno je zatrjevala, da drugotoženec pogodbenih obveznosti po pogodbi o preužitku ni izpolnjeval, saj po 2. 3. 2015 ni skrbel niti za zapustnika niti za prvotoženko, oziroma je šlo za skrb v manjšem obsegu, prav tako pa ni zanju skrbel pred sklenitvijo pogodbe o preužitku. Trdila je, da je drugotoženec na naslovu, kjer sta bivala preužitkarja, opravljal svojo dejavnost, zato se je tam dnevno nahajal, vendar sta starša do jutra in ob vikendih ostajala sama, zapustnik pa je vse do smrti plačeval vse stroške, povezane z bivanjem. Za mater (prvotoženko), katere zdravstveno stanje je bilo izjemno slabo, je trikrat dnevno skrbela negovalka, po zapustnikovi smrti pa jo je drugotoženec dal v dom, medtem ko je skrb za pokojnika bila minimalna in se je nanašala zgolj na čas zadnjih dveh pred njegovo smrtjo, zato je s prvim podrednim zahtevkom zahtevala razvezo pogodbe, pa tudi, da se ugotovi, da v zapuščino po pokojnem sodijo premičnine, razvidne iz izreka, kot tudi vrnitev nepremičnega premoženja v zapuščino v pripadajočem polovičnem deležu oz. denarne vrednosti premičnin ter neveljavnost vknjižbe lastninske pravice na nepremičninah, prej v solasti zapustnika. Uveljavljala pa je še drugi podredni zahtevek za primer, če tudi prvemu podrednemu zahtevku sodišče ne bi ugodilo. Trdila je, da zapustnik s pogodbo o preužitku ni dobil nobene protivrednosti oziroma zgolj neznatno vrednost, kot velja tudi za prvotoženko, zaradi česar ni bilo spoštovano načelo enakovrednosti nasprotnih izpolnitev, ki je kljub določeni aleatorni naravi pogodbe o preužitku odplačna pogodba. Drugotoženec je na podlagi pogodbe prejel nepremičnine v vrednosti nekaj več kot 40.000,00 EUR oziroma 80.000,00 EUR skupaj z deležem nepremičnin prvotoženke, sam pa je očetu zagotavljal le prehrano, ga kdaj peljal po kakšnih opravkih in zgolj poskrbel za pogreb pokojnega, poleg tega pa pred sklenitvijo pogodbe za starša ni skrbel. Zaradi tega je uveljavljala navideznost pogodbe o preužitku, ki v presežku oz. v prikritem delu šteje za darilo in je brez pravnega učinka nasproti tožnici v delu, ki ga je drugotoženec dobil v last od zapustnika, zaradi česar je bila tožnici kršena pravica do nujnega deleža, kot tudi, da sodišče ugotovi, da v zapuščino po pokojnem sodijo premičnine, razvidne iz izreka, zahtevala pa je tudi vrnitev nepremičnega premoženja v zapuščino v pripadajočem polovičnem deležu oz. ustrezen denarni delež premičnin. V zvezi z zahtevki je navajala, da njen nujni delež znaša 1/6 obračunske vrednosti zapuščine, za katerega je zahtevala vrnitev v zapuščino, kamor poleg nepremičnin sodi tudi polovica premičnega premoženja, in sicer hladilnik z zamrzovalnim delom, pralni stroj, sušilni stroj, štedilnik, vse znamke Gorenje, zamrzovalna omara, masažna blazina, kuhinjski robot in zlatnina (moški prstan). Ker je štela, da ni možno, da bi v naravi prejela alikvotni del premičnega premoženja, je zahtevala nadomestilo v denarju, ki bi ustrezalo vrednosti deleža v višini 300,00 EUR, glede na njen nujni delež in ocenjeno vrednost premičnin (v višini 1.800,00 EUR).

