Jedro

Institut izpodbijanja dolžnikovih pravnih dejanj je namenjen uveljavljanju zapadlih denarnih terjatev upnika, ne pa tudi nedenarnih terjatev ob izkazani specialni neplačevitosti.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v točki VIII izreka spremeni tako, da se znesek stroškov, ki jih mora tožeča stranka plačati drugi toženi stranki, zniža za 819,90 EUR, to je na 3.820,22 EUR.

V ostalem se pritožba zavrne in v izpodbijanih, a nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka in prvo tožena stranka sami nosita stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo primarni tožbeni zahtevek tožnikov, s katerim sta zahtevala ugotovitev ničnosti hipotekarne posojilne pogodbe z dne 18. 4. 2007 ter izstavitev listine, na podlagi katere bodo nepremičnine parc. št. 1707/16 in 1707/34, vse k. o. X., v razmerju do tožnikov bremen proste (točka I izreka). Sodišče je zavrnilo tudi vse njune podredno postavljene tožbene zahtevke in sicer: - zahtevek, s katerim sta zahtevala ugotovitev, da je hipotekarna posojilna pogodba z dne 18. 4. 2007 brez pravnega učinka do tožnikov ter izstavitev listine, na podlagi katere bodo nepremičnine parc. št. 1707/16 in 1707/34, vse k. o. X., v razmerju do tožnikov bremen proste (točka II izreka); - zahtevek, s katerim sta zahtevala ugotovitev, da je hipotekarna posojilna pogodba z dne 18. 4. 2007 brez pravnega učinka do tožnikov do višine njune terjatve do prve toženke (v nadaljevanju toženka) v znesku 120.000,00 EUR in sta zato toženca dolžna dopustiti, da tožnika svojo terjatev do toženke v višini 120.000,00 EUR poplačata z izvršbo na nepremičnini parc. št. 1707/16 in 1707/34, obe k. o. X., pred poplačilom drugega toženca (v nadaljevanju toženec) v izvršilnem postopku, ki teče pred Okrajnim sodiščem na Vrhniki pod opr. št. In 46/2007 (točka III izreka); - zahtevek, da je toženka dolžna tožnikoma plačati 120.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe dalje do plačila (točka IV izreka); - zahtevek, s katerim sta tožnika zahtevala ugotovitev ničnosti hipotekarne posojilne pogodbe z dne 18. 4. 2007, neveljavnost vknjižbe hipoteke in neveljavnost zaznambe neposredne izvršljivosti notarskega zapisa pri parc. št. 1707/16 in 1707/34, obe k. o. X. ter vzpostavitev prejšnjega zemljiškoknjižnega stanja (točka V izreka); - in zahtevek, s katerim sta zahtevala ugotovitev ničnosti hipotekarne posojilne pogodbe z dne 18. 4. 2007, ugotovitev, da je vknjižba hipoteke ter zaznamba neposredne izvršljivosti notarskega zapisa pri parc. št. 1707/16 in 1707/34, obe k. o. X., brez pravnega učinka do tožnikov tako, da je vknjižba hipoteke ter neposredne izvršljivosti notarskega zapisa v razmerju do tožnikov neveljavna ter vzpostavitev prejšnjega zemljiškoknjižnega stanja z izbrisom hipoteke ter zaznambe neposredne izvršljivosti notarskega zapisa v korist toženca (točka VI izreka). Glede stroškov je sodišče odločilo, da sta tožnika dolžna plačati toženki 1.122,40 EUR, tožencu pa 4.640,12 EUR, vse v 15 dneh od vročitve sodbe sodišča prve stopnje, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, kot izhaja iz izreka sodbe (točki VII in VIII izreka).

