Jedro

Že v besedilu obeh garancij je izrecno navedeno, da gre za brezpogojni garanciji oz. garanciji "na prvi poziv". V nadaljevanju besedila garancij pa tudi niso podani sklici na konkretna določila pogodbe iz temeljnega posla, ki po indijskem pravu utemeljujejo obstoj pogojne garancije in hkrati relativizirajo prvotno brezpogojno zavezo garanta. Zgolj obveznost podaje pisne izjave, v kateri je bil I. dolžan navesti, da je upnik kršil pogodbeno obveznost, in navesti vidik kršitve pogodbe, ne pomeni, da se sporni garanciji opredelita kot pogojni. Že dikcija zapisa, da mora I. predložiti pisno izjavo z navedbo, da je upnik kršil pogodbene obveznosti, po presoji višjega sodišča pomeni, da garanciji od I. nista terjali dokazovanja resničnosti očitane kršitve obveznosti iz temeljnega posla. Ob upoštevanju tipa oziroma vrste garancij - garanciji za dobro izvedbo del in po določbah dodatka h garancijama z dne 28. 12. 2013 tudi garanciji za vračilo plačanega predujma (temu pritožba ne nasprotuje) - je nujni oziroma neločljivi del unovčenja takšne garancije izjava, da je nasprotna stranka kršila obveznosti iz temeljnega posla. Vendar je to le formalni element, ki dolžniku - banki kot zavezancu za izplačilo garantiranega zneska sam po sebi nedvomno ne nalaga vsebinske presoje resničnosti trditev I. - upravičenca v pisni izjavi o upnikovih kršitvah.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani sklep v II. točki izreka spremeni tako, da se na novo glasi: "II. Upnik je dolžan v roku 15 dni po prejemu tega sklepa dolžniku povrniti stroške postopka zavarovanja v višini 10.733,98 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka dalje do plačila."

II. V preostalem delu se pritožba zavrne in se v nespremenjenem delu izpodbijani sklep sodišča prve stopnje potrdi.

III. Upnik sam krije svoje stroške pritožbenega postopka in je dolžan dolžniku v roku 15 dni povrniti njegove stroške pritožbenega postopka v višini 2.694,67 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom ugodilo ugovoru dolžnika zoper sklep o zavarovanju z začasno odredbo z dne 19. 8. 2016 v zvezi s popravnim sklepom z dne 22. 8. 2016 in navedeni sklep v II. in IV. točki izreka razveljavilo ter v tem delu predlog za izdajo začasne odredbe zavrnilo (I. točka izreka). Upniku je naložilo, da je dolžan dolžniku povrniti stroške postopka zavarovanja v višini 11.158,15 EUR (II. točka izreka).

2. Zoper sklep se pritožuje upnik iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP v zvezi s 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju – ZIZ. Predlaga ugoditev pritožbi, spremembo izpodbijanega sklepa in zavrnitev dolžnikovega ugovora zoper sklep o zavarovanju z začasno odredbo, podrejeno pa ugoditev pritožbi, razveljavitev izpodbijanega sklepa in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v nov postopek. Priglaša stroške pritožbenega postopka.

3. Dolžnik v odgovoru na pritožbo predlaga zavrnitev pritožbe ter potrditev izpodbijanega sklepa. Priglaša stroške pritožbenega postopka.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Višje sodišče uvodoma pojasnjuje, da se bo glede na pritožbo upnika do njegovih pritožbenih navedb opredelilo v vsebinskih sklopih, kot jih je opredelil upnik.

Glede izkazanosti pogojev za izplačilo po bančnih garancijah

6. Ni podana absolutno bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker se sodišče prve stopnje naj ne bi opredelilo do po mnenju upnika odločilnih navedb, da družba I. v svojem zahtevku za unovčenje bančnih garancij ni izkazala, da je upnik kršil obveznosti po pogodbi med upnikom in I. v zvezi z vračilom predujma oziroma da je takšna zaveza upnika po pogodbi sploh obstajala. Sodišče prve stopnje je zavzelo stališče, da sta bili sporni garanciji brezpogojni ter I. nista nalagali obveznosti dokazovanja kršitve pogodbe med upnikom in I. Posledično tudi dolžnik ni smel vsebinsko presojati obstoja upnikove kršitve pogodbe v razmerju do I. S tem, ko se ni opredelilo do upnikovih navedb, ki izvirajo iz upnikovega prepričanja, da sta bili sporni garanciji pogojni in sta od I. terjali dokazovanje upnikove kršitve pogodbe, se sodišče prve stopnje ni opredelilo do po njegovi presoji za odločitev irelevantnih pravnih naziranj upnika. Po jasnem stališču Ustavnega sodišča se sodišče ni dolžno opredeliti do vseh pravnih naziranj,1 temveč le do za odločitev relevantnih pravnih naziranj, kar je sodišče prve stopnje tudi storilo. Prav tako po stališču Ustavnega sodišča ni nujno, da je odgovor na strankine navedbe vselej izrecen, temveč lahko izhaja iz celotnega konteksta obrazložitve.2 Glede na vse navedeno je višje sodišče prepričano, da sodišče prve stopnje ni kršilo upnikove pravice do izjave. Ni podana niti absolutno bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker sodišče prve stopnje naj ne bi presojalo, ali je dolžnik skrbno presodil pogoje za plačilo po bančnih garancijah. Sodišče ob zavzetem stališču, da sta sporni garanciji brezpogojni, in ugotovitvi, da je I. ob unovčenju garancij dne 11. 8. 2016 izpolnil obe formalni zahtevi iz garancij, ni bilo dolžno presojati skrbnosti dolžnika pri njegovi presoji, ali je I. izpolnil vsebinska pogoja za unovčenje garancij, tj. dokazal upnikovo kršitev pogodbe v razmerju do I., ker je štelo, da vsebinskih pogojev ni bilo. Iz tega razloga v izpodbijanem sklepu ne manjkajo razlogi o odločilnih dejstvih glede očitane pomanjkljive skrbnosti dolžnika. Z vsemi v tej točki navedenimi očitki upnik v resnici nasprotuje materialnopravnemu stališču sodišča prve stopnje, da sta bili sporni garanciji brezpogojni, s čimer uveljavlja pritožbeni razlog zmotne uporabe materialnega prava, do česar se bo višje sodišče podrobneje opredelilo v nadaljevanju.

