Jedro

Pričakovanje zasebnosti je tako v prostorskem kot tudi v funkcionalnem (vsebinskem) pogledu na tistem, kar oseba skuša ohraniti kot zasebno, lahko predmet varstva, dokler bo posameznik to pričakovanje izrazil na navzven zaznaven način in kolikor bo to pričakovanje objektivno opravičljivo.

Izrek

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se zavrneta.

II. Obsojeni C. P. in obsojeni T. Ž. sta dolžna plačati sodno takso.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Novi Gorici je s sodbo z dne 30. 11. 2010 v zvezi s popravnim sklepom z dne 28. 2. 2011 pod točko II. izreka spoznalo za krive: obsojenega C. P. storitve nadaljevanega kaznivega dejanja velike tatvine po prvem odstavku 212. člena Kazenskega zakonika - v nadaljevanju KZ (dejanja opisana pod točkami II/2, 3 in 4), za katero mu je določilo kazen treh let zapora; zatem pa mu ob upoštevanju enotne kazni štiri leta in dva meseca zapora, izrečene s pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča v Novi Gorici K 69/2008 z dne 2. 3. 2009, izreklo enotno kazen šest let in deset mesecev zapora, v katero mu je vštelo čas odvzema prostosti, pripora in hišnega pripora od 6. 4. do 9. 8. 2005; obsojenega G. H. storitve kaznivega dejanja velike tatvine po prvem odstavku 212. člena KZ (dejanje opisano pod točko II/4), izreklo mu je pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen enega leta in treh mesecev zapora s preizkusno dobo štirih let ter mu v določeno kazen vštelo čas pripora od 6. 4. do 3. 8. 2005; obsojenega K. K. storitve kaznivega dejanja velike tatvine po prvem odstavku 212. člena KZ (dejanje opisano pod točko II/1), za katero mu je določilo kazen enega leta zapora, za tem pa mu ob upoštevanju kazni treh let zapora, izrečene s pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča v Novi Gorici K 87/2007 z dne 5. 11. 2007 in kazni šest mesecev zapora, izrečene s pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča v Novi Gorici K 41/2007 z dne 29. 10. 2008, izreklo enotno kazen štiri leta in dva meseca zapora, v katero mu je vštelo čas odvzema prostosti od 6. 4. do 8. 4. 2005 ter del že prestane kazni po sodbi K 87/2007 in obsojenega T. Ž. storitve kaznivega dejanja velike tatvine po prvem odstavku 212. člena KZ (dejanje opisano pod točko II/3), za katero mu je določilo kazen enega leta in šest mesecev zapora ter poskusa kaznivega dejanja velike tatvine po prvem odstavku 212. člena KZ (dejanje opisano pod točko II/5), za katero mu je določilo kazen štiri mesece zapora; obsojencu je preklicalo pogojno obsodbo izrečeno s sodbo Okrožnega sodišča v Novi Gorici K 41/2007 z dne 29. 10. 2008 ter mu ob upoštevanju določene kazni šest mesecev zapora iz te sodbe, izreklo enotno kazen dve leti zapora, v katero mu je vštelo čas odvzema prostosti dne 27. 4. 2006; obsojenim K. K., C. P. in T. Ž. je odvzelo s kaznivim dejanjem pridobljeno premoženjsko korist, jim v plačilo naložilo premoženjskopravne zahtevke oškodovancev ter stroške kazenskega postopka.

Z isto sodbo je sodišče pod točko I. izreka obtoženega G. H. iz razloga po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku – v nadaljevanju ZKP, oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje odvzema motornega vozila po prvem odstavku 216. člena KZ (dejanje je opisano pod točko I/1); obtoženega Ž. Ž. iz razloga 3. točke 358. člena ZKP oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje velike tatvine po tretjem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 212. člena KZ (dejanje je opisano pod točko I/2) in obtoženega T. Ž. iz razloga 3. točke 358. člena ZKP oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje odvzema motornega vozila (dejanje je opisano pod točko I/3) ter odločilo, da stroški tega dela postopka obremenjujejo proračun.