2. Pritožbo vlagata tožnika. Uveljavljata vse pritožbene razloge po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Predlagata, da pritožbeno sodišče njunemu zahtevku ugodi, podrejeno pa, da sodbo sodišča prve stopnje razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje. Priglašata pritožbene stroške. Menita, da odločitev sodišča, da dokazov, posredovanih z vlogo 21. 4. 2011, ne bo upoštevalo, ni pravilna. Tožnika, dokler jima ni bila dodeljena brezplačna pravna pomoč, nista mogla vedeti, v kakšni smeri morata predlagati dokaze sebi v obrambo. Gre pa za zapleteno zadevo v dejanskem in pravnem pogledu. Gre za nalaganje pretiranih obveznosti prava neukim strankam. Tožnica, ki se je ukvarjala s situacijo, je bila zaradi slabega zdravstvenega stanja pooblaščenki dalj časa tudi nedosegljiva. O tem je ob zaslišanju izpovedala. Zaključek sodišča, da tožnikoma ni uspelo dokazati, da je notarski sporazum SV 212/07 ničen zaradi nemoralnosti pogodbenikov oziroma fiktivnosti pravnega posla, je nepravilen. Ocena izvedenih dokazov je napačna. Sodišče pri presoji, ali je šlo za nemoralno ravnanje toženih strank in fiktivni posel, ni vezano na odločitev kazenskega sodišča in sodbo, s katero je bil toženec oproščen obtožbe. Tožnika vztrajata, da toženec toženki ni posodil 120.000,00 EUR. Opozarjata, da toženca nista niti sorodnika, niti prijatelja, niti znanca, ampak sta v stik prišla preko skupnega znanca in se spoznala tik pred sklenitvijo notarskega zapisa. Toženec se je ukvarjal z nepremičninami in posojanjem denarja. Toženka je imela v času sklepanja notarskega zapisa s tožnikoma spor glede lastništva nepremičnine. Ker ji je v postopku kazalo slabo, ji je toženec ponudil, da bo to zanjo uredil. Nedvomno je šlo med njima za dogovor, s katerim se je toženec za primerno nagrado, to je 1.000,00 EUR, toženki zavezal urediti probleme z njeno nepremičnino in izseliti tožnika iz hiše. Da mu je bila obljubljena nagrada, je toženec sam izpovedal. Toženka je povedala, da od toženca posojila ni dobila, temveč zgolj 500,00 EUR za notarja. Njeni izpovedbi bi moralo sodišče verjeti v povezavi z ostalimi, v postopku izkazanimi dejstvi. Tako ob sklepanju notarskega zapisa toženec toženki ni izročil denarja, ampak naj bi do tega prišlo kar 6 dni pred sklenitvijo notarskega zapisa. Ob upoštevanju, da med strankama ni bilo zaupnega odnosa, da se je toženec profesionalno ukvarjal z nepremičninami, da prič o izročitvi denarja ni in da je toženka povedala, da denarja nikoli ni prejela, je težko zaključiti, da je toženec toženki res posodil 120.000,00 EUR, ne da bi imel zagotovljeno takojšnje zavarovanje. Tožencu tudi ni bilo znano, kakšen je bil namen posojenih sredstev in tudi ni mogel presoditi, ali je posojilo varno oziroma, ali gre pričakovati njegovo vrnitev. Nekonsistentna je ugotovitev, da je toženec razpolagal s sredstvi v višini 120.000,00 EUR, od česar mu je dolžnik J. vrnil 56.751,79 EUR, dolžnica Š. 24.261,33 EUR, dolžnica G. pa 57.249,74 EUR. V postopku je namreč zaslišana partnerka N. izpovedala, da je tožencu sama posodila 40.000,00 EUR, kar je potrdil tudi toženec in povedal, da tega denarja partnerki še ni vrnil. Če je toženec kljub svojim nizkim prejemkom, v času sklepanja notarskega zapisa razpolagal z zadostnimi sredstvi za posojilo, gre pri izpovedi priče N. in trditvi toženca, da mu je 40.000,00 EUR posodila partnerka, za očitno nelogičnost. Izpovedba priče N. je tudi neprepričljiva in prilagojena potrebam postopka. Priča je res trdila, da je v izvenzakonski skupnosti s tožencem od leta 1997, vendar pa je iz zaslišanj v postopku II P 446/2009 in I P 1108/2008 razvidno, da je njegova partnerka šele od leta 2011. Tako je izpovedal zaslišani toženčev brat S. in toženčev oče. Tudi toženec je v tistem postopku pojasnil, da je N. prijateljica, ki živi na V. Tudi sicer je priča v tem postopku povedala, da v letu 2007 nista živela skupaj, saj je ona živela na V. in ni vedela povedati, kje je toženec živel. Neprepričljiva je njena izpoved tudi glede tega, od kod ji denar, ki naj bi ga tožencu posodila. Zaključek sodišča, da je toženec prepričljivo izpovedal, da je verjel toženki, da hišo oddaja, ne prepriča, saj je to v neskladju z izpovedbami tožnikov, da jima je toženec ob kontaktu z njima povedal, da je on hišo kupil in je njen lastnik in ponudil plačilo 6-mesečne najemnine, da se iz hiše izselita. Od nepremičninskega strokovnjaka tudi ni mogoče pričakovati, da bi se, če bi svoje posojilo zgolj zavaroval z zastavno pravico, predstavljal kot lastnik in celo ponujal plačevanje najemnine za pol leta. Vse to, kar je sodišče spregledalo ali napačno pretehtalo, vodi v zaključek, da sta toženi stranki med seboj sklenili fiktivno posojilno pogodbo in notarski zapis, vse z namenom oškodovanja tožnikov, ki sta uspela uveljaviti lastninsko pravico na nepremičnini. Prepričana sta, da gre pri sklepanju posojilne pogodbe za fiktivno pogodbo in za izrazito nemoralno ravnanje tožencev, ki ima za posledico ničnost notarskega zapisa. Drugačno stališče sodišča je vodilo v neutemeljeno zavrnitev primarnega zahtevka, v nadaljevanju pa tudi do zavrnitve podrednih zahtevkov. Pri zavrnitvi prvega in drugega podrednega zahtevka je napačno zaključilo, da je institut izpodbijanja dolžnikovih pravnih dejanj namenjen uveljavljanju zapadlih denarnih terjatev upnika, za kar pa v zakonodaji ni prav nikakršne podlage. Ta institut je namenjen vsaki zapadli terjatvi, tudi terjatvi tožnikov za prosti prenos lastninske pravice na nepremičninah. Upravičeno zato zahtevata, da notarski zapis nima pravnega učinka do tožnikov in sta toženca dolžna izstaviti listino, ki bo tožnikoma zagotavljala bremen prosto vknjižbo na spornih nepremičninah. Napačen je tudi zaključek, da škoda tožnikoma še ni nastala. Zaradi ravnanja toženke namreč poteka izvršba na premoženju tožnikov. Nepravilno je zavrnjen tudi četrti in peti podredni zahtevek, saj temelji na napačnem zaključku, da notarski zapis ni ničen. Napačna je odločitev o stroških postopka. Izračun ni pravilen, sodišče pa odločitve tudi ni obrazložilo. Tožencu so napačno priznani potni stroški odvetnika, saj sodišče lahko prizna le stroške, ki bi jih zaračunal odvetnik v kraju sodišča. 3. Na pritožbo je odgovorila toženka. Pojasnjuje, da ji je toženec v aprilu 2007 zagotovil, da bo uredil izselitev tožnikov iz njenih nepremičnin. Da bi to dosegel, pa bi morala toženka z njim skleniti navidezno hipotekarno posojilno pogodbo za dobo enega meseca. Toženka je tožencu verjela in dne 12. 4. 2007 napisala potrdilo, da je denar prejela in 18. 4. 2007 pri notarju sklenila posojilno pogodbo, čeprav od M. S. denarja v resnici nikoli ni prejela. Notar M. ni vedel, ali je denar bil dan ali ne, po drugi strani pa premoženje toženca tudi ni bilo tako, da bi bil sposoben dati takšno posojilo. V tistem času je imel le 230,74 EUR mesečne pokojnine, na bančnih računih pa 53.000,00 SIT. Toženka je prepričljivo izpovedala, zakaj je podpisala potrdilo o prejemu denarja in zakaj je sklenila navidezno hipotekarno posojilno pogodbo, pri čemer je v vseh postopkih izpovedala enako. Tudi zaslišane priče v preiskavi so izražale dvom in nejevero, da bi toženec dejansko posodil toženki tak znesek. V kazenskem postopku je celo trdil, da je denar dobil ob prodaji nepremičnin v K., kar se je izkazalo za neresnično. Neutemeljena je graja odločitve sodišča o neupoštevanju dokazov, posredovanih z vlogo z dne 21. 4. 2011. Tožnika bi te dokaze lahko večkrat predložila. Predlaga, da se njuna pritožba zavrne kot neutemeljena. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče uvodoma pojasnjuje, da je odgovor na pritožbo vložila toženka, ki je bila sicer v postopku pred sodiščem prve stopnje pasivna, saj na tožbo ni odgovorila in tudi sicer ni podala nobenih pravočasnih navedb. Ni se odzvala niti vabilu na zaslišanje. Njene navedbe v odgovoru na pritožbo so zato upoštevne zgolj v delu, v katerem ne odstopajo od pravočasnih navedb in pravočasno predlaganih dokazov ostalih strank v tem postopku. V preostalem gre za nedopustne novote v pritožbenem postopku, ki so ostale neopravičene in zato neupoštevne (337. člen ZPP). Gre predvsem za trditve o tem, da premoženjsko stanje toženca ni bilo takšno, da bi posojilo lahko dal (kot bo obrazloženo v nadaljevanju, ta trditev toženca pred sodiščem prve stopnje ni bila prerekana); da je sama izpovedala o tem, zakaj je podpisala potrdilo o prejemu denarja in zakaj je sklenila pogodbo (toženka v tem postopku ni bila zaslišana, ker se vabilu ni odzvala, sodišče pa je, upoštevajoč predlagane dokaze, vpogledalo zgolj zapisnik o njenem zaslišanju v zadevi I P 1108/2008 dne 24. 4. 2012, pri čemer takrat o tem ni izpovedovala) ter navedbe o tem, kaj so izpovedale priče v preiskavi ter toženec v kazenskem postopku, saj nobena stranka teh zapisnikov ni (pravočasno) predložila, niti ni (pravočasno) predlagala vpogleda v kazenski spis.