7. Višje sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da sta bili unovčeni garanciji A v znesku 1.507.320,00 EUR in B v znesku 1.690.020,00 EUR, ki ju je dolžnik izplačal I., brezpogojni, da glede na njuno besedilo I. ob unovčenju garancij ni bil dolžan dokazovati upnikove kršitve pogodbe iz temeljnega razmerja, niti dolžnik ni bil zavezan vsebinsko presojati resničnosti navedb I. ob unovčenju. Že v besedilu obeh garancij je izrecno navedeno, da gre za brezpogojni garanciji oz. garanciji "na prvi poziv". V nadaljevanju besedila garancij pa tudi niso podani sklici na konkretna določila pogodbe iz temeljnega posla, ki po indijskem pravu utemeljujejo obstoj pogojne garancije in hkrati relativizirajo prvotno brezpogojno zavezo garanta. Zgolj obveznost podaje pisne izjave, v kateri je bil I. dolžan navesti, da je upnik kršil pogodbeno obveznost, in navesti vidik kršitve pogodbe, ne pomeni, da se sporni garanciji opredelita kot pogojni. Že dikcija zapisa, da mora I. predložiti pisno izjavo z navedbo, da je upnik kršil pogodbene obveznosti, po presoji višjega sodišča pomeni, da garanciji od I. nista terjali dokazovanja resničnosti očitane kršitve obveznosti iz temeljnega posla. Ob upoštevanju tipa oziroma vrste garancij – garanciji za dobro izvedbo del in po določbah dodatka h garancijama z dne 28. 12. 2013 tudi garanciji za vračilo plačanega predujma (temu pritožba ne nasprotuje) – je nujni oziroma neločljivi del unovčenja takšne garancije izjava, da je nasprotna stranka kršila obveznosti iz temeljnega posla. Vendar je to le formalni element, ki dolžniku - banki kot zavezancu za izplačilo garantiranega zneska sam po sebi nedvomno ne nalaga vsebinske presoje resničnosti trditev I. - upravičenca v pisni izjavi o upnikovih kršitvah. Tudi določilo, da je moral I. v pisni izjavi ob unovčenju garancij navesti vidik kršitve pogodbe, po presoji višjega sodišča spada v neločljivi del procesa unovčenja konkretne vrste garancije. Upoštevajoč vse navedeno dolžnik zagotovo ni imel dolžnosti presojati oziroma ugotavljati, ali navedba upravičenca o kršitvah temeljnega posla v zvezi z vrnitvijo predujma (kar je bilo po določbah dodatka h garancijama prav tako krito s spornima garancijama) drži. Kot je pravilno poudarilo sodišče prve stopnje, je dolžnik banka in ne sodišče, zato ni dolžan presojati, ali upnikova zavrnitev vračila predujma res pomeni kršitev obveznosti iz temeljnega posla. Ob tem višje sodišče opozarja na upnikove protislovne pritožbene navedbe. Tako hkrati dolžniku očita, da ni skrbno presojal izpolnjenosti pogojev iz bančne garancije, ker ni ugotovil, da I. ni izkazal kršitve temeljnega posla, kar nadalje utemeljuje z očitkom, da se sodišče ni opredelilo do njegovih navedb glede tega, da do kršitve pogodbe glede vračila predujmov sploh ni prišlo. Nekaj povedi kasneje pa navaja, da dolžniku niti ne bi bilo treba presojati, katere obveznosti iz temeljnega posla so med strankama izpolnjene oziroma smiselno, ali je med strankama prišlo do kršitve pogodbe.