2. Višje sodišče v Kopru je s sodbo z dne 5. 1. 2012 pod točko I. izreka ugodilo pritožbi državne tožilke in izpodbijano sodbo glede dejanja pod točko I/1 izreka spremenilo tako, da se obtoženega G. H. spozna za krivega kaznivega dejanja odvzema motornega vozila po prvem odstavku 216. člena KZ; obsojencu je izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je za to dejanje določilo kazen tri mesece zapora, ter mu ob upoštevanju določene kazni enega leta in tri mesece zapora za dejanje, opisano pod točko II/4 sodbe sodišča prve stopnje, določilo enotno kazen eno leto in pet mesecev zapora s preizkusno dobo štirih let; pod točko II. izreka pa je v preostalem pritožbo državne tožilke, pritožbe zagovornikov in obsojenega K. K. v celoti zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje; obsojencem pa v plačilo naložilo sodno takso.

3. Zoper navedeno pravnomočno sodbo so zahtevi za varstvo zakonitosti vložili zagovornik obsojenega C. P. dne 10. 5. 2012 zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in zagovorniki obsojenega T. Ž. dne 16. 5. 2012 zaradi kršitev kazenskega zakona in kršitev določb kazenskega postopka. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevama ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi ter zadevo vrne v novo odločitev sodišču prve stopnje.

4. Vrhovna državna tožilka v odgovoru na zahtevo, podanem dne 19. 7. 2012, meni, da navedbam v zahtevah glede kršitev zakona ni moč pritrditi. Glede zahteve zagovornika obsojenega C. P. državna tožilka navaja, da je obsojeni komunikacije s sostorilci opravljal preko radijske zveze na frekvenci, ki je bila z Uredbo dodeljena v uporabo policiji. Ob tovrstni komunikaciji zasebnost niti ni pričakovana. Neutemeljene so navedbe, da sodba nima razlogov glede najdenih rezalnih plošč, ker je sodišče o tem v sodbi navedlo razloge, nestrinjanje z zaključki sodišča pa vsebinsko pomeni očitek zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Glede zahteve zagovornikov obsojenega T. Ž. pa državna tožilka navaja, da se je sodišče opredelilo glede nadaljevanega kaznivega dejanja in ugotovilo, da za konstrukcijo le-tega ni razlogov ob izostali časovni komponenti (med dejanjema je preteklo leto dni).

B.1.

5. Zagovornik obsojenega C. P. v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z navedbo, da je bil radioamaterjev posnetek pogovora med obsojencem in sostorilci pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic – pravice do (komunikacijske) zasebnosti. Vložnik zahteve ostaja pri pravnem stališču, ki ga je neutemeljeno uveljavljal že v postopku na prvi in drugi stopnji, da je radioamaterjev posnetek pogovora med obsojencem in sostorilci pridobljen s kršitvijo 35. člena Ustave Republike Slovenije in 37. člena Ustave, zato da se sodba na ta dokaz ne bi smela opirati. Ker sodišče posnetka ni izločilo, je storilo arbitraren odstop od obsega in vsebine varstva zasebnosti in komunikacijske zasebnosti. Razlaga sodišča, da je bila v obravnavanem primeru komunikacija preko radijskih zvez opravljena brez predpisanega dovoljenja za uporabo radijskih frekvenc, zaradi česar zasebnost ni mogla biti pričakovana, je strokovno napačna in nima vpliva na varstvo komunikacijske zasebnosti. Sklicujoč se na judikaturo Evropskega sodišča za človekove pravice (Kopp v. Švica z dne 25. 3. 1998, Halford v. Združeno kraljestvo z dne 25. 7. 1997)(1) in odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije Up 106/05 z dne 2. 10. 2008(2); meni, da obrazložitev sodišča prve stopnje trči ob uveljavljeno sodno prakso, po kateri poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti nastane že s samim dejstvom, da je nekdo izven ustavnih in zakonskih omejitev prestregel komunikacijo in se seznanil z njeno vsebino.

6. Kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP je podana, če se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali na dokaz, na katerega se po določbah tega zakona ne more opirati, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza. V določbi 35. člena Ustave je zagotovljena pravica posameznika do nedotakljivosti njegove telesne in duševne celovitosti, njegove zasebnosti ter osebnostnih pravic; v določbi 37. člena Ustave pa je zagotovljena pravica posameznika do komunikacijske zasebnosti, s katero je varovan interes posameznika, da se država ali nepovabljene osebe ne seznanijo z vsebino sporočil, posredovanih s pomočjo kateregakoli sredstva, ki omogoča posredovanje informacij kot tudi posameznikov interes, da ima nadzor nad tem komu, kako in pod katerimi pogoji bo posredoval svoje sporočilo.