6. Neutemeljena je pritožbena graja ravnanja sodišča prve stopnje, ki dokazov, ki so bili priloženi vlogi tožnikov z dne 21. 4. 2011 (razen ovadbe M. H. z dne 3. 10. 2007), ni upoštevalo. Po 286. členu ZPP mora stranka najkasneje na prvem naroku ponuditi dokaze za svoje navedbe, na kasnejših narokih pa le, če tega brez svoje krivde ni mogla storiti pravočasno. Dokazi, ki so predloženi v nasprotju s tem, se ne upoštevajo. V konkretnem primeru dejstvo, da je pooblaščenka tožnikov pooblastilo za vpogled v kazenski spis prejela šele po prvem naroku, ni opravičljiv razlog za zamudo. Kot je pojasnilo že prvo sodišče, je bila tožba vložena že v letu 2008, v istem letu pa je bila vložena tudi ovadba in sta imela tožnika tako do prvega naroka v tej zadevi (13. 4. 2011) dovolj časa, da ob upoštevanju skrbnosti, ki se od stranke pričakuje, poskrbita za pooblastilo in predložitev relevantnih dokazov. Tudi okoliščine, ki jih tožnika navajata v pritožbi, ne morejo pomeniti podlage za drugačno presojo. Glede na to, da ju že od vložitve tožbe dalje zastopa ista pooblaščenka (1), je trditev, da do dodelitve brezplačne pravne pomoči nista vedela, v kakšni smeri morata predlagati dokaze, ne vzdrži kritične presoje. Neupoštevna je tudi trditev o slabem zdravstvenem stanju tožnice, zaradi česar naj bi bila pooblaščenki nedosegljiva. Ta trditev je namreč časovno povsem nekonkretizirana in nepreverljiva, poleg tega pa pušča odprto tudi vprašanje, zakaj pooblastila ni podpisal tožnik.