8. Stališče, kot ga je zavzelo sodišče prve stopnje, je tudi v skladu z indijskim pravom oziroma sodno prakso. Po praksi indijskega vrhovnega sodišča v zadevah U. P. State Sugar Corporation v. M/S. Sumac International Ltd., Vinitec Electronics Private Ltd. v. HCL Infosystems Ltd., Daewoo Motors India Ltd v. Union Of India, Mahatma Gandhi Sahakra Sakkare v. National Heavy Engg. Coop. Ltd. ter višjega sodišča v Delhiju v zadevi Indu Projects Ltd. v. Union of India (zadnji dve navaja dolžnik v odgovoru na pritožbo), le sklicevanje garancije na temeljni posel med naročnikom garancije in upravičencem, ne da bi garancija hkrati opredeljevala konkretno določilo pogodbe iz temeljnega posla, ne zadošča za presojo bančne garancije kot pogojne. To nedvomno ovrže pritožbeno navedbo, da dolžnik pred izplačilom garantiranega zneska garancij zmotno ni presojal skladno z izrecnimi pogoji v garancijah. Indijska sodna praksa je zavzela jasno stališče, da garancija z vsebino, enako vsebini iz konkretne garancije, nima izrecnega pogoja. Posledično določila konkretnih garancij od I. niso terjala, da kršitev pogodbe ob unovčenju bančne garancije dokaže. Dolžnik je tako po prejemu popolnega poziva na unovčenje garancij z izplačilom zneska nedvomno ravnal natanko tako, kot so ga zavezovala določila garancij. Upoštevaje navedeno za odločitev v zadevi niso pravno odločilne navedbe, da I. ob unovčenju garancije naj ne bi izkazal, da je upnik kršil pogodbo in s kakšnim ravnanjem ter v katerem delu je upnik pogodbo kršil v delu, ki bi se naj nanašala na vrnitev prejetega predujma. Upnik, kot že rečeno, neutemeljeno izhaja iz predpostavke, da so bili v spornih garancijah opredeljeni izrecni vsebinski pogoji, ki so od I. terjali dokazovanje kršitev obveznosti iz temeljnega posla oziroma od dolžnika terjali vsebinsko presojo opredeljenih kršitev. Ker takšnih določil v garanciji ni bilo, tega dolžnik glede na jasno prakso indijskih sodišč ni bil dolžan presojati. Sodišče prve stopnje je tako pravilno ugotovilo, da je I. ob unovčenju bančnih garancij izpolnil obe formalni zahtevi iz bančne garancije – navedel je, da je upnik kršil pogodbo in navedel je vidik kršitve – nevrnjen predujem, ki sta ga po določbah dodatka h garancijama z dne 28. 12. 2013 garanciji prav tako krili, čemur upnik v pritožbi ne nasprotuje. Glede na zgoraj zapisano stališče v indijskem pravu je tako jasno, da je sodišče prve stopnje pravilno sledilo indijskemu pravu, s čimer je ovržena pritožbena navedba, da ni sledilo indijskemu pravu, temveč nekritično le stališčem dolžnika, in da iz tega razloga izpodbijanega sklepa v tem delu ni mogoče preizkusiti, s čimer naj bi bila podana absolutno bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Do vprašanja, ali in koliko je bil dolžnik dolžan presojati zahtevek za unovčenje bančnih garancij, se je sodišče prve stopnje tudi obsežno opredelilo, zato upnikov očitek, da naj bi sklepu v tem delu manjkali razlogi o odločilnih dejstvih in ga naj ne bi bilo mogoče preizkusiti, prav tako ni utemeljen.

9. Upnik tudi ne more uspeti s citiranjem sodbe indijskega vrhovnega sodišča v zadevi Hindustan Construction Co. Ltd v. State of Bihar. Citirana zadeva z obravnavano ni primerljiva. V citirani zadevi je bilo v besedilu bančne garancije konkretno navedeno določilo pogodbe iz temeljnega posla, katerega kršitev je moral upravičenec izkazati, zato je za banko obstajala zaveza, da zahtevo za unovčenje bančne garancije presoja z vidika izrecne zaveze v bančni garanciji. Takšnega izrecnega sklica na določila temeljnega posla v obravnavani zadevi ni in posledično za dolžnika v obravnavani zadevi takšna zaveza ni obstajala. Tudi zadeva Continental Construction Ltd. v. Satluj Jal Vidyut Nigam Ltd., na katero opozarja pritožba, po presoji višjega sodišča ne ponuja nobenega razloga za dvom v pravilnost stališča sodišča prve stopnje, da unovčeni garanciji ne gre šteti kot pogojni ter da je dolžnik ravnal v skladu z izrecnimi določili garancij, kar je po stališču indijskega sodišča v citirani zadevi banka tudi dolžna storiti. Glede sodbe Western Coalfields Ltd. v. Rajesh, na katero se prav tako sklicuje upnik, pa višje sodišče poudarja, da je tudi v njej Višje sodišče v Bombaju v 17. točki ob pojasnjevanju stališča indijskega vrhovnega sodišča v zadevi Vinitec zapisalo, da le dejstvo, da se bančna garancija sklicuje na pogodbo iz temeljnega posla, še ne pomeni, da je na tej podlagi bančna garancija pogojna, temveč da mora za takšno naravo garancije njeno besedilo vsebovati opredelitev konkretnega določila pogodbe iz temeljnega posla, kakor je bil primer v omenjeni zadevi Hindustan. Torej tudi v tej zadevi indijsko sodišče ni odstopilo od ustaljene prakse glede presoje, ali gre za (brez)pogojno garancijo.