7. V obravnavanem primeru je radioamater dne 8. 2. 2005 ob 01.47 uri na frekvenci 446.030 mhz (frekvenci, ki je z Uredbo o načrtu razporeditve radiofrekfenčnih pasov za potrebe varnosti in obrambe države ter varstva pred naravnimi in drugimi nesrečami v souporabo dodeljena policiji) prestregel komunikacijo več oseb, ki je kazala na izvrševanje kaznivega dejanja ter posnetek te komunikacije izročil policiji. Sodišče je v izpodbijani sodbi dokazno presojo oprlo tudi na ta posnetek. Presodilo je, da govornik in sogovorniki ne morejo pričakovati zasebnosti pri komuniciranju preko radijskih zvez, kjer se ta komunikacija lahko prestreza brez naporov (sodba sodišča prve stopnje, stran 16 in 17, sodba sodišča druge stopnje točka 13). Vrhovno sodišče soglaša s presojo sodišča v izpodbijani pravnomočni sodbi, ki temelji tudi na presoji kriterijev iz testa „razumnega pričakovanja zasebnosti“ (reasonable expectation of privacy). Po njem je pričakovanje zasebnosti tako v prostorskem kot tudi v funkcionalnem (vsebinskem) pogledu na tistem, kar oseba skuša ohraniti kot zasebno, lahko predmet varstva dokler bo posameznik to pričakovanje izrazil na navzven zaznaven način in kolikor bo to pričakovanje objektivno opravičljivo (o tem primerjaj odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije U-I 225/95 z dne 27. 11. 1997). Za poseg v zasebnost (v primeru varovanja komunikacijske zasebnosti) bi lahko šlo le, ko posameznik pri posredovanju svojega sporočila razumno upravičeno pričakuje, da bo njegova komunikacija nenadzorovana. To pa za komunikacijo (obsojenca in sostorilcev pri izvrševanju kaznivega dejanja) na radijski frekvenci policije, ni mogoče trditi. V tem primeru tako ni mogoče govoriti o zasebni komunikaciji, ki jo sicer varuje določba 37. člena Ustave Republike Slovenije.

8. Zagovornik v zahtevi neutemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z navedbo, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih glede dejanja pod točko II/3 izreka, ker kljub temu, da je obsojenec v zagovoru pojasnil, da orodje in predmeti, najdeni v vozilu BMW niso njegovi, sodišče njegovega zagovora v tem delu ni ocenilo in ocene v obrazložitvi sodbe ni zapisalo. Vrhovno sodišče ugotavlja, da se je sodišče v izpodbijani pravnomočni sodbi do zagovora obsojenca, ki je zanikal sodelovanje pri kaznivem dejanju dne 27. 3. 2005, opredelilo in ga obrazloženo zavrnilo (sodba sodišča prve stopnje, stran 21 do 24, sodba sodišča druge stopnje točka 14), nestrinjanje zagovornika s takšno obrazloženo presojo sodišča pa predstavlja izpodbijanje dejanskega stanja kot ga je v izpodbijani pravnomočni sodbi ugotovilo sodišče. B.2.

9. Zagovorniki obsojenega T. Ž. v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljajo kršitev kazenskega zakona, ker sodišče ni uporabilo določbe 54. člena KZ-1. Po navedbah vložnikov bi moralo sodišče dejanji obsojenca, opisani pod točkama II/3 in II/5 izreka sodbe sodišča prve stopnje ter dejanje, za katerega je bil obsojenec obsojen s sodbo Okrožnega sodišča v Novi Gorici K 41/2007, opredeliti kot nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine.

10. Vrhovno sodišče na podlagi podatkov spisa ugotavlja, da je bil obsojenec s sodbo Okrožnega sodišča v Novi Gorici K 41/2007 z dne 29. 10. 2008 (ki je postala pravnomočna dne 2. 12. 2009) spoznan za krivega kaznivega dejanja velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 212. člena KZ. Ta sodba je postala pravnomočna pred izrekom izpodbijane pravnomočne sodbe. Zato bi upoštevanje kaznivega dejanja iz sodbe K 41/2007 v krivdoreku v novi sodbi II K 63358/2010 z dne 30. 11. 2010, za kar se v zahtevi za varstvo zakonitosti zavzemajo obsojenčevi zagovorniki, pomenilo ponovno sojenje obsojencu za kaznivo dejanje, za katerega je bil s pravnomočno sodbo že obsojen in s tem kršitev Ustave in zakona v škodo obsojenca.