7. Iz sodbe sodišča prve stopnje in neprerekanih trditev (2) pravdnih strank je mogoče povzeti sledeče dejansko stanje: - tožnika sta s toženko 10. 3. 2000 sklenila kupno pogodbo, s katero sta od toženke kupila parcelo 1707/16 in ½ parcele 1707/34, obe k. o. X., pri čemer je bilo to ugotovljeno šele s sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije II Ips 4/2010 in 5/2010 z dne 25. 4. 2013 (oziroma v pravdi II P 3076/2007, ki je tekla med tožnikoma in toženko); - tožnika sta se kot lastnika v zemljiško knjigo vpisala 12. oziroma 13. 9. 2013; - toženca sta 18. 4. 2007 pri notarju P. M. sklenila hipotekarno posojilno pogodbo SV 212/2007, iz katere izhaja, da je toženec toženki posodil 120.000,00 EUR, posojilo pa sta zavarovala z ustanovitvijo in vknjižbo hipoteke ter zaznambo neposredne izvršljivosti notarskega zapisa (tudi) pri parc. št. 1707/16 in 1707/34, obe k. o. X.; - toženka je s podpisom na pogodbi ter podpisom potrdila z dne 12. 4. 2007 potrdila prejem denarja po sklenjeni hipotekarni posojilni pogodbi; - toženec je imel pred sklenitvijo hipotekarne posojilne pogodbe na voljo dovolj sredstev za dano posojilo (dolžnik Š. mu je vrnil 54.248,00 EUR, dolžnik J. 2.503,00 EUR, dolžnica S. Š. 24.261,00 EUR, 40.000,00 EUR pa mu je posodila izvenzakonska partnerica N.) in jih je en dan pred izročitvijo, to je 11. 4. 2007, dvignil iz sefa v banki, kjer je denar hranil; - toženec ni vedel, da je toženka razpolagala s tujo nepremičnino oziroma nepremičnino, v zvezi s katero je potekal spor s tožnikoma. Pred sklenitvijo hipotekarne posojilne pogodbe je opravil ogled zastavljenih nepremičnin in ugotovil, da na nepremičninah stoji stavba, pri čemer mu je toženka pojasnila, da v hiši živita najemnika in da ključev nima. Preveril je tudi stanje zemljiške knjige – kot lastnica je bila vpisana toženka, zaznamba spora ali prepoved razpolaganja ni bila vpisana; - ker po zapadlosti posojilo ni bilo vrnjeno, je toženec pred Okrajnim sodiščem na Vrhniki sprožil izvršilni postopek In 46/2007 in predlagal prodajo zastavljenih nepremičnin (sklep o izvršbi je bil izdan 30. 5. 2007), ki še ni končan; - toženka je 3. 10. 2007 zoper toženca vložila kazensko ovadbo z očitkom storitve kaznivega dejanja goljufije, toženec pa je bil v kazenskem postopku, ki je sledil ovadbi, s sodbo II K 13849/2010 z dne 29. 3. 2013 pravnomočno oproščen obtožbe storitve kaznivega dejanja goljufije v zvezi s spornim poslom; - ni dokazano, da je bila hipotekarna posojilna pogodba sklenjena navidezno in da denar toženki ni bil nikoli izročen.

8. Sodišče prve stopnje je primarni tožbeni zahtevek zavrnilo, ker je zaključilo, da tožnika nista uspela dokazati, da je bila sklenjena hipotekarna posojilna pogodba navidezna, prav tako pa se je za neutemeljenega izkazal očitek, da je bila pogodba sklenjena v nasprotju z moralo, ker naj bi bil posel sklenjen v posledici kaznivega dejanja. Morebitna sklenitev posla z goljufijo (civilna napaka volje) pa ni sankcionirana z ničnostjo, ampak je tak posel izpodbojen.

9. Pritožnika v pritožbi nasprotujeta zaključku sodišča prve stopnje, da navideznost hipotekarne posojilne pogodbe z dne 18. 4. 2007 ni dokazana. Njuni graji dokazne ocene ni mogoče slediti. Kot bo podrobneje obrazloženo v nadaljevanju, pritožnika večji del pritožbe v tem delu gradita na dejstvih, ki pred sodiščem prve stopnje niso bila zatrjevana in jih sodišče tudi ni ugotavljalo; opozarjata na dokaze, ki niso bili predlagani in izvedeni v tem postopku; izpodbijata pa tudi dejstva, ki so bila pred sodiščem prve stopnje neprerekana.