7. Po izvedenem dokaznem postopku1 je sodišče prve stopnje v točkah od 14. do 19. obrazložitve izpodbijane sodbe ugotavljalo in zaključilo, da se je drugotoženec kot prevzemnik obveznosti oskrbo in nego zavezal nuditi vsakemu od preužitkarjev posebej, neodvisno od potreb drugega in da je zato predmet pogodbe deljiva obveznost, zaradi česar zatrjevana ničnost preužitka med prvotoženko in drugotožencem nima vpliva na ničnost preužitka med zapustnikom in drugotožencem. Nadalje je še zaključilo, da dejstvo, da bi lahko tožnica kot hči še živeče prvotoženke po njeni smrti postala njena dedinja, ne zadošča, da bi lahko že sedaj uveljavljala ničnost pogodbe o preužitku tudi v delu, ki se nanaša na še živečo prvotoženko, zato je zaradi pomanjkanja pravnega interesa za uveljavljanje zahtevka ničnost pogodbe o preužitku v delu, ki se nanaša na (še živečo) prvotoženko in drugotoženca, tožbo s sklepom (ki pritožbeno ni izpodbijan) zavrglo. Ker tožnica za zapustnika tekom postopka ni trdila, da ne bi bil sposoben razsojanja, prav tako pa v delu, ki se nanaša na zapustnika in drugotoženca tudi ni navajala kakšnih drugih ničnostnih razlogov, zatrjevana ničnost pogodbe v delu, ki se nanaša na oba toženca, tudi če bi jo tožnica izkazala, pa zaradi deljive obveznosti iz pogodbe o preužitku ne more vplivati na ničnost preužitne pogodbe v delu med zapustnikom in drugotožencem, saj iz te pogodbe niso razvidne okoliščine, ki bi predstavljale pogodbeni pogoj ali odločilni nagib preužitkarjev, da si s prepustitvijo premoženja drugotožencu zagotovita oskrbo ne le zase, temveč tudi drugega zakonca, vse v zameno za celotno na prevzemnika preneseno premoženje, je sodišče prve stopnje v točki 24. obrazložitve izpodbijane sodbe zaradi nesklepčnosti tega dela zahtevka zavrnilo tožničin tožbeni zahtevek za ugotovitev ničnosti pogodbe o preužitku v delu, ki se nanaša na zapustnika in drugotoženca, posledično pa je v točki 25. obrazložitve izpodbijane sodbe zavrnilo tudi kondikcijske oziroma vrnitvene zahtevke primarnega tožbenega zahtevka po vrnitvi premoženja v zapuščino (tudi uveljavljenega zahtevka za neveljavnost vknjižbe lastninske pravice na izročenih nepremičninah, t.i. izbrisne tožbe). Ker ni bilo predhodno ugodeno zahtevku za ugotovitev ničnosti, je v točki 26. obrazložitve izpodbijane sodbe sodišče prve stopnje zavrnilo tudi zahtevek iz dediščinske tožbe za vrnitev alikvotnega dela zapuščine oz. ustreznega denarnega zneska. Vse te svoje odločitve v zvezi s primarnim tožbenim zahtevkom pa je še obširneje obrazložilo v točkah 27. do 29. obrazložitve izpodbijane sodbe. V točkah od 30. do 45. obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje presojalo utemeljenost prvega podrednega tožbenega zahtevka, ki ga je tožnica utemeljevala z navedbami o neizpolnjevanju pogodbenih obveznosti s strani drugotoženca. V točki 31. obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje pojasnilo, da lahko razvezo pogodbe zahteva le stranka, kar pomeni, da tožnica, ki ni bila stranka pogodbe o preužitku, ne more zahtevati razveze pogodbe v delu, ki se nanaša na preužitek med prvotoženko kot preužitkarico in drugotožencem kot prevzemnikom, zato je zaključilo, da aktivna legitimacija tožnice, ki je tožbo vložila v svojem imenu, v delu glede dogovorjenega preužitka med prvotoženko in drugotožencem ni podana, saj tožnica nima procesnega upravičenja za zahtevano pravno varstvo, zato je v tem delu tožničin prvi podredni tožbeni zahtevek zavrnilo. Glede izpolnjevanja pogodbe o preužitku v delu, ki se nanaša na zapustnika in drugotoženca, pa je sodišče prve stopnje v točki 33. obrazložitve izpodbijane sodbe ugotovilo, da sta starša drugotoženca, torej tudi zapustnik, tudi po sklenitvi pogodbe o preužitku še naprej bivala na domačiji, kjer sta bivala prej, pa tudi da jima za bivanje ni bilo potrebno plačevati, ob tem pa je še zaključilo, da iz pogodbe o preužitku ne izhaja obveznost za prevzemnika, da bi moral plačevati tudi ostale stroške (elektrike, komunale, vode, nabavo kurilnega olja za celo domačo hišo). V točki 34. obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje ugotovilo in zaključilo, da se je dogovor glede nudenja prehrane pri skupni mizi najmanj tri obroke dnevno (po potrebi tudi dietno hrano po navodilih zdravnika) nanašal na nudenje hrane, ki jo bo staršema oz. zapustniku zagotovil prevzemnik v obsegu najmanj treh obrokov dnevno, in ne na plačevanje stroškov v zvezi s prehrano. Ob tem je še ugotovilo, da drugotoženec nabave prehrane v pretežnem delu ni kril iz lastnih sredstev (razen občasno pri nakupu živil), poleg tega je bil njegov oče tisti, ki je še za časa življenja uredil, da so jima z ženo med vikendom in prazniki iz Doma ... prinašali obrok kosila, za kar je tudi nosil stroške, da je kosila med tednom staršema, torej tudi zapustniku, kuhal drugotoženec. Sodišče prve stopnje je ocenilo, da gre za pomemben vidik skrbi, saj ne le, da je vsakodneven (razen med vikendi in prazniki, ko pa je oče imel zagotovljeno prehrano), temveč je za starostnika topel glavni obrok vitalnega pomena za življenje (tudi v smislu ohranjanja socializacije, glede na to, da iz tožničine izpovedi izhaja, da je s staršema skupaj jedel tudi drugotoženec) in za ohranjanje zdravja. V točki 35. obrazložitve izpodbijane sodbe pa je nadalje še zaključilo, da je bil drugotoženec tisti, ki je za starša, torej tudi za zapustnika, nabavljal živila, bodisi v rednem dogovoru z očetom ali po nasvetu negovalke M. J., čeprav je ta svetovala predvsem o primerni prehrani za prvotoženko, za katero je skrbela. Glede ostalih obrokov zajtrka in večerje za zapustnika pa je ugotovilo, da si je zapustnik po sklenitvi pogodbe še zmogel sam pripraviti kakšen obrok. Glede obveznosti nudenja vse oskrbe obsega zdravstvenemu stanju ustrezno pomoč preužitkarju, pomoč pri higieni in vso potrebno nego ter prevoze k zdravniku in prinašanje zdravil, je sodišče prve stopnje v točkah 36. in 37. obrazložitve izpodbijane sodbe ugotovilo, da je zapustnik po 2015 potreboval pomoč pri prevozih, ki jih je opravljal drugotoženec, ki je uredil tudi redno oskrbo negovalke J., ki je prvenstveno hodila oskrbovat mater trikrat dnevno po eno uro, hkrati pa je v okviru svojih primarnih zadolžitev v gospodinjstvu vendarle opravljala tudi določena opravila, ki so bila skupna tako prvotoženki kot zapustniku (dajanje perila v stroj in obešanje, kar je sicer po pravilu opravljal drugotoženec, pospravljanje po večerji). Ugotovilo je še, da je bil tudi zapustnik po padcu prvotoženke (februar 2015) že zelo oslabel, je pa do zadnjega skrbel za svojo osebno higieno, je še sam vstal, se oblekel, vendar v hiši, razen da si je vzel obrok, ni zmogel več ničesar ali skoraj nič, temveč je le spal ali sedel, večkrat zunaj. Ugotovilo je tudi, da je drugotoženec bil tisti, ki je skrbel za čistočo po hiši in za potrebna opravila zunaj (slednje sam ali po pomočnikih), je pa zapustnik še sam ob vikendih tudi pomil za sabo, sicer pa je pomival drugotoženec ali pa je zložil posodo v pomivalni stroj, da je bil drugotoženec tisti, ki je praviloma dajal prat perilo in ga je tudi praviloma sam obešal, kasneje pa se je to zaradi večjih količin zgolj zlagalo, ne pa tudi likalo. Sodišče prve stopnje je tudi še ugotovilo, da je na potrebne obiske pri osebni zdravnici očeta po njegovem karambolu v juliju 2014 (torej ves čas po sklenitvi pogodbe o preužitku) prevažal drugotoženec, ki je prevoze k zdravnici opravljal tudi v zvezi z zdravili za očeta, čeprav tudi tega ni bilo veliko, očeta pa je drugotoženec, ne da bi zahteval plačilo, vozil tudi na izlete, k veterinarju (pri čemer je po karambolu očeta 31. 7. 2014 opravljal vse prevoze, pred tem pa le tiste na daljših relacijah, ker je na ostalih vozil še oče sam), kar je po njegovi oceni skupaj znašalo štirikrat do petkrat mesečno. Po oceni sodišča prve stopnje drugotožencu tako glede na dokazni postopek ni moč očitati, da zapustniku ne bi nudil potrebne pomoči pri oskrbi, negi in higieni oz. nabavljanju zdravil ter prevozih k zdravniku, ki ga je njegovo zdravstveno stanje zahtevalo. Tudi glede pogodbene obveznosti košnje trave in urejanja okolice ter vzdrževanja stanovanjske hiše je sodišče prve stopnje v točki 38. obrazložitve izpodbijane sodbe ugotovilo, da jo je drugotoženec izpolnjeval, saj je ugotovilo, da je drugotoženec skrbel za domačijo že od leta 2010 dalje, ko je oče z močmi začel popuščati, da je opravljal vsa zunanja dela na travnikih, njivi, sadovnjaku in gozdu, zapustnik sam pa je zunaj opravljal le še drobna opravila, ki ne zahtevajo fizične moči, drugotožencu pa sta na podlagi dogovora pri opravilih na domačiji pomagala tudi R. J. in S. G. Glede na to, da ni potrebno, da prevzemnik preužitkarju vso pomoč nudi sam, temveč jo lahko preko izpolnitvenih pomočnikov, pa je ob tem sodišče prve stopnje še zaključilo, da se je drugotoženec za določena opravila na domačiji dogovoril s tretjimi osebami, ki so mu pri opravilih pomagale (R. J., S. G.), kar ni nedopustno, saj v pogodbi o preužitku ni bila dogovorjena izključno osebna izpolnitev obveznosti po tožencu. V točki 39. obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje tudi zaključilo, da je drugotoženec izpolnil tudi svojo obveznost organizirati in plačati krajevnim običajem primeren pogreb in oskrbovati družinski grob. V točki 40. obrazložitve izpodbijane sodbe je zaključilo, da je bil kljub temu, da je tudi tožnica nudila določeno pomoč zapustniku, še vedno drugotoženec tisti, ki je prvenstveno skrbel za starša, v točki 41. obrazložitve izpodbijane sodbe pa je tudi zaključilo, da namen, ki sta ga pri sklenitvi pogodbe o preužitku zasledovala zapustnik in prevzemnik, ni bil v tem, da bi prevzemnik prevzel tudi finančno breme nudenih storitev, temveč v samem nudenju storitev, kar je očitno staršema, ki sta bila starostnika in nista več zmogla logističnih oz. organizacijskih ukrepov, sta pa zmogla finančno breme stroškov življenja, prav tako pomenilo toliko, da sta bila pripravljena (oz. zapustnik) prevzemniku v zameno prepustiti svoje premoženje. Ob tem je v točki 42. obrazložitve izpodbijane sodbe še izpostavilo, da je pogodba o preužitku izrazito osebne, zaupne narave in namen sklepanja konkretnega preužitka je bil v tem, kot zaključuje, da si je zapustnik zagotovil dosmrtno eksistenco v zameno za njegovo premoženje, ki ga je prepustil prevzemniku - v konkretnem primeru drugotožencu. Bistveno za preužitkarja je namreč očitno bilo, da si z odsvojitvijo svojega deleža premoženja v bodoče zagotovi preživljanje v enaki kvaliteti kot pred sklenitvijo pogodbe, kar mu je omogočalo tudi domače okolje, v katerem je ostajal, pri čemer mu je bilo pomembno, da mu je sin, ki se je na domačiji med tednom nahajal vsakodnevno, nudil pomoč, ki jo je potreboval. Pomoč je bila očitno zapustniku, za katerega je sin že prej skrbel, glede na njegove potrebe, toliko pomembna, da se mu je zdela vredna prenosa do 1/2 solastnega premoženja v zameno za skrb, torej je šlo za osebo, ki ji je zaupal. V točki 44. obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje nadalje še zaključilo, da preužitkarja od drugotoženca nista nikoli zahtevala, da bi sam plačeval določene stroške v zvezi z njuno oskrbo oziroma tekoče stroške, prav tako nihče od njiju ni imel pripomb na njegovo izpolnjevanje pogodbe, on sam pa jima ni nikoli odrekel prošnje za kakšno pomoč. V isti točki obrazložitve je še zaključilo, da tožnica ni izkazala, da bi bil po sklenitvi pogodbe o preužitku med pogodbenimi strankami sklenjen še kakšen dodaten dogovor o plačevanju življenjskih stroškov ali priskrbljene nege s strani drugotoženca. Ker je zaključilo, da je drugotoženec svoje obveznosti do očeta (zapustnika) izpolnjeval v celotnem obsegu, kot se je to zavezal po pogodbi o preužitku, in tožnica svojih drugačnih navedb ni izkazala, je sodišče v tem delu zahtevek zavrnilo. Ker je, šele če je pogodba razvezana, stranka, ki je popolnoma ali deloma izpolnila pogodbo, upravičena zahtevati povrnitev tistega, kar je dala, je sodišče prve stopnje zavrnilo kot neutemeljene tudi nadaljnje zahtevke v točki 2. do 4. podrednega zahtevka (postavljeni le v razmerju do pokojnega), kjer je tožnica zahtevala, da sodišče odloči o obsegu premične zapuščine, o vrnitvi premoženja v zapuščino po pokojnem M. G. in o neveljavnosti vknjižb lastninske pravice na nepremičninah. Utemeljenost drugega podrednega zahtevka pa je sodišče prve stopnje presojalo v točkah od 46. do 50. obrazložitve izpodbijane sodbe in v točki 48. obrazložitve izpodbijane sodbe zaključilo, da je bila volja zapustnika in drugotoženca dejansko skleniti pogodbo o preužitku, s katero se je slednji očetu zavezal nuditi določene storitve do njegove smrti, oče pa mu je v zameno za doživljenjsko skrb v last in posest izročil do 1/2 solastni delež domačije, na kateri je živel, in s katerim je lahko prosto razpolagal, da njuna volja ni bila skleniti drugačne pogodbe od zapisane, ali, kot je razvidno iz izpovedi tožnice, da bi s sklenitvijo takšne pogodbe drugotoženec želel prikrajšati tožnico pri dedovanju - v tem primeru bi moral biti takšen namen prisoten tudi pri tožničinem očetu. V točki 49. obrazložitve izpodbijane sodbe je poudarilo aleatorno naravo pogodbe o preužitku, za katero ni uporabljivo načelo enakih vrednosti dajatev, da ob sklepanju pogodbe v letu 2015 nobena od pravdnih (pravilno pogodbenih) strank ni mogla vedeti, kolikšen obseg skrbi bo potreboval zapustnik in časa trajanja nudenja pomoči s strani drugotoženca, saj celo iz izpovedi tožnice izhaja, da je bil oče v letu 2015 še dokaj pri močeh, čeprav je že potreboval določeno pomoč (na primer pri prevozih, kuhi), ob tem, ko je dokazni postopek pokazal, da je toženec obveznosti po pogodbi izpolnjeval, pa je še zaključilo, da sta si zapustnik (in njegova žena) s sklenitvijo pogodbe želela zagotoviti dosmrtno varnost. Zapustnik je bil ob sklenitvi pogodbe res star cca. 87 let, vendar je kljub kapi bil v zdravstvenem stanju, ki za takšnega starostnika ni bolj kritično kot za povprečne starostnike njegovih let in tudi ni bilo razloga, da bi se v kratkem času pričakovala njegova smrt. Zato je sodišče prve stopnje zaključilo, da sta tako zapustnik kot preužitkar in drugotoženec kot prevzemnik lahko pričakovala, da bo zapustnik v nadalje in glede na njegovo starost potreboval vsaj takšen, če ne večji, obseg pomoči, kot v času sklepanja pogodbe. Ugotovilo je, da je bilo po pogodbi o preužitku izročeno premoženje ocenjeno na 107.000,00 EUR, vendar gre za oceno med pogodbenimi strankami, ki je laična, preužitno dajatev pa so stranke prav tako ocenile na znesek 107.000,00 EUR, s čimer so štele izročnino za v celoti poračunano. V zvezi z vrednostjo obveznosti toženca je sodišče prve stopnje izpostavilo, da je pri presoji ne/odplačnosti pogodbe pomembna subjektivna vrednost, ki so jo za preužitkarja, torej v konkretnem primeru zapustnika, imele obveznosti drugotoženca kot preužitkarja, zato presoje ni moč opraviti s primerjavo med vrednostjo izročenega premoženja in vrednostjo dogovorjenih prevzemnikovih izpolnitev, sodišče je zaradi navedenega presojo opravilo na podlagi ugotovljene volje in namena pogodbenih strank, pri čemer je bilo za zapustnika očitno velikega pomena, da si dosmrtno oskrbo zagotovi s strani osebe, ki ji zaupa - drugotoženca, ta pa je glede na izpolnjevanje pogodbe in skrb za očeta še pred sklenitvijo pogodbe o preužitku, to zaupanje tudi upravičil. Ob tem je sodišče prve stopnje tudi še ugotovilo, da je bilo nudene skrbi s strani sina za starša oz. za zapustnika neprimerljivo več, kot je bilo skrbi, ki ju je zanju nudila tožnica, da je bila njena pomoč le občasna in v omejenem obsegu, kar se od potomcev celo pričakuje v okviru medgeneracijske pomoči (kar pa ne pomeni, da staršema ni pomagala). Končno je sodišče prve stopnje v točki 50. obrazložitve izpodbijane sodbe še enkrat izpostavilo, da je pogodba o preužitku izrazito osebne, zaupne narave, da je bil namen sklepanja konkretne pogodbe v tem, da si je glede svojega preužitka zapustnik zagotovil dosmrtno eksistenco v zameno za njegovo premoženje, ki ga je pridobil prevzemnik - v konkretnem primeru drugotoženec, da je bilo za preužitkarja bistveno, da si z odsvojitvijo svojega deleža premoženja v bodoče zagotovi preživljanje v enaki kvaliteti kot pred sklenitvijo pogodbe, kar mu je omogočalo tudi domače okolje, v katerem je ostajal, pri čemer mu je bilo pomembno, da mu je sin, ki se je na domačiji med tednom nahajal vsakodnevno, nudil pomoč, ki jo je potreboval. Presodilo je, da je bila pomoč zapustniku, za katerega je sin že prej skrbel, glede na njegove potrebe, toliko pomembna, da se mu je zdela vredna prenosa do 1/2 solastnega premoženja v zameno za skrb, torej je šlo za osebo, ki ji je zaupal. Zaključilo je, da tožnica ni izkazala, da bi šlo pri tej pogodbi za neodplačno pogodbo oz. darilo, saj ni izkazala darilnega namena zapustnika in drugotoženca v času sklenitve pogodbe, ki je bila sklenjena v obliki notarskega zapisa, iz uvoda katerega izhaja tudi, da so bile pogodbene stranke, torej tudi zapustnik kot preužitkar, ki ga je tudi podpisal in s tem potrdil seznanjenost z vsebino, po notarju na strankam razumljiv način opozorjene na običajna tveganja v zvezi s sklenitvijo takšnega posla. Zaupnost in osebnost razmerja ter aleatornost sta tipični značilnosti, ki izpolnjujeta kavzo pogodbe o dosmrtnem preživljanju in onemogočajo, da bi bilo mogoče preživljalčeva izpolnitvena ravnanja neposredno odraziti v denarju, kar načeloma izključuje uporabo načela enake vrednosti dajatev, značilno za ekonomske posle. Pogodbene stranke ob sklepanju pogodbe o preužitku ne vedo za trajanje in obseg izpolnitvenih ravnanj preživljalca, ker je to odvisno od trajanja življenja preužitkarja in njegovega psihofizičnega stanja. Sodišče prve stopnje je zato odločilo, da je neutemeljen tako zahtevek pod točko l, da pogodba prikriva darilo in nima pravnega učinka, kot posledično zahtevka pod točkama 2. in 3., ki sta po naravi vmesni ugotovitveni (kot izhaja iz obrazložitve v zvezi s primarnim zahtevkom pod točko 2) in vrnitveni (prav tako že obrazloženo), ter katerih utemeljenost bi presojalo, če bi bilo ugotovljeno, da je šlo za darilo, kjer gre za neodplačen prenos lastninske pravice.