10. Upnik niti ne izpodbija konkretno ugotovitve sodišča prve stopnje, da odprtje dokumentarnih akreditivov ni bilo del nobene od spornih garancij. Še več, garancija A aneksa št. 4 z dne 6. 12. 2014, s katerim se je I. zavezal, da do odprtja akreditivov ne bo unovčil garancij, niti ne omenja. V pritožbenem postopku torej ni sporno, da odprtje dokumentarnih akreditivov ni bilo pogoj za unovčenje nobene od spornih garancij. Zato sta protislovni pritožbena navedba, da to niti ni pomembno, in navedba, da bi moral dolžnik v okviru skrbne presoje pogojev za izplačilo garantiranih zneskov presojati upnikovo navedbo, da I. akreditivov naj ne bi odprl. Sodišče prve stopnje je ob upoštevanju jasnega stališča indijskega prava pravilno poudarilo, da je bančna garancija posel, ki je neodvisen od temeljnega posla med naročnikom in upravičencem iz garancije in banka nima pravice ugotavljati, ali in kako stranki izpolnjujeta svoje obveznosti iz temeljne pogodbe. Ker sporni garanciji nista vsebovali nobenih določil glede obveznosti odprtja akreditivov, dolžnik ni bil dolžan presojati resničnosti očitka iz temeljnega posla, da se je z aneksom št. 4 k temeljni pogodbi I. upniku zavezal, da ne bo unovčil spornih bančnih garancij, dokler ne odpre akreditivov. S tem bi se dolžnik postavil v nedovoljeno vlogo sodnika pri presojanju izpolnjevanja medsebojnih obveznosti iz temeljnega posla. Glede na vse navedeno torej tudi v zvezi z odprtjem akreditivov pritožba ne poda nobenega argumenta, ki bi ovrgel pravilno presojo sodišča prve stopnje, da sta bili sporni garanciji brezpogojni. V zvezi z očitanim neskrbnim ravnanjem dolžnika pri presoji upnikovega obvestila o zvijačnem unovčenju garancij s strani I. na podlagi domnevno neodprtih akreditivov pa se bo višje sodišče opredelilo v naslednjem vsebinskem sklopu.

11. Navedbe upnika v zvezi z arbitražnim postopkom med upnikom in I. pred ICC arbitražo v Singapurju, neodvisno od njegovega uspeha v postopku pred omenjenim organom, po presoji višjega sodišča v tem postopku niso relevantne v tem postopku. Vprašanje, ali je I., upoštevajoč medsebojne obveznosti iz temeljnega posla z upnikom, smel unovčiti obe garanciji, ni in ne more biti predmet tega postopka. Zaradi neodvisnosti konkretnih bančnih garancij od temeljnega posla dolžnik pred izplačilom ni bil dolžan preizkušati resničnosti navedenega v pozivu za izplačilo garantiranih zneskov, kar jasno potrjuje tudi zgoraj navedena sodna praksa (npr. sodba State Sugar).

Glede očitka goljufivega ravnanja dolžnika pri izplačilu garancij

12. Upnik neutemeljeno očita absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker se sodišče prve stopnje naj ne bi opredelilo do njegovega ugovora v zvezi z (ne)uporabljivostjo stališč iz sodbe Višjega sodišča v Bombaju v zadevi Kisan Sahakari Chini Mills Ltd. vs Richardson And Cruddas in sodb indijskega vrhovnega sodišča v zadevah State sugar ter Federal Bank Ltd. v. V. M. Jog Engineering Ltd. Upnik je uporabi zadeve Kisan Sahakari nasprotoval na podlagi svojega stališča, da dolžnik ni ravnal v skladu z izrecnimi pogoji v garancijah. Nasprotno je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je dolžnik ravnal v skladu z izrecnimi določili garancij in se posledično ugovor upnika, da bi se moralo sodišče izrecno opredeliti do njegovih navedb, izkaže za neutemeljen, saj opredelitev njegovih navedb kot irelevantnih za odločitev izhaja iz konteksta obrazložitve. Ni dokazan in posledično ni utemeljen niti očitek, da je sodišče prve stopnje le nekritično sledilo stališčem indijskega vrhovnega sodišča v zadevi State Sugar. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev jasno in prepričljivo obrazložilo glede na dejstva, ugotovljena v tem sporu, ter materialnopravna stališča v številnih sodbah indijskih sodišč, v citiranem primeru v zvezi s tem, katere okoliščine utemeljujejo obstoj očitne zlorabe pri unovčevanju bančne garancije. Navsezadnje pa indijsko vrhovno sodišče v zadevi M/S Gangotri Enterprises Ltd v. Union Of India, na katero se v kritiki uporabe stališč iz sodbe State Sugar sklicuje upnik, v 43. točki tudi zapiše, da ne nasprotuje stališčem iz zadeve State Sugar, vendar v tej zadevi (Gangotri op. sodišča) zaradi neprimerljivosti zadeve niso uporabljiva. Iz 42. točke obrazložitve te sodbe namreč izhaja, da se zadeva niti ne nanaša na unovčenje bančne garancije, zato z obravnavano zadevo že v temelju ni primerljiva. Glede stališča indijskega vrhovnega sodišča v zadevi Federal Bank pa je sodišče prve stopnje jasno in prepričljivo obrazložilo, da je besedilo garancij v konkretnem primeru od I. terjalo le podajo pisne izjave, da je do upnikove kršitve pogodbe prišlo, in navedbo vidika kršitve, brez dokazovanja utemeljenosti navedb iz pisne izjave, s čimer je glede narave brezpogojne garancije in obveznosti dolžnika v takih okoliščinah obravnavana zadeva primerljiva zadevi Federal Bank. Posledično je tudi v tem delu iz celotne obrazložitve mogoče razbrati stališče sodišča prve stopnje glede (neutemeljenosti) upnikovega ugovora neuporabljivosti stališč iz te odločbe.