10. Pritožnika v pritožbi tako opozarjata, da bi moralo sodišče pri presoji njune trditve, da denarja po hipotekarni posojilni pogodbi toženec toženki nikoli ni izročil in je torej šlo za navidezno pogodbo, upoštevati: - da toženi stranki nista sorodnika, prijatelja, niti znanca in da sta se spoznala tik pred sklenitvijo notarskega zapisa in med njima ni bilo nikakršnega zaupnega razmerja; - da se je toženec ukvarjal z nepremičninami in s posojanjem denarja in se zato obravnava kot nepremičninski strokovnjak; - da je toženec toženki, ki je imela v času sklepanja notarskega zapisa s tožnikoma spor glede lastništva spornih nepremičnin, ponudil, da bo uredil situacijo z njeno nepremičnino in izselil tožnika iz hiše za primerno nagrado, to je 1.000,00 EUR; - da tožencu namen, za katerega je toženka rabila posojilo, ni bil znan; - da je imel toženec nizke dohodke; - da je toženec s pričo N. v izvenzakonski skupnosti šele od leta 2011. 11. Pritožbeno sodišče v zvezi s temi trditvami ugotavlja, da gre za nedopustne pritožbene novote (3), ki so, saj niso z ničemer opravičene, neupoštevne (337. člen ZPP). Ker morebitnih manjkajočih trditev ni dopustno dopolnjevati z izvedbo dokazov, je nepomembno, da nekatera od dejstev, na katera pritožnica opozarja, izhajajo iz v tem postopku izvedenih dokazov. Povedano drugače: če nobena od strank določenega dejstva ne zatrjuje, je sodišče (praviloma) dolžno šteti, da to dejstvo ne obstaja.

12. Kot je bilo že navedeno pod točko 8 te sodbe, pritožnika dokazno oceno in s tem zaključek sodišča, da navideznost hipotekarne posojilne pogodbe ni dokazana, izpodbijata tudi s sklicevanjem na nekatere dokaze, ki v tem postopku niso bili predlagani, posledično pa seveda tudi ne izvedeni. Tako se pritožnika, ko trdita, da je izpovedba priče N. neverodostojna, sklicujeta na zapisnike o zaslišanju toženca, njegovega očeta in brata v postopku II P 446/2009 in I P 1108/2008, ki naj bi jih sodišče prve stopnje vpogledalo. To pa ne drži. Sodišče prve stopnje je v spisu II P 446/2009 vpogledalo zgolj listine, katerih vpogled je predlagal toženec (gre za priloge tega spisa in sicer listine označene z B5 do B32 in B34), to je dokazila o toženčevih virih denarnih sredstev. Tožnika vpogleda v ta spis nista predlagala. Vpogled v zapisnike o izvedenih zaslišanjih strank in prič, čeprav jim ni mogoče odrekati pomembnosti tudi za konkretni postopek, tako ni bil predlagan, posledično pa ga sodišče ni izvedlo. V spisu I P 1108/2008 je sodišče vpogledalo odgovor na tožbo, ki ga je vložila toženka (priloga A34), kopijo zapisnika in prepis zvočnega posnetka naroka z dne 24. 4. 2012 (prilogi A50 in A51), vpogledani pa sta bili tudi odločbi sodišča prve in druge stopnje (prilogi C3 in C4). Vpogleda drugih (morda relevantnih) listin stranki nista predlagali. Ker je poleg navajanja dejstev tudi predlaganje dokazov časovno omejeno (286. člen ZPP), pritožbeno sodišče pri odločanju (novih) dokazov ne sme upoštevati (337. člen ZPP), saj pritožnika zamude z ničemer ne opravičita.

13. Po drugem odstavku 214. člena ZPP se dejstva, ki jih stranka ne zanika, ali jih zanika brez navajanja razlogov, štejejo za priznana. Posledica domneve o priznanju dejstev je tudi to, da sodišče nima podlage za ugotavljanje, ali so ta dejstva tudi resnična. Priznanih dejstev namreč ni potrebno, niti dopustno dokazovati (primerjaj prvi in drugi odstavek 214. člena ZPP), sodišče pa jih je dolžno vključiti tudi v podlago sodbe (4). Že po logiki stvari zato v pritožbenem postopku ni mogoče uspeti s trditvijo, da so takšna dejstva zmotno ugotovljena. V konkretnem primeru sta (med drugim) ostali neprerekani tudi trditev toženca o tem, da je imel za posojilo na voljo dovolj denarnih sredstev in trditev o virih zanje, ki sta bili dani na naroku dne 13. 4. 2011 (list. št. 208). Pritožnika zato ne moreta uspeti s pritožbenimi očitki, da to ne drži. 14. Res je, da je toženka, ko je bila zaslišana v postopku I P 1108/2008 povedala, da denarja ni prejela in je dobila zgolj 500,00 EUR za stroške notarja (smiselno enako pa je navedla tudi v odgovoru na tožbo, ki ga je vložila v postopku I P 1108/2008 – priloga A34a in C5), vendar pa zgolj s sklicevanjem na to izpovedbo, zaključka sodišča prve stopnje, da ni dokazano, da je bila pogodba navidezna in da denar ni bil izročen, ni mogoča izpodbiti. Ni namreč mogoče spregledati, da toženka prejema posojila ni potrdila zgolj s podpisom hipotekarne posojilne pogodbe, ampak tudi z podpisom potrdila o prejemu denarja z dne 12. 4. 2007. Pritožnika razlogov, zakaj je bilo podpisano tudi to potrdilo, če je šlo le za navidezno pogodbo, nista navedla. Vsaj posredno izročitev denarja po pogodbi potrjuje tudi vsebina uradnega zaznamka z dne 4. 3. 2008 o razgovoru z notarjem P. M., ki je povedal, da je toženko pred potrditvijo notarskega zapisa vprašal, ali je denar prejela, ta pa mu je to potrdila.