K pritožbi tožnice zoper sodbo v delu, ki se nanaša na zavrnitev njenega primarnega tožbenega zahtevka:

8. Tožnica tega dela odločitve sodišča prve stopnje v pritožbi ne izpodbija konkretizirano, zato je glede tega dela pritožbeno sodišče opravilo le uradni preizkus sodbe, ki pa ni pokazal nobenih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere mora paziti pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, sodišče prve stopnje pa je na ugotovljeno in v tem delu tudi pritožbeno neizpodbijano dejansko stanje v tem delu tudi pravilno uporabilo materialno pravo in sicer določila 41. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju: OZ), ki zahteva za sklenitev veljavne pogodbe poslovno sposobnost pogodbenikov, pa tudi 1. odstavka 87. člena OZ, v skladu s katerim mora vsaka pogodbena stranka, če je pogodba nična, vrniti drugi vse, kar je prejela na podlagi take pogodbe, ter 141. člena Zakona o dedovanju (v nadaljevanju: ZD), ki ureja pravico zahtevati zapuščino kot zapustnikov dedič (t.i. dediščinska tožba). Ker tožnica za zapustnika tekom postopka ni trdila, da ne bi bil sposoben razsojanja, prav tako pa v delu, ki se nanaša na zapustnika in drugotoženca tudi ni navajala kakšnih drugih ničnostnih razlogov, zatrjevana ničnost pogodbe v delu, ki se nanaša na oba toženca, tudi če bi jo tožnica izkazala, pa zaradi deljive obveznosti iz pogodbe o preužitku ne more vplivati na ničnost preužitne pogodbe v delu med zapustnikom in drugotožencem, saj iz te pogodbe niso razvidne okoliščine, ki bi predstavljale pogodbeni pogoj ali odločilni nagib preužitkarjev, da si s prepustitvijo premoženja drugotožencu zagotovita oskrbo ne le zase, temveč tudi drugega zakonca, vse v zameno za celotno na prevzemnika preneseno premoženje, je sodišče prve stopnje povsem pravilno zaradi nesklepčnosti tega dela zahtevka zavrnilo tožničin tožbeni zahtevek za ugotovitev ničnosti pogodbe o preužitku v delu, ki se nanaša na zapustnika in drugotoženca, posledično pa je pravilno zavrnilo tudi kondikcijske oziroma vrnitvene zahtevke primarnega tožbenega zahtevka po vrnitvi premoženja v zapuščino (tudi uveljavljenega zahtevka za neveljavnost vknjižbe lastninske pravice na izročenih nepremičninah, t.i. izbrisne tožbe), pa tudi zahtevek iz dediščinske tožbe za vrnitev alikvotnega dela zapuščine oz. ustreznega denarnega zneska.