13. Upnik selektivno povzema (in prevaja) besedilo vloge I. v postopku za izdajo začasne odredbe opr. št. 697/2016 pred sodiščem v kraju Pune z dne 26. 7. 2016. Iz 8. točke te vloge, na katero se upnik vztrajno opira, ne izhaja priznanje I., da sploh ni odprl akreditivov, temveč (glede na 10. točko upnikove civilne tožbe z dne 18. 7. 2016) I. priznava zamudo pri izdaji akreditivov ter za zamudo navede razlog – zamuda vlade države Maharashtra pri izdaji akreditivov v korist I., kar je v posledici povzročilo zamudo I. pri odprtju akreditivov v korist upnika in zamudo pri izpolnjevanju obveznosti iz temeljne pogodbe. Da je I. v 8. točki pripravljalne vloge priznaval le zamudo oziroma nemožnost pravočasnega odprtja akreditivov, upnik v prevodih te vloge v pritožbi večkrat izpusti. Kot je pravilno izpostavil dolžnik v odgovoru na pritožbo, v 9. točki te iste vloge (v odgovoru na 11. točko upnikove civilne tožbe) I. izrecno prereka navedbo upnika, da akreditivov ni odprl do 30. 11. 2015. Ne drži niti, da je I. upnikove navedbe prerekal le pavšalno. Pri tej navedbi se upnik sploh ne opredeljuje do omenjene 9. točke pripravljalne vloge, ki jo je sodišče prve stopnje izrecno poudarilo (35. točka obrazložitve), temveč s selektivnim povzemanjem obrazložitve sodišča želi prikazati, kot bi se sodišče prve stopnje glede prerekanja oprlo le na uvodni stavek 8. točke pripravljalne vloge. I. je ravno v 9. točki pripravljalne vloge, ki jo je izpostavilo sodišče prve stopnje, izrecno prerekal, da akreditivov sploh ni odprl. Posledično višje sodišče ne sledi pritožbeni navedbi, da je sodišče prve stopnje napačno ocenilo vsebino te vloge, prav tako ni podana niti absolutno bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ta tudi sicer v tem primeru ni podana, ker upnik nasprotuje dokazni oceni listine in ne formalni napaki pri povzemanju njene vsebine, kar pravzaprav priznava z navedbo, da je sodišče listino napačno ocenilo. Upnik prav tako selektivno povzema navedbe I. v 16. točki vloge z dne 26. 7. 2016, v kateri naj bi I. zanikal, da je zahtevek za vrnitev predplačil kazal na to, da bo unovčil sporni garanciji. V prevodu dolžnikovih navedb v tej vlogi upnik izpusti ključni del navedbe, v kateri I. pojasnjuje, da zahtevana vrnitev predplačil ne pomeni, da bo morebitno unovčenje garancije samovoljno oziroma arbitrarno (high-handed). Zato tudi s to selektivno povzeto navedbo upnik ne more uspeti pri dokazovanju zavedanja dolžnika, da bi naj I. očitno fraudulozno unovčil bančni garanciji oziroma njegove pomanjkljive skrbnosti pri obravnavanju poziva I. za izplačilo garantiranih zneskov. Ni utemeljen niti upnikov ugovor nezmožnosti dokazovanja negativnega dejstva neodprtih akreditivov. Dolžnik v odgovoru na pritožbo pravilno izpostavi, da je imel upnik pred izplačilom garantiranih zneskov možnost dokazati, da akreditivi pri banki A. in banki B., kjer bi po upnikovih navedbah (str. 25 odgovora na ugovor z dne 27. 9. 2016) morali biti odprti, niso bili odprti (npr. z listinskim potrdilom bank). Posledično ne gre slediti niti pritožbeni navedbi, da upnik neodprtih akreditivov pred izplačilom garantiranih zneskov ne bi mogel dokazati.

14. Prav tako upnik neuspešno poskuša izpodbiti pravilnost ugotovitve sodišča prve stopnje, da je dolžnik z izplačilom garantiranih zneskov I. čakal do izdaje morebitne začasne odredbe sodišča v kraju Pune, do katere ni prišlo. Sicer drži, da sodišče v kraju Pune o izdaji začasne odredbe ob izplačilu garantiranih zneskov ni (vsebinsko) odločilo, vendar to ne spremeni pravilnosti izpodbijane ugotovitve sodišča prve stopnje, da je dolžnik z izplačilom garantiranega zneska resnično čakal vse do takrat, ko je postalo jasno, da začasne odredbe sodišča ne bo. Sodišče prve stopnje je nedvomno pravilno razlagalo dejstvo, da kljub kratkemu roku3 za izpolnitev bančnih garancij sodišče v kraju Pune ni izdalo začasne odredbe pred potekom tega roka, temveč je sodnik odšel na (kratek) dopust in odločitev o izdaji začasne odredbe prestavil na čas, ko njena izdaja očitno ne bi bila več smiselna (rok za izplačilo garantiranega zneska se je iztekel 19. 8. 2016). Na podlagi tega dejstva je sodišče nato pravilno zaključilo, da je mogel dolžnik razumno in logično oceniti, da začasna odredba do izteka roka za plačilo obeh garancij očitno ne bo izdana, da posledično ne gre za očitno zlorabo bančne garancije ter je 19. 8. 2016 izplačal garantirana zneska. Navsezadnje pravilnost presoje sodišča prve stopnje potrjuje dejstvo, da je upnik, očitno zavedajoč se smeri, v kateri teče postopek pred sodiščem v kraju Pune, 18. 8. 2016 umaknil tožbo pred tem sodiščem (posledica ustavitev postopka dne 20. 8. 2016) in vložil (vsebinsko sicer nekoliko drugačni) tožbi pred sodiščema v Bombaju ter v Ljubljani.