15. Tudi ostala v tem postopku ugotovljena in neprerekana dejstva potrjujejo trditve toženca, da pogodba ni bila navidezna: Gre za ugotovitev, da je denar imel in da ga je en dan pred izročitvijo dvignil iz svojega sefa.

Po ugotovitvah sodišča prve stopnje je bil toženec tudi dobroveren, saj ni vedel, da je toženka zastavljeni nepremičnini že prej prodala tožnikoma, ni vedel niti za spor v zvezi s tem. Pritožbeno sodišče materialnopravnemu zaključku o toženčevi dobrovernosti pritrjuje, saj je, glede na ugotovljena dejstva, pravilen. V zemljiški knjigi, ki jo je toženec pred sklenitvijo pogodbe preveril, je bila kot lastnica vpisana toženka, morebitne zaznambe spora ali prepovedi razpolaganja v zemljiški knjigi ni bilo vknjižene, bivanje tožnikov v hiši, stoječi na spornih nepremičninah, pa je toženka tožencu pojasnila s sklenjeno najemno pogodbo. Tožnika v pritožbi sicer menita, da toženčevi izpovedbi v tem delu ni mogoče slediti, saj je v nasprotju s tem, kar sta izpovedala sama (toženec naj bi jima povedal, da je hišo kupil in naj bi jima ponudil plačilo šestmesečne najemnine), vendar se pritožbeno sodišče s tem ne strinja. Za presojo verodostojnosti je velikega pomena neposreden vtis, ki ga dobi sodnik ob zaslišanju, zato presoje sodišča prve stopnje, da je bil toženec ob zaslišanju prepričljiv, ni mogoče izpodbijati zgolj s sklicevanjem na svojo lastno izpovedbo, ki očitno sodišča prve stopnje ni prepričala. Tudi sicer tožnikoma v tem pogledu ni mogoče slediti, saj ni jasno, zakaj oziroma s kakšnim namenom bi se tožnik predstavljal kot lastnik nepremičnin. Sam namreč ves čas trdi, da je zastavni upnik, kar izkazujejo tudi listine. Da je toženec vedel, da mu je toženka zastavila že prej prodane nepremičnine, pa ne dokazuje niti njegova ponudba, da tožencema plača najemnino za šest mesecev, če se iz hiše izselita. Prej nasprotno. Kaže na to, da je toženec tožnika obravnaval kot najemnika in torej drži njegova trditev, da mu je toženka oba tožnika predstavila kot najemnika. Za takšno ponudbo je imel konec koncev tudi interes. V kolikor bi dosegel sporazumno prenehanje najema in izselitev, bi s tem v prvi vrsti koristil sebi, saj bi bila prazna nepremičnina v izvršilnem postopku nedvomno lažje (in dražje) prodana.

Pritožnika v teku postopka pred sodiščem prve stopnje tudi nista pojasnila, na kakšen način naj bi toženka s sklenitvijo hipotekarne posojilne pogodbe dobila nepremičnine nazaj v svojo last oziroma kakšen naj bi bil končni učinek po njuni trditvi navidezno sklenjene pogodbe, niti razlogov zaradi katerih bi navidezno pogodbo sklepal toženec. Njune trditve v zvezi z navideznostjo so namreč skope, nekonkretizirane in nepovezane ter ne dajo jasne predstave o tem, zakaj naj bi bila navidezna pogodba sploh sklenjena.

16. Drži, da je toženka zoper toženca vložila kazensko ovadbo, v kateri mu je očitala storitev k. d. goljufije, vendar pa je tudi v tem delu ostala vsebina ovadbe oziroma opisa dejanja, ki je bilo očitano, nepojasnjena. Poleg tega je bil toženec v kazenskem postopku pravnomočno oproščen. Drži tudi, da je toženec denar po lastnih trditvah izročil že 12. 4., torej nekaj dni pred podpisom notarskega zapisa in brez posebnega zavarovanja, kar je ob upoštevanju, da gre za velik znesek, katerega prejem je toženka potrdila zgolj s podpisom potrdila, nenavadno. Vendar pa to samo po sebi ne more dokazovati, da je bila kasneje sklenjena pogodba zgolj navidezna. Takšno sklepanje bi bilo mogoče zgolj ob sočasnem obstoju še drugih dejstev, ki bi vsaj posredno kazala na to. Nekaj od teh pritožnika sicer izpostavljata v pritožbi, a jih, kot je bilo obrazloženo, pritožbeno sodišče ne more upoštevati, saj zanje nista ponudila pravočasne trditvene in dokazne podlage, nekaterim dejstvom, ki govorijo proti navideznosti pogodbe pa v teku postopka niti nista ugovarjala (npr. temu, da je imel toženec na voljo dovolj sredstev za dano posojilo). Končno je neutemeljeno tudi opozarjanje na potrditvah tožnikov neverodostojno izpoved priče Irene Hozjan v tem postopku. Kot je bilo že pojasnjeno, njeno verodostojnost tožnika izpodbijata predvsem s sklicevanjem na dokaze, ki v tem postopku niso bili izvedeni, kar je neupoštevno. Je pa vprašanje, ali je sodišče priči utemeljeno sledilo ali ne, tudi nerelevantno, saj dejstva, da je priča tožencu posodila 40.000,00 EUR tožnika nista prerekala. Kaj je v zvezi s tem priča povedala, je zato nepomembno.