K pritožbi tožnice zoper sodbo v delu, ki se nanaša na zavrnitev njenega prvega podrednega zahtevka:

9. Tožnica povsem nekonkretizirano izpodbija tisti del sodbe v zvezi s prvim podrednim zahtevkom, v katerem je sodišče prve stopnje ta njen zahtevek v točki 1. zavrnilo v razmerju do prvotoženke zaradi pomanjkanja njenega procesnega upravičenja za zahtevano pravno varstvo. Zato je tudi v tem delu pritožbeno sodišče opravilo zgolj uradni preizkus izpodbijane sodbe, ki pa pokazal nobenih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere mora paziti pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, sodišče prve stopnje pa je na ugotovljeno in v tem delu pritožbeno neizpodbijano dejansko stanje in sicer, da je prvotoženka še živa, tožnica pa je tožbo vložila le v svojem lastnem imenu, v tem delu tudi pravilno uporabilo materialno pravo in sicer določilo 2. odstavka 568 člena OZ, ki določa, da lahko vsaka stranka zahteva, da se pogodba o preužitku razveže, če druga stranka ne izpolnjuje svojih obveznosti, ko je zaključilo, da lahko razvezo pogodbe zahteva le stranka in da zato tožnica, ki ni bila stranka pogodbe o preužitku, ne more zahtevati razveze pogodbe v delu, ki se nanaša na preužitek med tožencema.

10. V delu, ki se nanaša na preužitek med zapustnikom in drugotožencem, pa je pritožba tožnice konkretizirana, zato je v tem delu izpodbijano sodbo pritožbeno sodišče preizkusilo tudi v mejah razlogov, ki so v pritožbi navedeni.

11. Sodišče prve stopnje se je v točki 9. obrazložitve izpodbijane sodbe zelo izčrpno izjasnilo o nedopustnosti dokazov z avdio posnetkom pogovora med tožnico in zapustnikom v času njegovega življenja ter prepisa tega posnetka. Pravilno je povzelo tudi izhodišča, ki se v skladu s stališči Ustavnega sodišča Republike Slovenije in sodno prakso2 uporabljajo za presojo dopustnosti izvedbe dokazov, ki so bili pridobljeni s kršitvijo pravice do zasebnosti in po oceni pritožbenega sodišča, ki se na vse razloge, ki jih v tej točki obrazložitve izpodbijane sodbe navaja sodišče prve stopnje, v izogib ponavljanju tudi v celoti sklicuje, je vsa ta izhodišča sodišče prve stopnje, ko je presodilo, da je izvedba teh dokazov nedopustna, tudi povsem pravilno uporabilo. Pravilno je namreč izpostavilo, da zapustnik, četudi je bil s snemanjem seznanjen in je vanj privolil, ni bil seznanjen s tem, kdo bo z vsebino posnetka še seznanjen oziroma v kakšne namene je bil posnetek sneman (oz. izdelan prepis), in da iz tega razloga o tem, da bo ta posnetek (in njegov prepis) uporabljen v sodnem postopku, ni mogel prosto odločati in tudi ne prosto odločati o morebitnih posledicah svojih izjav v sodnem postopku. Da zapustnik ni bil seznanjen z možnostjo, da bi se lahko posnetek njegovega pogovora s tožnico oziroma prepis tega posnetka uporabil v sodnem postopku, potrjuje celo tožnica sama v pritožbi, ko priznava, da prvenstveno pogovora ni snemala zato, da bi nato posnetek lahko uporabila v tem pravdnem postopku, ampak zato, da ohrani glas svojega očeta. Pravilen je tako zaključek sodišča prve stopnje, da sta bila omenjena dokaza iz tega razloga pridobljena s kršitvijo pravice do zasebnosti zapustnika, posledično je zato tudi pravilno presojalo še, ali je takšna dokaza kljub temu dopustno uporabiti v pravdnem postopku. Pri tem je pravilno upoštevalo tudi načelo sorazmernosti in ocenjevalo, kateri pravici je v tem konkretnem primeru potrebno dati prednost, ali preužitkarjevi pravici do zasebnosti ali tožničini pravici do učinkovitega pravnega varstva. Glede na to, da je ugotovilo, kar pritožbeno niti ni izpodbijano, da je tožnica vsebino pogovora lahko in tudi je dokazovala tudi z drugimi dokaznimi sredstvi, t.j. s svojo izpovedbo in izpovedbo kot priče zaslišane hčerke S. L., ki je bila priča temu pogovoru, pri čemer je, čeprav tožnica na tem mestu sodišču prve stopnje povsem neutemeljeno očita pristransko dokazno oceno pričanja S. L., njunima izpovedbama glede same vsebine pogovora, kot to izhaja iz 9. točke obrazložitve izpodbijane sodbe, tudi v celoti sledilo, je sodišče prve stopnje tudi po prepričanju pritožbenega sodišča povsem pravilno ocenilo, da v tem konkretnem primeru ne obstajajo takšne posebej utemeljene okoliščine, na podlagi katerih bi lahko sodišče dopustilo izvedbo teh dokazov, da je zato v tem konkretnem primeru vendarle potrebno dati prednost pravici zapustnika do zasebnosti pred pravico tožnice do učinkovitega pravnega varstva3. Drugačno stališče tožnice, ki ga z obširnimi pritožbenimi navedbami ponavlja tudi v pritožbi, o dopustnosti izvedbe teh dokazov, je tako po oceni pritožbenega sodišča zmotno. Enako velja tudi za njen očitek sodišču prve stopnje, da je njegova razlaga preveč restriktivna, saj je uporaba nedopustno pridobljenega dokaza v pravdnem postopku praviloma nedopustna, kar pomeni, da je njegova uporaba zgolj izjema in ne pravilo4. Tudi težka finančna situacija in nizki dohodki tožnice, na katere se sklicuje v pritožbi, glede na zgoraj opisane okoliščine tega konkretnega primera, ne predstavljajo takšne utemeljene okoliščine, zaradi katere bi lahko sodišče v razmerju s pravico zapustnika do zasebnosti dalo prednost tožničini pravici do učinkovitega sodnega varstva. Na dopustnost izvedbe dokaza, pridobljenega s kršitvijo pravice do zasebnosti, mora sodišče, ker gre za zaščito temeljnih človekovih pravic, zagotovljenih z Ustavo RS, paziti po uradni dolžnosti, kar še zlasti velja v primerih, kot je ta, ko gre za zaščito pravice osebe, ki sama (več) ne more poskrbeti za njeno zaščito, zato se tožnica v pritožbi tudi ne more uspešno sklicevati na to, da toženca izvedbi teh dveh dokazov nista (več) nasprotovala. Ker dokazov z avdio posnetkom pogovora zapustnika in tožnice ter z branjem prepisa tega posnetka sodišče zaradi njune nedopustnosti pravilno sploh ni izvedlo, so povsem neutemeljeni in pravno nepomembni vsi očitki tožnice, v katerih sodišču prve stopnje očita, da je nedopustno napravilo vnaprejšnjo dokazno oceno avdio posnetka, ko navaja, da je zapustnik v času, ko je bil avdio posnetek napravljen, sodil med starostnike, ki naj bi na svojstven in subjektiven način doživljali svojo neizogibno starostno odvisnost od drugih in naj bi bili v življenju po pravilu manj realni, s čimer po njenem mnenju sodišče prve stopnje že vnaprej zmanjšuje dokazno vrednost avdio posnetka. Tožnica v pritožbi sicer ne konkretizira, katero bistveno kršitev določb pravdnega postopka naj bi sodišče prve stopnje zagrešilo s tem, ko ni izvedlo dokazov z avdio posnetkom pogovora tožnice z zapustnikom in branjem prepisa tega pogovora, če pa je imela v mislih kršitev načela kontradiktornosti oziroma kršitev pravice do izjave in sodelovanja (tudi dokazovanja) v postopku, kar vse bi predstavljalo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, pa ta, kot je bilo predhodno že obrazloženo, ni podana.