15. Dejstvo, da je bil aneks št. 4 k temeljnemu poslu med upnikom in I. sklenjen 6. 12. 2014, sam po sebi ne dokazuje ničesar glede odprtja akreditivov pred unovčenjem garancij 11. 8. 2016. I. je v postopku pred sodiščem v kraju Pune prerekal neodprtje akreditivov, ob tem pa je bil dolžnik seznanjen tudi z dejstvom, da sta bili vmes sporni garanciji tudi podaljšani do konca leta 2016. Ob tem Višje sodišče še opozarja na dikcijo v sodbi Dai-Ichi Karkaria Private Ltd. v. Oil & Natural Gas Commission, v kateri je prav v 28. točki, na katero se v pritožbi sklicuje upnik, indijsko vrhovno sodišče poudarilo, da neizpolnitev temeljne pogodbe ni zadosten razlog za upiranje izvršitvi bančne garancije (non-performance of the underlying contract is not sufficient to resist the enforcement of the bank guarantee).

16. Sklicevanje na podpisa predstavnikov dolžnika na dodatku h garanciji B z dne 29. 12. 2014, ki ga je dolžnik naslovil na I., ne potrjuje, da je bil dolžnik seznanjen z vsebino aneksa št. 4, temveč le z dejstvom, da je bil aneks št. 4 sklenjen, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje. Prav tako drži, da dokument ni izviral od dolžnika, temveč ga je po SWIFT obvestilu prejel od B., česar pritožba z izjemo pavšalnega očitka, da je ugotovitev sodišča napačna, konkretno niti ne izpodbija.

17. V zvezi s postopkom pred sodiščem v kraju Pune se upnik neutemeljeno sklicuje na seznanjenost dolžnika z neodprtjem akreditivov in domnevno kršitvijo pogodbe s strani I. Kot je višje sodišče že pojasnilo, je I. v vlogi z dne 26. 7. 2016 obrazloženo nasprotoval navedbi iz upnikove civilne tožbe z dne 18. 7. 2016, da akreditivi do 30. 11. 2015 niso bili odprti in torej dejstvo neodprtja akreditivov nikakor ni bilo nesporno ali dolžniku očitno jasno.

18. Tudi glede trditev upnika glede dopisa njegovih indijskih pooblaščencev Indconlegal z dne 19. 7. 2016 o vsebini aneksa št. 4 in domnevno neodprtih akreditivih I. višje sodišče ponovno opozarja na jasno stališče indijskih sodišč, da kršitev temeljne pogodbe, če oblika kršitve ni konkretizirana v besedilu bančne garancije, banki ne dovoljuje zavrnitve plačila bančne garancije. Prav tako le nedokazane trditve ene strani, da druga stran krši temeljno pogodbo, po jasnem stališču indijskih sodišč (npr. zadeva State Sugar) ne zadoščajo za zavrnitev izplačila garancije zaradi očitne prevare upravičenca pri unovčenju garancije.

19. Ob upoštevanju vseh okoliščin iz 15. do 18. točke obrazložitve, tako vsake posamezne kot njihovega skupka, upnik ne more uspeti s pritožbeno navedbo, da pa bi ob kumulativnem upoštevanju vseh okoliščin konkretnega primera sodišče prve stopnje moralo ugotoviti, da je bil dolžnik seznanjen z zvijačnim ravnanjem I. ter da je z izplačilom unovčenih bančnih garancij pri njem sodeloval. V zvezi s tem višje sodišče še poudarja, da je kumulativno presojo okoliščin primera sodišče prve stopnje tudi napravilo, saj je vsa dejstva, ki jih je upnik navedel v točkah i) do iv) na str. 17 in 18 pritožbe, sodišče že presojalo, se do njih opredelilo ter upnikove argumente zavrnilo in posledično napravilo pravilen sklep, da očitne prevare v postopku obravnave ter izplačila bančnih garancij ni bilo. Kot pravilno opozarja dolžnik v odgovoru na pritožbo, iz sodbe Višjega sodišča v Bombaju v zadevi Maharashtra State Electricity v. National Transport Company niti ne izhaja stališče, da bi lahko vsaka posamična okoliščina ne kazala na prevaro, nato pa bi njihov skupek lahko kazal na prevaro, temveč je sodišče le poudarilo, da morajo sodišča presojati vse okoliščine primera, česar nižja sodišča v citirani zadevi niso storila. Glede na vse navedeno le ponovljeno navajanje istih dejstev pod plaščem domnevno neizvedene širše presoje okoliščin primera prav tako ne more pripeljati do drugačnega zaključka, kot ga je sprejelo sodišče prve stopnje.

20. Ni podana absolutno bistvena kršitev iz 8. niti iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s presojo sodišča v 40. točki obrazložitve o naravi prevare dolžnika. Glede na to, da se upnik sam sklicuje na sodno odločbo v zadevi Kisan Sahakari, ta pa se sklicuje na odločbo v zadevi State Sugar, očitek, da sklepa sodišča v tem delu ni mogoče preizkusiti oziroma da je bila upniku zaradi nejasnosti, o katerih sodnih odločbah naj bi bilo govora, kršena pravica do izjave, ni resničen.