17. Zaključek sodišča prve stopnje, da navideznost pogodbe ni dokazana, je torej pravilen, pritožba pa v tem pogledu neutemeljena.

18. Pritožnika sta svojo trditev o ničnosti pogodbe opirala le na trditev, da je posel, ki je sklenjen v posledici kaznivega dejanja, v nasprotju z moralo in zato ničen. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, je bil toženec obtožbe kaznivega dejanja goljufije oproščen in se je na tej podlagi očitana nemoralnost izkazala za neutemeljeno. Res je, da sodišče pri presoji nemoralnosti ni vezano na odločitev kazenskega sodišča, vendar pa pritožnika spregledata, da svoje trditve, da sklenjena pogodba nasprotuje morali, nista utemeljila z nobenimi drugimi razlogi.

19. Pritožbeno sodišče se pridružuje materialnopravnemu stališču sodišča prve stopnje, da je institut izpodbijanja dolžnikovih pravnih dejanj po 255. členu Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) namenjen uveljavljanju zapadlih denarnih terjatev upnika, ne pa tudi nedenarnih. Gramatikalna razlaga 255. člena OZ drugačnega zaključka ne dopušča. Tako je v prvem odstavku govora o terjatvi, ki zapade v plačilo, pri čemer je jasno, da v plačilo zapade zgolj denarna terjatev. Tudi besedila drugega odstavka istega člena, ki določa, da se šteje, da je bilo pravno dejanje storjeno v škodo upnikov, če zaradi njega dolžnik nima dovolj sredstev za izpolnitev upnikove terjatve, ni mogoče razlagati drugače. Res je sicer, da je po mnenju določenega dela teorije po tej določbi varstvo zagotovljeno tudi upnikom nedenarnih terjatev in da je pogoj neplačevitosti izpolnjen tudi v primeru specialne neplačevitosti (5), vendar pa se pritožbeno sodišče s takšnim stališčem ne strinja. Institut izpodbijanja dolžnikovih pravnih dejanj oziroma t. i. paulijanska tožba pomeni poseg tretjega v obligacijsko razmerje tretjih, ki je dopusten le iz posebej upravičenih razlogov. Zato so zakonski pogoji za ta poseg strogi in jih ni dopustno širiti. Glede na jasen gramatikalen zapis 255. člena OZ zato po mnenju pritožbenega sodišča ni podlage, da bi poseganje v tuje obligacijsko razmerje dopustili tudi za varstvo nedenarnih terjatev ob izkazani specialni neplačevitosti.

20. Ne glede na to, da je odločitev o zavrnitvi prvega in drugega podrednega tožbenega zahtevka že iz tega razloga pravilna, pa pritožbeno sodišče opozarja, da na podlagi dejstev, ki jih je sodišče ugotovilo in ki jih pritožbeno sodišče iz razlogov, ki so bili že navedeni, sprejema, tudi ni mogoče narediti zaključka, da je bilo tožencu, s katerim je toženka sklepala sporno hipotekarno posojilno pogodbo, znano, ali bi mu moralo biti znano, da s tem toženka škoduje tožnikoma. Toženec namreč v času sklepanja pogodbe ni vedel, da je toženka z nepremičnino že razpolagala v korist tožnikov, prav tako pa tega tudi ni mogel vedeti.

21. Sodišče prve stopnje je pravilno zavrnilo tudi odškodninski zahtevek tožnikov. Kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje, tem razlogom pa se pridružuje tudi pritožbeno sodišče, že iz samih navedb tožnikov ni mogoče zaključiti, da jima je škoda že nastala. Obstoj škode pa je ena od predpostavk, da je zahtevku iz tega naslova mogoče ugoditi. Zgolj dejstvo, da je v teku izvršilni postopek, do prodaje spornih nepremičnin pa še ni prišlo, obstoja škode ne dokazuje.

22. Ker tožnika ničnosti sklenjene hipotekarne posojilne pogodbe nista izkazala, poleg tega pa izbrisne tožbe zoper dobroverno osebo, v korist katere je bila pridobitev pravice vknjižena z učinkom pred trenutkom, od katerega učinkuje zaznamba izbrisne tožbe, ni dovoljena, je bil pravilno zavrnjen tudi četrti in peti podredni zahtevek (tretji odstavek 244. člena Zakona o zemljiški knjigi, v nadaljevanju ZZK-1). Razloge v zvezi s tem je navedlo že sodišče prve stopnje in se pritožbeno sodišče, ki te razloge sprejema, v izogib ponavljanju nanje tudi sklicuje.