12. Zaradi neizvedbe teh nedopustnih dokazov sodišče prve stopnje posledično tudi ni moglo nepopolno oziroma zmotno ugotoviti dejanskega stanja, kot mu to, predvsem v zvezi z njegovimi ugotovitvami glede izpolnjevanja drugotoženčevih prevzetih obveznosti po pogodbi o preužitku, očita tožnica v pritožbi.

13. Če je tožnica s pritožbeno navedbo, da sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni pojasnilo, kako je drugotoženec, za katerega je ugotovilo po njenem mnenju njegovo minimalno vlogo pri pripravi kosila od ponedeljka do petka, izpolnjeval svojo obveznost nudenja še drugih dveh obrokov, želela sodišču prve stopnje očitati, da je v tem delu izpodbijana sodba brez razlogov o odločilnih dejstvih, je ta njen očitek neutemeljen, saj je sodišče prve stopnje v točkah 34., 35. in 36. obrazložitve izpodbijane sodbe tudi v zvezi z nudenjem preostalih dveh obrokov hrane navedlo povsem dovolj in ustrezne razloge, da se da izpodbijana sodba tudi v tem delu preizkusiti, zato s temi pritožbenimi navedbami smiselno zatrjevana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP ni podana. Tako je med drugim ugotovilo, da drugotoženec stroškov nabave prehrane v pretežnem delu ni kril iz lastnih sredstev (razen občasno pri nakupu živil), da je bil njegov oče tisti, ki je še za časa življenja uredil, da so jima z ženo med vikendom in prazniki iz Doma ... prinašali obrok kosila, za kar je tudi nosil stroške, da je kosila med tednom staršema, torej tudi zapustniku, kuhal drugotoženec, da je bil on tisti, ki je za starša, torej tudi za zapustnika, nabavljal živila, bodisi v rednem dogovoru z očetom ali po nasvetu negovalke M. J., čeprav je ta svetovala predvsem o primerni prehrani za prvotoženko, za katero je skrbela, glede ostalih obrokov zajtrka in večerje za zapustnika pa je še ugotovilo, da si je zapustnik po sklenitvi pogodbe še zmogel sam pripraviti kakšen obrok, da si je zapustnik ponavadi sam vzel iz hladilnika, včasih pa mu je kaj za večerjo pripravil tudi drugotoženec.

14. Isto absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka (iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP) tožnica sodišču prve stopnje smiselno očita tudi s pritožbeno navedbo, da sodišče prve stopnje prihaja samo sebi v nasprotje, ko v 35. točki obrazložitve (glede nudenja oskrbe s strani negovalke M. J.) navede: ”Poleg tega za nudenje oskrbe ni potrebno, da jo nudi prav prevzemnik obveznosti, temveč to lahko stori preko tretje osebe (drugačen dogovor iz preužitka ne izhaja), kar je očitno drugotoženi tudi storil, pri čemer samo organiziranje pomoči sodi v sklop skrbi za starša (nudenje vse oskrbe).” Ta očitek tožnice pa je povsem nekonkretiziran in posledično tudi neutemeljen, saj ne pojasni, v čem naj bi bilo zatrjevano nasprotje v teh razlogih izpodbijane sodbe. Pritožbeno sodišče pa samo v okviru uradnega preizkusa izpodbijane sodbe kakšnega nasprotja v (teh ali kakšnih drugih) razlogih sodbe tudi ni zasledilo. Če pa je imela tožnica s tem očitkom v mislih zmotnost samega zaključka sodišča prve stopnje, da je drugotoženec svojo obveznost nudenja prehrane pri skupni mizi, najmanj tri obroke dnevno, izpolnil že s tem, da je poskrbel za nudenje same storitve, ni pa prevzel tudi finančnega bremena te storitve, t.j. plačevanja stroškov v zvezi s prehrano, pa ta očitek ne predstavlja bistvene kršitve določb pravdnega postopka, temveč kvečjemu pritožbeni razlog zmotne uporabe materialnega prava (same pogodbe o preužitku in določb OZ, ki se nanašajo na pogodbo o preužitku), ki pa, kot bo to pojasnjeno v nadaljevanju te sodbe, tudi ni podan.

15. Tožnica v pritožbi velik (pretežni) del svojih navedb namenja izpodbijanju zaključka sodišča prve stopnje, da namen, ki sta ga pri sklenitvi pogodbe o preužitku zasledovala zapustnik in prevzemnik, ni bil v tem, da bi prevzemnik prevzel tudi finančno breme nudenih storitev, temveč v samem nudenju storitev, kar je očitno staršema, ki sta bila starostnika in nista več zmogla logističnih oz. organizacijskih ukrepov, sta pa zmogla finančno breme stroškov življenja, prav tako pomenilo toliko, da sta bila pripravljena (oz. zapustnik) prevzemniku v zameno prepustiti svoje premoženje. V postopku pred sodiščem prve stopnje pa je tožnica v tej zvezi trdila le to, da je stroške oskrbe negovalke za prvotoženko do svoje smrti kril zapustnik, da je vse do svoje smrti zapustnik kril tudi vse stroške, povezane z bivanjem (elektrike, vode, smeti, nabave kurilnega olja za celo domačo hišo), prav tako pa tudi stroške hrane, živil, zdravil in sanitetnega materiala. Sodišče prve stopnje je (pravilno) vse te navedbe tožnice razumelo kot trditve, da je s pogodbo o preužitku drugotoženec prevzel tudi finančno breme vseh storitev, ki se jih je s to pogodbo zavezal nuditi zapustniku (in prvotoženki). Pri tem pa je ugotovilo, da takšna obveznost (enako pa velja tudi za nakup groba) prevzemnika iz pogodbe o preužitku ne izhaja, tožnica pa pred sodiščem prve stopnje, enako pa velja tudi za ta pritožbeni postopek, ni niti zatrjevala niti izkazala, da bi bil po sklenitvi pogodbe o preužitku med pogodbenimi strankami sklenjen še kakšen dodaten dogovor o plačevanju življenjskih stroškov ali preskrbljene nege s strani drugotoženca. Pred sodiščem prve stopnje tožnica ni podala prav nobenih trditev, ki bi nakazovale na nejasnost pogodbenih določil v delu, ki se nanašajo na prevzete obveznosti drugotoženca in bi zahtevale uporabo razlagalnih pravil iz 82. člena OZ v smislu ugotavljanja skupnega namena oziroma razlago namena sklenjene pogodbe o preužitku, ter razlago vsebine prevzetih obveznosti, zato se sodišču prve stopnje s takšno razlago (nejasnih) pogodbenih določil ni bilo potrebno ukvarjati. Tako šele prvič v pritožbi, ko sicer priznava, da v pogodbi o preužitku ni nikjer izrecno navedeno, da bi bil drugotoženec dolžan plačevati stroške, in da iz pogodbe o preužitku tudi ne izhaja, da skrb za starše ne bi mogla ali smela biti realizirana preko tretje osebe, tožnica trdi, da zgolj jezikovna razlaga pogodbenih določil, ki se nanašajo na prevzete obveznosti drugotoženca po pogodbi o preužitku ne zadošča, in ponuja svojo (ekstenzivno) razlago določb pogodbe o preužitku, svojo razlago pogodbenega namena, smisla sklenjene pogodbe in vsebine prevzetih obveznosti, ko navaja, da so zaveze drugotoženca, kot izhajajo iz tretje točke pogodbe o preužitku, napisane splošno, da je najverjetneje pogodba tipska in je potrebno za pravilno interpretacijo določil izhajati širše, ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin, da je, čeprav res ni nikjer izrecno navedeno, da je drugotoženec dolžan plačevati tekoče stroške, ob dejstvu, da sta preužitkarja prevzemniku zapustila celotno domačijo in da sta oba imela le nizke dohodke, moč zaključiti, da je v dikcijo "brezplačno dosmrtno stanovanje" vsekakor vključeno tudi plačevanje vseh stroškov, saj v nasprotnem primeru sploh ne moremo več govoriti o brezplačnem dosmrtnem stanovanju, saj je bilo zagotovo in nesporno, to dosmrtno stanovanje plačljivo, če sta preužitkarja vse tekoče stroške morala nositi na svojih ramenih, da je tudi v zvezi z obveznostjo drugotoženca "nuditi prehrano pri skupni mizi in to najmanj tri obroke dnevno, po potrebi dietno hrano po navodilih zdravnika", potrebno to določilo razlagati tako, da pomeni nuditi te storitve, jih osebno sam opraviti za preužitkarja oziroma (v kolikor se opravijo po tretji osebi) plačevati za navedene storitve, saj bi kakšno drugačno razumevanje tega dela pogodbe o preužitku (in smiselno enako velja tudi za naslednjo zavezo - nudenje vse oskrbe ki obsega zdravstvenemu stanju preužitkarjev) po mnenju tožnice niti ni smiselno, saj v kolikor teh obvez drugotoženec ni sam osebno izpolnjeval in tudi ni plačeval za opravljanje teh storitev po tretji osebi, kako se nato sploh manifestira izpolnjevanje obveznosti s strani prevzemnika po pogodbi o preužitku, in končno da to, da je skrb za starše lahko realizirana preko tretje osebe, ne more pomeniti tega, da ni za tako oskrbo drugotoženec bil zavezana plačevati vseh stroškov - kot že poudarjeno, kje se potem sploh kaže izpolnjevanje prevzetih obveznosti po pogodbi o preužitku, če ni drugotoženec niti skrbel za te storitve niti ni plačeval za njih in da bi takšno razumevanje pogodbe pomenilo zlorabo instituta pogodbe o preužitku, saj bi v skrajnem primeru pomenilo, da lahko skrb za preužitkarja v celoti prepustiš tretji osebi (in to nato plačuje preužitkar sam), hkrati pa je moč še vseeno zatrjevati, da so izpolnjene vse obveznosti prevzemnika po pogodbi o preužitku, da je takšno tolmačenje pogodbe o preužitku nelogično in pravno nevzdržno. Ker tožnica vsa ta dejstva prvič navaja šele v pritožbi, pri tem pa ne navede prav nobenega opravičljivega razloga, zakaj teh dejstev brez svoje krivde ni mogla pravočasno navajati že v postopku pred sodiščem prve stopnje (člen 286 ZPP), vse te pritožbene navedbe predstavljajo nedopustne pritožbene novote (337. člen ZPP), ki jih tudi pritožbeno sodišče pri svoji odločitvi ne sme upoštevati, zato se do njih tudi ne bo posebej opredeljevalo.