11. Iz opisa obsojencu očitanih kaznivih dejanj v izreku sodbe sodišča prve stopnje (II K 63358/2010 z dne 30. 11. 2010) izhaja, da je kaznivo dejanje velike tatvine po prvem odstavku 212. člena KZ, opisano pod točko II/3, obsojenec storil dne 27. 3. 2005, poskus kaznivega dejanja velike tatvine po prvem odstavku 212. člena KZ, opisan pod točko II/5, pa dne 28. 3. 2006, torej v razmaku enega leta. Za ti dve kaznivi dejanji je bil obsojenec hkrati sojen in z izpodbijano pravnomočno sodbo tudi obsojen za dve kaznivi dejanji (realni stek), za kateri mu je bila po določbi 47. člena KZ izrečena enotna kazen; s tem v škodo obsojenca določbe 54. člena KZ-1 niso bile prekršene.

12. Zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti neutemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z navedbami, da sodišče ni obrazložilo, zakaj ni uporabilo določbe 54. člena KZ-1 oziroma instituta nadaljevanega kaznivega dejanja in ker sodišče ni obrazložilo, zakaj se je odločilo za preklic pogojne obsodbe in zakaj se ni odločilo pogojne obsodbe pustiti v veljavi.

13. Obsojenčevi zagovorniki so šele v zahtevi za varstvo zakonitosti prvič izpostavili, da naj bi po mnenju obrambe šlo pri obsojencu očitanih dejanjih za nadaljevano kaznivo dejanje, torej za poseben primer izključitve realnega steka. Ne v postopku pred sodiščem prve stopnje, ne v pritožbenem postopku obramba ni navajala, še manj pa dokazovala ne konstantnih, ne variabilnih elementov, ki bi omogočali zaključek o nadaljevanem kaznivem dejanju. Sodišče v izpodbijani pravnomočni sodbi, s katero je obsojenca spoznalo za krivega storitve dveh kaznivih dejanj, zato ni bilo dolžno navajati razlogov o neuporabi posameznih določb zakona (sedmi odstavek 364. člena ZKP), v izpodbijani pravnomočni sodbi pa je navedlo razloge glede izreka kazni in preklica pogojne obsodbe obsojencu (sodba sodišča prve stopnje stran 30, sodba sodišča druge stopnje točka 22).

C.

14. Ker v zahtevah za varstvo zakonitosti zatrjevane kršitve določb kazenskega postopka in kazenskega zakona niso podane, zahtevi pa sta bili vloženi tudi zaradi zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, kar ni dovoljeno, ju je Vrhovno sodišče kot neutemeljeni zavrnilo (425. člen ZKP).

15. Izrek o stroških postopka, nastalih s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določbi 98. a člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Ker zagovorniki z zahtevama za varstvo zakonitosti niso uspeli, sta obsojenca dolžna plačati sodno takso kot strošek, nastal s tem izrednim pravnim sredstvom. Sodno takso bo s posebnim plačilnim nalogom odmerilo sodišče prve stopnje.

Op. št. (1): Glede v zahtevi za varstvo zakonitosti navedenih odločb ESČP Vrhovno sodišče ugotavlja, da gre za drugačne okoliščine primerov, kot v konkretni zadevi: v prvi zadevi se je ESČP opredelilo do vprašanja prisluškovanja tretji osebi, ki ni osumljena kaznivega dejanja in do vprašanja, kakšno varstvo zaslužijo telefonski pogovori poslovne narave v ali iz poslovnega prostora (konkretno odvetniška pisarna); v drugi navedeni zadevi pa je ESČP presodilo, da ima posameznik pravico do varovanja zasebnosti na delovnem mestu in pri uporabi službenih komunikacijskih sredstev (pričakovana zasebnost policistke pri uporabi službenega telefona).

Op. št. (2): Ustavno sodišče je v tej odločbi presodilo, da policija ne sme v predkazenskem postopku pridobiti podatkov, ki sodijo v ustavno varovano komunikacijsko zasebnost (podatki na SIM telefonski kartici) brez sodne odločbe.