21. Glede pritožbenih navedb upnika o napačni presoji sodišča prve stopnje, v kateri fazi postopka – ob izdaji bančne garancije v korist I. ali ob unovčenju/izplačilu garancije – naj bi bila prevara dolžnika dokazana, pa višje sodišče poudarja, da frauduloznega ravnanja dolžnika upniku ni uspelo dokazati v nobeni od faz postopka, torej niti v fazi, na katero se sklicuje – pri dolžnikovi obravnavi zahteve družbe I. za unovčenje bančnih garancij z dne 11. 8. 2019 do izplačila garancij 19. 8. 2019 in posledično tudi ne pri unovčenju kontragarancij bank A. in B. Do obeh navedenih faz se je sodišče prve stopnje tudi obširno in obsežno opredelilo. Zato pritožbene navedbe v tem delu ne vplivajo na pravilnost odločitve sodišča prve stopnje, da upnik zvijačnega ravnanja dolžnika ni dokazal in se višje sodišče do njih konkretneje ne opredeljuje.

Glede vprašanja nastanka nepopravljive škode

22. Ne gre slediti pritožbeni navedbi, da okoliščine obravnavane zadeve utemeljujejo sklep, da gre pri dolžnikovi zahtevi za izplačilo kontragarancij s strani A. in B. za primer možnosti nastanka nepopravljive škode oziroma nepravičnosti, ki po indijski sodni praksi pomeni izjemo od obveznosti izpolnitve brezpogojne bančne garancije.

23. Upnik se neutemeljeno sklicuje na stališče indijskega vrhovnega sodišča v zadevi Tata Teleservices Ltd., Hughes v. Union Of India. V 14. točki navedene sodbe je sodišče izrecno zapisalo, da le negotovost oziroma strah (apprehension) glede vprašanja, ali bo upravičenec iz garancije prejeti znesek zmogel vrniti, ne zadostuje za zavrnitev plačila bančne garancije zaradi možnosti nastanka nepopravljive krivice. Indijsko sodišče se je namreč v tej zadevi sklicevalo na zadevo Itek Corporation v. The First National Bank of Boston, v kateri pa je bilo zaradi objektivnih okoliščin gotovo, da upravičenec ne bo mogel povrniti zneska iz izplačane bančne garancije. V zadevi State Sugar je indijsko vrhovno sodišče izrecno zapisalo, da morajo biti okoliščine nepopravljive škode primerljive okoliščinam iz zadeve Itek Corporation, torej takšne, kjer je gotovo, da upnik ne bo mogel izterjati neupravičeno izplačanega zneska oziroma kjer na podlagi konkretnih dokazov ni prav nobene možnosti, da bo upnik tak znesek lahko izterjal, kot je zapisalo vrhovno sodišče v zadevi Dwarikesh Sugar Industries Ltd v. Prem Heavy Engineeing Work, na katero se v pritožbi sklicuje upnik.

24. Upoštevajoč navedeno stališče indijskega prava, ki kriterij nepopravljive krivice oz. škode opredeljuje skrajno restriktivno, zgolj dejstvo, da se je nad I. začel postopek likvidacije, pri čemer sam upnik svojo možnost poplačila ocenjuje kot "najverjetneje negativno", po presoji višjega sodišča ne ustreza izrednim okoliščinam, v katerih je dovoljeno sklicevanje na navedeno izjemo.

Glede obveznosti predložite izvirnega zahtevka za izplačilo garancij

25. Tudi v tem delu ni podana absolutno bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker se sodišče prve stopnje naj ne bi opredelilo do ugovorov upnika glede kršitve mednarodne bančne prakse glede obveznosti predložitve zahtevka I. za izplačilo bančnih garancij ob zahtevku dolžnika za izplačilo kontragarancij. Kot pravilno opozarja dolžnik v odgovoru na pritožbo, upnik takšne medbančne prakse ni utemeljil z relevantnimi dokazi, niti je ne utemeljuje za naročnika pripravljeno predpravdno strokovno mnenje dr. J. Slednji se je namreč v svojem mnenju skliceval predvsem na zahtevo po predložitvi dokumentacije v kontragaranciji do A., vendar pa besedilo s tovrstno zahtevo v kasnejši kontragaranciji kasneje ni bilo realizirano. Besedili realiziranih kontragarancij tako nista vsebovali nobenega izrecnega določila, da je predložitev izvirnega poziva I. za unovčenje garancije potrebna. Glede na vse navedeno je zavrnitev ugovora upnika jasno razvidna iz konteksta (preostale) obrazložitve.

26. Ker je višje sodišče v ostalih delih obrazložitve že pojasnilo, da iz nobenega od očitanih posameznih ravnanj dolžnika oziroma I. ne izhaja dokaz fraudulozne obravnave unovčenja garancij in njunega izplačila s strani dolžnika, niti takšen sklep ne izhaja iz celote vseh obravnavanih okoliščin, upnik ne more uspeti s pritožbeno navedbo, da nepredložen poziv I. za izplačilo garancij ob unovčenju kontragarancij, čeprav kontragaranciji takšne obveznosti sploh ne predpisujeta, lahko pomeni dokaz frauduloznega ravnanja dolžnika. Glede na vse povedano v zvezi z brezpogojnimi garancijami in njihovo neodvisnostjo ni utemeljena niti navedba, da bi moral dolžnik kontragarantoma (A. in B.) omogočiti preverjanje resničnosti dobljenega poziva I. Takšno stališče bi pomenilo, da lahko kontragaranta po lastni presoji (ali na predlog naročnika garancij) kljub brezpogojni zavezi v kontragaranciji presojata izpolnitev vsebinskih pogojev iz unovčene garancije, na podlagi katerih odločata o izplačilu garantiranega zneska po kontragarancijah, kar pa je po jasnem stališču indijskega prava nesprejemljivo glede na namen instituta brezpogojne bančne garancije.