16. Glede na (pravočasno) podano trditveno podlago na prvi stopnji je tako sodišče prve stopnje povsem pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje v zvezi z drugotoženčevim (ne)izpolnjevanjem prevzetih obveznosti po pogodbi o preužitku. Dokazno podprta, na pogodbi o preužitku in izvedenih dokazih z zaslišanjem drugotoženca in J. J. temelječa in s tem tudi pravilna, je tako dejanska ugotovitev, dejanski zaključek sodišča prve stopnje, da s pogodbo o preužitku drugotoženec ni prevzel tudi finančnega bremena storitev, ki se jih je zavezal nuditi zapustniku. Dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, katere storitve je drugotoženec zapustniku nudil (osebno ali po tretjih osebah) in v kakšnem obsegu jih je nudil, pa tožnica s pritožbo niti ne izpodbija konkretizirano, zato je zaključiti, da so te dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje, ki so prav tako dokazno podprte5, pravilne in popolne. Tožnica se tako ne strinja se le s pravnim zaključkom sodišča prve stopnje, da je s tem drugotoženec v celoti izpolnil svoje prevzete obveznosti, vendar neutemeljeno. Ob dejanskih ugotovitvah, ki jih je pritožbeno sodišče povzelo že točki 7. obrazložitve te sodbe, da sta starša drugotoženca, torej tudi zapustnik, tudi po sklenitvi pogodbe o preužitku še naprej bivala na domačiji, kjer sta bivala prej, da jima za bivanje ni bilo potrebno plačevati, da so zapustniku (in prvotoženki) med vikendom in prazniki iz Doma ... prinašali obrok kosila, da je kosila med tednom staršema, torej tudi zapustniku, kuhal drugotoženec, da je bil drugotoženec tisti, ki je za starša, torej tudi za zapustnika, nabavljal živila, bodisi v rednem dogovoru z očetom ali po nasvetu negovalke M. J., čeprav je ta svetovala predvsem o primerni prehrani za prvotoženko, za katero je skrbela, da si je zapustnik po sklenitvi pogodbe še zmogel sam pripraviti kakšen obrok (zajtrk in večerjo), da je zapustnik po 2015 potreboval pomoč pri prevozih, ki jih je opravljal drugotoženec, ki je uredil tudi redno oskrbo negovalke J., ki je prvenstveno hodila oskrbovat mater trikrat dnevno po eno uro, hkrati pa je v okviru svojih primarnih zadolžitev v gospodinjstvu vendarle opravljala tudi določena opravila, ki so bila skupna tako prvotoženki kot zapustniku (dajanje perila v stroj in obešanje, kar je sicer po pravilu opravljal drugotoženec, pospravljanje po večerji), da je zapustnik do zadnjega skrbel za svojo osebno higieno, je še sam vstal, se oblekel, vendar v hiši, razen da si je vzel obrok, ni zmogel več ničesar ali skoraj nič, temveč je le spal ali sedel, večkrat zunaj, da je drugotoženec bil tisti, ki je skrbel za čistočo po hiši in za potrebna opravila zunaj (slednje sam ali po pomočnikih), je pa zapustnik še sam ob vikendih tudi pomil za sabo, sicer pa je pomival drugotoženec ali pa je zložil posodo v pomivalni stroj, da je bil drugotoženec tisti, ki je praviloma dajal prat perilo in ga je tudi praviloma sam obešal, kasneje pa se je to zaradi večjih količin zgolj zlagalo, ne pa tudi likalo, da je na potrebne obiske pri osebni zdravnici očeta po njegovem karambolu v juliju 2014 (torej ves čas po sklenitvi pogodbe o preužitku) prevažal drugotoženec, ki je prevoze k zdravnici opravljal tudi v zvezi z zdravili za očeta, čeprav tudi tega ni bilo veliko, očeta pa je drugotoženec, ne da bi zahteval plačilo, vozil tudi na izlete, k veterinarju (pri čemer je po karambolu očeta 31. 7. 2014 opravljal vse prevoze, pred tem pa le tiste na daljših relacijah, ker je na ostalih vozil še oče sam), kar je po njegovi oceni skupaj znašalo štirikrat do petkrat mesečno, da je drugotoženec izpolnjeval tudi pogodbene obveznosti košnje trave in urejanja okolice ter vzdrževanja stanovanjske hiš, saj je skrbel za domačijo že od leta 2010 dalje, ko je oče z močmi začel popuščati, da je opravljal vsa zunanja dela na travnikih, njivi, sadovnjaku in gozdu, zapustnik sam pa je zunaj opravljal le še drobna opravila, ki ne zahtevajo fizične moči, drugotožencu pa sta na podlagi dogovora pri opravilih na domačiji pomagala tudi R. J. in S. G., pa tudi, da je drugotoženec izpolnil tudi svojo obveznost organizirati in plačati krajevnim običajem primeren pogreb in oskrbovati družinski grob, je namreč ob pravilni uporabi materialnega prava, t.j. določil pogodbe o preužitku in določila 1. odstavka 564. člena OZ, ki določa, da se s pogodbo o preužitku ena stranka (preužitkar) zavezuje, da bo na drugo stranko (prevzemnika) prenesla lastninsko pravico na določenih svojih nepremičninah, prevzemnik pa se zavezuje, da bo preužitkarju ali komu drugemu do njegove smrti nudil določene dajatve in storitve, pravilno zaključilo, da je drugotoženec vse prevzete obveznosti v razmerju do zapustnika (pravilno in popolnoma) izpolnjeval. Posledično pa je tudi pravilno zavrnilo tožbeni zahtevek tožnice za razvezo pogodbe zaradi neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti, in s tem zahtevkom ob pravilni uporabi 111. člena OZ, ki določa, da je šele, če je pogodba razvezana, stranka, ki je popolnoma ali deloma izpolnila pogodbo, upravičena zahtevati povrnitev tistega, kar je dala, tudi vse povezane vrnitvene zahtevke, ki so bili postavljeni le v razmerju do zapustnika.

17. Tožnica s pritožbo ne izpodbija ugotovitve sodišča prve stopnje v točki 44. obrazložitve izpodbijane sodbe, da oče ali mati od drugotoženca nista nikoli zahtevala, da bi sam plačeval določene stroške v zvezi z njuno oskrbo oziroma tekoče stroške, in tudi, da nihče od njiju ni imel pripomb na njegovo izpolnjevanje pogodbe, zato so za odločitev ve tej zadevi povsem nepomembne tudi pritožbene navedbe tožnice, v katerih se sklicuje na slabo finančno stanje staršev.