23. V pogledu obrazložitve stroškovne odločitve je sodišče prve stopnje upoštevalo ustaljeno sodno prakso, po kateri je zahtevi po obrazloženosti zadoščeno, če je iz stroškovnika v spisu razvidno, katere stroške je sodišče stranki priznalo. S tem je namreč omogočen tudi pritožbeni preizkus. Nobenega razloga ni, da bi v konkretni zadevi pritožbeno sodišče zavzelo strožje stališče. Katere stroške je sodišče tožencema priznalo, je tako razvidno iz stroškovnika toženke, ki je bil dan na zapisnik na obravnavi 23. 10. 2012 oziroma stroškovnika toženca, vloženega v spis na isti obravnavi (list. št. 316 do 318).

24. Pritožnika konkretizirano izpodbijata zgolj priznane potne stroške pooblaščenca toženca, ki jih je sodišče priznalo v višini 683,25 EUR, predstavljajo pa kilometrino na razdalji Sežana-Ljubljana-Sežana (178 km) v višini 83,66 EUR in sicer za 8 opravljenih narokov. V zvezi s temi stroški pritožba utemeljeno opozarja na zmotno stališče sodišča prve stopnje, da je te stroške šteti med potrebne stroške postopka. Iz ustavne pravice do enakega varstva pravic v postopku po 22. členu Ustave in pravice do sodnega varstva po 23. členu Ustave, sicer res izhaja pravica do svobodne izbire odvetnika, vendar pa pri opredelitvi vsebine procesnih jamstev ni mogoče upoštevati le položaja ene stranke, pač pa je treba zagotoviti tudi ustrezno ravnovesje s položajem nasprotne stranke. Med upravičenimi pričakovanji strank v postopku pa je tudi varstvo pred nastajanjem nepotrebnih stroškov. Sodišče mora zato v vsakem primeru skrbno presoditi vse okoliščine primera in pretehtati, ali narava mandatnega razmerja med pooblaščencem in pooblastiteljem opravičuje, da se stroški, ki so nastali zato, ker je stranka izbrala odvetnika izven sedeža sodišča, naloži v plačilo nasprotni stranki (6). Toženec v zvezi s tem ni navedel nobenih okoliščin (prav tako pa jih ne ugotavlja sodišče prve stopnje, niti jih ne vidi pritožbeno sodišče), ki bi opravičevale takšno presojo. Pritožbeno sodišče je zato pritožbi v tem delu ugodilo in stroške znižalo za potne stroške v višini 683,25 EUR, posledično pa zmanjšalo tudi pripadajoči davek na dodano vrednost. Tožencu tako, upoštevajoč ostale stroške, ki s pritožbo niso izpodbijani, pripada skupno 3.183,52 EUR iz naslova odvetniških nagrad ter DDV v višini 636,70 EUR, skupaj torej 3.820,22 EUR.

25. Pritožbeno sodišče je glede na obrazloženo sodbo v točki VIII izreka spremenilo tako, da je prisojeni znesek stroškov, ki sta jih tožnika dolžna povrniti tožencu, znižalo za 819,90 EUR, to je na znesek 3.820,22 EUR (peta alineja 358. člena ZPP). V preostalem je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in na podlagi 353. člena ZPP v izpodbijanih, a nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

26. Glede na to, da tožnika s pritožbo nista uspela, do povračila pritožbenih stroškov nista upravičena (154. v zvezi s 155. členom ZPP). Odgovor na pritožbo, ki ga je vložila toženka, ni k rešitvi zadeve v ničemer prispeval, zato pritožbeno sodišče stroške, ki so toženki s tem nastali, ocenjuje kot nepotrebne. Dolžna jih je nositi sama (155. v zvezi s 165. členom ZPP).

(1) Odvetnica B. P. je oba tožnika zastopala že ob vložitvi tožbe na podlagi danih pooblastil (prilogi A1 in A2) s tem, da jima je bila z odločbo BPP 2647/2012 z dne 20. 2. 2013 za ta pravdni postopek odobrena brezplačna pravna pomoč v obliki pravnega svetovanja in zastopanja pred sodiščem prve in druge stopnje, za njeno izvajanje pa je bila določena ista odvetnica.

(2) Ker se neprerekana dejstva štejejo za priznana (2. odstavek 214. člena ZPP), jih ni potrebno dokazovati. Ugotovi in upošteva jih zato lahko tudi pritožbeno sodišče, saj s tem v ničemer ne posega v pravico strank do izjave.

(3) Tožnika sta svojo trditev, da je šlo pri pogodbi z dne 18. 4. 2007 za navidezno pogodbo, oprla izključno na - trditev, da denar po posojilni pogodbi ni bil nikoli dan; - da tudi toženka meni, da je s tožencem sklenila fiktivno pogodbo, saj bi na ta način od tožnikov ponovno pridobila sporne nepremičnine; - da je toženec zlorabil toženkino zaupanje in je slednja zoper njega podala kazensko ovadbo zaradi suma storitve goljufije in - da so o prijavi kaznivega dejanja s strani toženke pisali v Slovenskih novicah.

(4) Sodišče lahko dokazovanje takšnega dejstva odredi le, če misli, da ga je stranka priznala oziroma ga ni prerekala z namenom, da bi razpolagala z zahtevkom, s katerim ne more razpolagati (prvi odstavek 214. člena ZPP).

(5) Primerjaj stališče Mihe Juharta v delu Obligacijski zakonik s komentarjem (splošni del, stran 254 in stran 255).

(6) Glej Nina Betetto: Pravdni postopek s komentarjem, 2. knjiga, stran 37.