Ostali pritožbeni očitki

27. Glede zapisa v 23. točki sklepa, da sodišče v kraju Pune ni ugodilo upnikovemu predlogu za izdajo začasne odredbe, se je višje sodišče že opredelilo glede narave odločitve indijskega sodišča. Glede domnevno napačnega zapisa v 21. točki obrazložitve in 26. točki obrazložitve glede tega, da je upnik pred sodiščema v kraju Pune in v Bombaju sprožil arbitražni postopek, pa višje sodišče pojasnjuje, da četudi gre v resnici za napačen zapis, to nima nobenega vpliva na siceršnjo pravilnost odločitve sodišča niti na pravilnost nosilnih razlogov odločitve.

Sklepno

28. Glede na vse navedeno je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da upnik ni z verjetnostjo dokazal obstoja oziroma nastanka svoje zatrjevane nedenarne terjatve do dolžnika in s tem ni izpolnil objektivnega pogoja za izdajo začasne odredbe po prvem odstavku 272. člena ZIZ. Glede na to, da morata biti objektivni in subjektivni pogoj za izdajo začasne odredbe podana kumulativno, sodišče prve stopnje pravilno ni več ugotavljalo obstoja subjektivnega pogoja iz drugega odstavka 272. člena ZIZ ter je sklep o zavarovanju z začasno odredbo z dne 19. 8. 2016 v zvezi s popravnim sklepom z dne 22. 8. 2016 razveljavilo v II. in IV. točki izreka in v tem delu predlog za izdajo začasne odredbe utemeljeno zavrnilo.

Glede odločitve o stroških postopka

29. Upnik pa utemeljeno opozarja, da je sodišče prve stopnje dolžniku za njegovo vlogo "Odgovor na upnikov odgovor na ugovor" z dne 27. 10. 2016 stroške zmotno odmerilo skladno z določbo tar. št. 27/6 Odvetniške tarife – OT. Višje sodišče soglaša z upnikom, da navedena vloga ne spada v redno in izredno pravno sredstvo oziroma odgovor na to pravno sredstvo iz tar. št. 27/6 OT, temveč gre za drugo obrazloženo vlogo v izvršilnem postopku po tar. št. 27/7 OT. Glede na to bi moralo sodišče prve stopnje dolžniku za navedeno vlogo priznati 2.250 točk, kot izpostavlja upnik. Upoštevajoč navedeno znižanje in pripadajoče znižanje pri postavki izdatki za poštne in telefonske storitve ter za fotokopiranje in prepisovanje dokumentacije po 11. členu OT (iz 154,9 točk na 147,4 točke) se znesek odvetniških točk iz skupno 14.644,9 točk zniža na 13.887,4 točk, kar ob upoštevanju uporabljene vrednosti odvetniške točke (0,459 EUR) znaša 6.374,32 EUR. Zaradi znižanja skupne vrednosti odvetniških točk se zniža tudi 22 % DDV, ki po novem preračunu znaša 1.402,35 EUR (namesto 1.478,84 EUR). Glede ostalih prisojenih stroškov pritožba ne izpodbija utemeljenosti njihove presoje, zato jih višje sodišče po nepotrebnem ne ponavlja. Upoštevajoč navedene spremembe se znesek stroškov postopka pred sodiščem prve stopnje iz prisojenih 11.158,15 EUR zniža na 10.733,98 EUR.

30. Ker je sodišče prve stopnje v II. točki izreka stroške postopka odmerilo previsoko, je višje sodišče pritožbi upnika v tem delu ugodilo in na podlagi določbe 3. točke 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ izpodbijani sklep v II. točki izreka spremenilo, kot izhaja iz I. točke izreka te odločbe. V preostalem delu pa je pritožbo upnika zavrnilo in v nespremenjenem delu potrdilo izpodbijani sklep sodišča prve stopnje (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ), saj niso podani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere višje sodišče pazi po uradni dolžnosti (2. odstavek 350. člena ZPP v zvezi s 366. členom ZPP in 15. členom ZIZ), pri čemer je višje sodišče presojalo le tiste pritožbene navedbe, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

Stroški pritožbenega postopka

31. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP v zvezi z določbo tretjega odstavka 154. člena ZPP in določbo 15. člena ZIZ. Ker je upnik s pritožbo uspel le glede neznatnega dela stroškovnega izračuna, krije sam svoje stroške pritožbenega postopka ter je dolžan dolžniku povrniti njegove stroške odgovora na pritožbo. Skladno z določbami Odvetniške tarife – OT je višje sodišče dolžniku priznalo 3.000 točk za odgovor zoper redno pravno sredstvo po tar. št. 27/6 OT ter 2 % materialnih stroškov v višini v višini 40 točk, skupno 3.040 točk. Ob upoštevanju vrednosti odvetniške točke (0,60 EUR) in 22 % DDV ter priglašenih stroškov overjenih prevodov v znesku 469,39 EUR je dolžan upnik dolžniku povrniti 2.694,67 EUR stroškov pritožbenega postopka.

1 9. točka obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča Up 373/97-15 z dne 22. 2. 2001. 2 9. točka obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča Up 373/97-15 z dne 22. 2. 2001 in 2. točka obrazložitve sklepa Ustavnega sodišča Up-429/01-5 z dne 24. 6. 2003. 3 Upnik na str. 19 v pritožbi sam navaja, da ima dolžnik po bančnih pravilih na voljo za plačilo 5 delovnih dni.