18. Dvoma v pravilnost zaključkov sodišča prve stopnje tožnica ne more vzbuditi niti s poudarjanjem dejstva, da se je drugotoženec med tednom na domačiji staršev nahajal zato, ker je tam opravljal svojo dejavnost, saj je to dejstvo ustrezno upoštevalo tudi sodišče prve stopnje, ko je v točki 43. obrazložitve izpodbijane sodbe med drugim, po oceni pritožbenega sodišča povsem pravilno, na podlagi izvedenih dokazov z zaslišanjem drugotoženca, J. J., ter prič M. J., F. J., S. G. in M. Ž., ugotovilo in zaključilo, da je na domačijo staršev med tednom prihajal med osmo zjutraj in odhajal v poznih popoldanskih urah, tako daje bil okoli 18. ure že nazaj doma v Celju, in sicer tudi po letu 2014, to je v času sklenjene pogodbe o preužitku, ko je svojo dejavnost opravljal le v trajanju štirih ur, preostali čas pa je očitno namenjal izpolnjevanju pogodbenih obveznosti, včasih tudi ob sobotah, da je drugotoženec pretežni del delovnikov preživel na domačiji na naslovu S., še zdaleč ne samo zaradi opravljanja svoje dejavnosti, da pa je razumeti željo starostnikov, da bi se jim posvečala stalna pozornost, kar pa ni izvedljivo, kar je sodišče prve stopnje zaključilo glede na tožničino izpoved o tem, da ji je bilo rečeno, da starša drugotoženca nič ne vidita, da ju le pozdravi. Ob tem pa je, tudi po oceni pritožbenega sodišča pravilno, poudarilo, da glede na zagotovljeno nego tretje osebe od drugotoženca, ki je imel v C. svojo primarno družino, tudi ni bilo moč pričakovati, da bi se na domačiji nahajal tudi vsako soboto, ob nedeljah in med prazniki.

K pritožbi tožnice zoper sodbo v delu, ki se nanaša na zavrnitev njenega drugega podrednega zahtevka:

19. Tožnica sodišču prve stopnje neutemeljeno očita, da je zaradi (neutemeljene) neizvedbe dokaza s pridobitvijo bančnih izpiskov o prometu na osebnem računu zapustnika ostalo nepopolno oziroma zmotno ugotovljeno dejansko stanje glede dejanskih prihodkov zapustnika in s tem posledično tudi glede trditev, da je bilo obema pogodbenima strankama (zapustniku in drugotožencu), že pred samo sklenitvijo pogodbe jasno, da prevzemniku obveznosti oz. drugotožencu ne bodo nastale nikakršne finančne posledice in bo torej nasprotna dajatev drugotoženca zgolj minimalna oz. napram vrednosti celotnega izročenega premoženja, celo neznatna. Tožnica je dokaz s pridobitvijo bančnih izpiskov o prometu na računu zapustnika namreč predlagala le za dokazovanje zatrjevanega plačevanja tuje nege za prvotoženko, stroškov za stanovanje in kurilno olje, vse s strani zapustnika za čas od 2014 do zapustnikove smrti6, kot je to obrazložilo tudi sodišče prve stopnje v točki 6. izpodbijane sodbe. Ker pa je drugotoženec te navedbe tožnice priznaval, saj je priznaval, da sam teh stroškov ni kril, pa izvedba tega dokaza, kot je to pravilno pojasnilo v točki 6. obrazložitve izpodbijane sodbe tudi sodišče prve stopnje, ni bila potrebna. Šele prvič v pritožbi tako tožnica ta dokaz smiselno predlaga tudi za ugotavljanje dejanskih prihodkov zapustnika in za dokazovanje trditev, da je bilo obema pogodbenima strankama (zapustniku in drugotožencu) že pred samo sklenitvijo pogodbe jasno, da prevzemniku obveznosti oz. drugotožencu ne bodo nastale nikakršne finančne posledice in bo torej nasprotna dajatev toženca zgolj minimalna oz. napram vrednosti celotnega izročenega premoženja, celo neznatna. Takšen dokaz pa predstavlja v skladu s 337. členom ZPP nedopustno pritožbeno novoto, saj tožnica v pritožbi ni navedla nobenega upravičenega razloga, zakaj tega dokaza brez svoje krivde ni mogla predlagati pravočasno že v postopku pred sodiščem prve stopnje (286. člen ZPP), zato ga tudi pritožbeno sodišče ne more upoštevati.

20. Že sodišče prve stopnje je v točki 49. obrazložitve izpodbijane sodbe v zvezi z navedbami tožnice, da vrednost dogovorjenih obveznosti drugotoženca ni ustrezala vrednosti prejetega premoženja, pravilno opozorilo na aleatorno naravo pogodbe o preužitku, za katero ni uporabljivo načelo enakih vrednosti dajatev. Pravilno je zaključilo, da korist na eni strani in breme pogodbenih strank na drugi strani v trenutku sklenitve pogodbe res nista bili določljivi, kar pa je razumljivo, ker je pri aleatornih pogodbah tveganje del pogodbene podlage7 in poudarilo, da ob sklepanju pogodbe v letu 2015 nobena od pogodbenih strank ni mogla vedeti, kolikšen obseg skrbi bo potreboval zapustnik in časa trajanja nudenja pomoči s strani drugotoženca, saj je dokazni postopek pokazal8, da je bil zapustnik v letu 2015 še dokaj pri močeh, čeprav je že potreboval določeno pomoč (na primer pri prevozih, kuhi), da je bil zapustnik, čeprav je bil star cca. 87 let, kljub kapi v zdravstvenem stanju, ki za takšnega starostnika ni bolj kritično kot za povprečne starostnike njegovih let in tudi ni bilo razloga, da bi se v kratkem času pričakovala njegova smrt9, da pa sta si zapustnik (in njegova žena) s sklenitvijo pogodbe želela zagotoviti dosmrtno varnost, ob tem pa sta tako zapustnik kot preužitkar in drugotoženec kot prevzemnik lahko pričakovala, da bo zapustnik v nadalje in glede na njegovo starost potreboval vsaj takšen, če ne večji, obseg pomoči, kot v času sklepanja pogodbe.

21. Pritožbeno sodišče v celoti soglaša tudi s stališčem sodišča prve stopnje v delu točke 49. obrazložitve izpodbijane sodbe, ko presoja pomen s pogodbo o preužitku ocenjene vrednosti izročenega premoženja (107.000,00 EUR) in prevzetih obveznosti v enaki vrednosti. Kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje gre pri teh ocenah zgolj za laične ocene pogodbenih strank, pri katerih pa je, ob (tako v pogodbi zapisani kot tudi sicer v tem postopku) ugotovljeni že pred sklenitvijo pogodbe o preužitku pet let trajajoči skrbi drugotoženca za oba starša (tudi zapustnika) glede na naravo pogodbe za presojo (ne)odplačnosti pogodbe pomembna tudi subjektivna vrednost, ki so jo za preužitkarja, torej v konkretnem primeru zapustnika, imele obveznosti drugotoženca kot preužitkarja, in da posledično presoje ni moč opraviti s primerjavo med vrednostjo izročenega premoženja in vrednostjo dogovorjenih prevzemnikovih izpolnitev110, za kar se je tako v postopku pred sodiščem prve stopnje kot tudi v tem pritožbenem postopku neutemeljeno zavzemala tožnica.

22. Glede na trditveno podlago strank, ko je tožnica zatrjevala, da je pogodba o preužitku le navidezna in da v presežku oziroma v prikritem delu šteje za darilo, pa tudi, da je s sklenitvijo te pogodbe želel drugotoženec tožnico prikrajšati pri dedovanju, je sodišče prve stopnje ob pravilni uporabi materialnega prava, t.j. določil 1. in 2. odstavka 50. člena OZ, ki določata, da navidezna pogodba nima učinka med pogodbenima strankama, če pa prikriva kakšno drugo pogodbo, velja ta druga, če so izpolnjeni pogoji za njeno veljavnost, ter določila 39. člena OZ, ki določa, da mora imeti vsaka pogodbena obveznost dopustno podlago (razlog), pri čemer je v primeru sklepanja pogodbe o preužitku kavza skupen namen pogodbenikov, ob predhodno izpostavljenih izhodiščih glede aleatorne narave pogodbe o preužitku povsem pravilno ugotavljalo namen pogodbenih strank ob sklepanju pogodbe o preužitku. Pri tem pa je dokazno podprto, t.j. na podlagi izpovedi drugotoženca in prič F. J., J. J. in S. G., ugotovilo, da je bila volja zapustnika in drugotoženca dejansko skleniti pogodbo o preužitku, s katero se je drugotoženec zapustniku (očetu) zavezal nuditi določene storitve do njegove smrti, zapustnik pa mu je v zameno za doživljenjsko skrb v last in posest izročil do 1/2 solastniški delež domačije, na kateri je živel in s katerim je lahko prosto razpolagal in zaključilo, da njuna volja nikakor ni bila skleniti drugačne pogodbe od zapisane, da je bilo za zapustnika očitno velikega pomena, da si dosmrtno oskrbo zagotovi s strani osebe, ki ji zaupa - drugotoženca, ta pa je glede na izpolnjevanje pogodbe in skrb za očeta še pred sklenitvijo pogodbe o preužitku (kar je v določeni meri priznavala tudi tožnica), to zaupanje tudi upravičil. Dvoma v pravilnost tega zaključka sodišča prve stopnje tožnica ne more uspešno vzbuditi z golim vztrajanjem pri svojih dosedanjih trditvah, da je bil namen zapustnika in prvotoženke pri sklepanju pogodbe o preužitku ta, da domačijo dobi v last drugotoženec (kot darilo in ne v zameno za oskrbo in nudenje storitev), oziroma da se njo izključi iz dedovanja, saj te njene trditve nimajo opore v izvedenem dokaznem postopku in jih tožnica, v nasprotju z lastnim prepričanjem v pritožbi, ni uspela dokazati. O takšnem namenu je namreč, kar izhaja tako iz točke 48. obrazložitve izpodbijane sodbe kot tudi iz same pritožbe tožnice, izpovedovala zgolj tožnica, njenih trditev in izpovedi pa ostalo izvedeni dokazi niso potrdili.

23. Neutemeljen je tudi očitek tožnice, da je sodišče prve stopnje nekritično sledilo in povzelo besedilo iz pogodbe o preužitku, kjer je navedeno, da naj bi drugotoženec že pet let pred sklenitvijo pogodbe skrbel za starše, saj je tudi to dejstvo sodišče ugotavljalo tudi na podlagi drugih izvedenih dokazov, še zlasti pa na podlagi dokazov z zaslišanjem toženca in prič F. J., J. J. in S. G., nenazadnje pa je vsaj v določeni meri skrb drugotoženca za oba starša tudi pred sklenitvijo pogodbe o preužitku potrdila tudi sama tožnica, saj je, kot je to v točki 48. obrazložitve izpodbijane sodbe povzelo tudi sodišče prve stopnje, priznavala, da je brat že pred letom 2015 tudi kaj pomagal na domačiji. Pravilnosti te ugotovitve sodišča prve stopnje pa tožnica ne more omajati niti s sklicevanjem na lastno pomoč staršem pred sklenitvijo pogodbe o preužitku, saj je to njeno pomoč ugotovilo in povsem ustrezno upoštevalo že sodišče prve stopnje, ko je v točki 49. obrazložitve izpodbijane sodbe, tudi na podlagi izpovedi tožnice same, zaključilo, da je tožnica zapustniku nudila pomoč le občasno in v omejenem obsegu, kar se od potomcev celo pričakuje v okviru medgeneracijske pomoči, po drugi strani pa je za drugotoženca ugotovilo, da je bilo z njegove strani nudene skrbi za zapustnika neprimerljivo več, kot je bilo skrbi, ki ju je zanju nudila tožnica.

24. Očitek tožnice, da je sodišče prve stopnje spregledalo, da je drugotoženec trideset let imel brezplačno delavnico na domačiji, da je v vseh teh letih prvotoženka velikokrat kuhala tudi zanj in da se je s tem tudi drugotoženec močno finančno okoristil na račun svojih staršev, je povsem pavšalen, nekonkretiziran, saj tožnica zatrjevane finančne koristi drugotoženca zneskovno niti ne opredeli, je pa tudi neutemeljen, saj je glede na podano trditveno podlago pravdnih strank pri svoji odločitvi sodišče prve stopnje tudi to dejstvo povsem ustrezno upoštevalo, kot je to razvidno tako iz točke 49. obrazložitve izpodbijane sodbe, v kateri je povzelo tudi izpoved drugotoženca, da je imel na naslovu domačije sedež s.p. od leta 1994 dalje, kot tudi iz točke 50. obrazložitve izpodbijane sodbe, v kateri je na podlagi izpovedi drugotoženca med drugim še ugotovilo, da je bil drugotoženec s staršema, torej tudi z očetom, v zelo dobrih odnosih, da jima je finančno nepovratno pomagal po požaru na domačiji v letu 1984 (poročilo gasilskega društva z dne 18.12.1984 B17, šest računov na B15, od teh štirje z izpisanim imenom in naslovom kupca, ki ustreza naslovu toženca - O.).

25. Glede na vsa ugotovljena dejstva je tako sodišče prve stopnje ob pravilni uporabi materialnega prava povsem pravilno zaključilo, da tožnica ni izkazala, da bi šlo za neodplačno pogodbo oz. darilo, saj ni izkazala darilnega namena zapustnika in drugotoženca v času sklenitve pogodbe oziroma namena, da se tožnico prikrajša pri dedovanju, temveč je ta bil, kot je potrdil dokazni postopek, v sklenitvi odplačne in aleatorne pogodbe. Pogodba o preužitku je bila nenazadnje sklenjena v obliki notarskega zapisa, iz uvoda katerega izhaja tudi, da so bile pogodbene stranke, torej tudi zapustnik kot preužitkar, ki ga je tudi podpisal in s tem potrdil seznanjenost z vsebino, po notarju na strankam razumljiv način opozorjene na običajna tveganja v zvezi s sklenitvijo takšnega posla. Posledično je tako povsem pravilno odločilo, da je neutemeljen tako zahtevek pod točko l. drugega podrednega zahtevka, da pogodba prikriva darilo in nima pravnega učinka, kot tudi zahtevka pod točkama 2. in 3., ki sta po naravi vmesni ugotovitveni in vrnitveni, katerih utemeljenost bi sodišče presojalo, če bi bilo ugotovljeno, da je šlo za darilo, kjer gre za neodplačen prenos lastninske pravice.

O pritožbi tožnice glede stroškovne odločitve sodišča prve stopnje, vsebovano v sodbi:

26. Tožnica odločitve o stroških pravdnega postopka ne izpodbija konkretizirano, veže jo izključno na uspeh s pritožbo. Ker pa tožnica s pritožbo ni uspela, je tudi njena pritožba zoper stroškovno odločitev sodišča prve stopnje neutemeljena.

27. Pritožbeno sodišče tudi ni ugotovilo, da bi bila izpodbijana sodba obremenjena s katero od drugih tistih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere mora po uradni dolžnosti paziti samo (drugi odstavek 350. člena ZPP), zato ta pritožbeni razlog ni podan.

28. Ob obrazloženem je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi pravilno ugotovilo pravno relevantno dejansko stanje in je tudi pravilno uporabilo materialno pravo, zato je pritožbeno sodišče pritožbo tožnice v celoti zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanih točkah I. in II. izreka (353. člen ZPP).

29. Tožnica s pritožbo ni uspela, zato mora sama kriti svoje stroške pritožbenega postopka (1. odstavek 165. člena ZPP v zvezi s 1. odstavkom 154. člena ZPP), obenem pa mora tožencema nerazdelno povrniti vse njune potrebne (v skladu s 155. členom ZPP in veljavno OT) pritožbene stroške v zvezi z vloženim odgovorom na pritožbo. Pritožbeno sodišče je tožencema ob upoštevanju vrednosti spornega predmeta in ob upoštevanju vrednosti odvetniške točke v času izdaje te sodbe (0,6 EUR), priznalo naslednje potrebne pritožbene stroške v zvezi z odgovorom na pritožbo: za sestavo odgovora na pritožbo priglašenih 1125 točk (Tar. št. 21/1 OT), za povečanje za zastopanje dodatne stranke 112 točk po 3. odstavku 7. člena OT, za materialne stroške 22,37 točk (2% oz. 1% od skupne vrednosti storitev po 11. členu OT) in 166,24 EUR davka na dodano vrednost (22% DDV po 12. členu OT), skupaj 921,86 EUR, ki jih je dolžna tožnica tožencema nerazdelno povrniti v roku 15 dni od dneva vročitve te sodbe, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči prvi dan po poteku tega roka.

30. Pritožbeno sodišče pa tožencema ni priznalo priglašenih 500 točk za pregled spisa, listin in druge dokumentacije po Tarifni številki 39/2 OT, saj so ta opravila že zajeta v opravilu sestave odgovora na pritožbo.

1 Dokazi, ki jih je sodišče prve stopnje izvedlo, so navedeni v točki 4. obrazložitve izpodbijane sodbe. 2 Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča RS Up-472/02 z dne 7. 10. 2004, odločbo Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 2/2018 z dne 30. 5. 2018 in sklep Višjega sodišča v Ljubljani I Ip 152/2013 z dne 23. 1. 2013. 3 Primerjaj VSL sklep II Cp 1973/2015 z dne 6. 1. 2016. 4 Primerjaj sklep Višjega delovnega in socialnega sodišča Pdp 911/2017 z dne 24. 5. 2018. 5 Ta dejstva je sodišče prve stopnje ugotovilo predvsem na podlagi izpovedi drugotoženca, J. J., F. J., M. J., R. J., S. G., R. Š. in M. Ž. Sta pa njihove izpovedi vsaj delno potrdili tudi izpovedi tožnice in priče S. L. 6 Glej vsebino dokaznega predloga v točki IV. tožbe tožnice z dne 22. 3. 2018 in dopolnitev tega dokaznega predloga na naroku za glavno obravnavo dne 12. 3. 2019. 7 Primerjaj odločbo Vrhovnega sodišča RS opr. št. II Ips 1239/2008 z dne 14. 7. 2011. 8 Tako je izpovedovala celo tožnica sama zaslišana kot stranka, pa tudi toženec, J. J. in priči M. J. in S. G. 9 Tako je celo tožnica sama izpovedala, da se je govor po kapi okrepil, pa tudi da neke posebne zdravstvene pomoči ni potreboval. 10 Primerjaj odločbo Vrhovnega sodišča RS opr. št. II Ips 791/2008 z dne 4. 12. 2008.