Jedro

Vodenje postopka z eno stranko brez predhodnega javnega razpisa ZEKom določa, torej je dopusten. Njegova izvedba pa je pogojena z ugotovitvijo tožene stranke, ki jo naredi na podlagi odziva zainteresirane javnosti, na podlagi javnega poziva, zato je bilo treba presoditi predlog za obnovo postopka na način, kot bi tožena stranka presodila odziv tožeče stranke na javni poziv in na tej podlagi ugotoviti, ali ima tožeča stranka pravni interes za sodelovanje v postopku, ki je bil voden.

Tožena stranka je pravilno vodila postopek dodelitve spornih radijskih frekvenc z eno stranko, v katerem tožeča stranka ni imela položaja aktivne stranke, niti ne bi bila upravičena do statusa stranskega udeleženca. Upravičeni predlagatelj obnove po določbi 261. člena ZUP pa je lahko le subjekt, ki bi v upravnem postopku bil upravičen sodelovati.

Izrek

Tožba se zavrne.

Zahtevek tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Obrazložitev

Tožena stranka je z izpodbijanim sklepom zavrgla predloga za obnovo postopka dodelitve radijskih frekvenc za UMTS/IMT-2000, končanega z ODRF št. 657509 z dne 8. 4. 2008 (odločba št. 38115-9/2008-7), ki sta ju vložili družba A. d.d. in družba B. d.d. V obrazložitvi navaja, da je družbi C. v upravnem postopku št. 38115-9/2008, z ODRF št. 657509 v uporabo dodelila radijske frekvence za opravljanje mobilnih javnih radijskih storitev UMTS/IMT-2000, v radiofrekvenčnem pasu od 1950 MHz do 1955 MHz in od 2140 MHz do 2145 MHz za čas od 8. 4. 2008 do 8. 4. 2023 (odločba št. 38115-9/2008-7 z dne 8. 4. 2008) in v zvezi s tem tudi odločbo o določitvi števila točk (odločba št. 657509-1 z dne 7. 4. 2008). Predloge za obnovo postopka je že zavrgla s sklepom z dne 11. 6. 2008, ki pa je bil na podlagi sodb Upravnega sodišča U 1605/2008-37, U 1603/2008 in U 1599/2008, vse z dne 20. 10. 2009, odpravljen, Agenciji pa naloženo, da v skladu s 64. členom Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) o predlogih ponovno odloči. V obrazložitvi sodb je Upravno sodišče navedlo, da je s tem, ko javnega poziva iz 38. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom) ni objavila na spletnih straneh temveč samo v Uradnem listu, napačno razlagala določbe statuta o objavi javnih podatkov in informacij po ZEKom, zaradi česar je ostalo vprašanje, kdo so zainteresirani ponudniki za radijske frekvence, nerazrešeno. Naložilo ji je, naj pri preizkusu obnovitvenega razloga po 9. točki 260. člena ZUP ter pri presoji pravnega interesa konkurenčnih operaterjev za udeležbo v postopku, oceni, ali so ti v svojih predlogih za obnovo postopka utemeljili, da bi bili kot operaterji mobilnih telekomunikacij zainteresirani in upravičeni pridobiti radijske frekvence, ki so bile dodeljene družbi C. Tekom ponovljenega postopka je družba D. predlog za obnovo postopka umaknila. Pri presoji je izhajala iz navedb v sodbah, da mora oceniti: ali je tožnik z navedbami v predlogu za obnovo postopka utemeljil, da bi kot operater govornih in podatkovnih storitev (ob že izkazani prijavi na javni razpis za dodelitev istovrstnih frekvenc v letu 2006) bil zainteresiran za pridobitev predmetnih frekvenc ter bi lahko bil njihov uporabnik, saj je le tako mogoče presoditi, ali bi moral biti v postopku, katerega obnovo predlaga, udeleženec zaradi varstva svojih koristi. Navedeno napotilo sodišča razume tako, da naj se pri vprašanju, kdo je upravičen predlagatelj obnove v smislu 261. člena ZUP, presoja dejanska upravičenost do radijskih frekvenc. Povedano drugače: vsebinsko (in ne formalistično) je treba presoditi, ali predlagatelji obnove izkazujejo, da bi bili zainteresirani in upravičeni do predmetnih radijskih frekvenc. Pri presoji pravnega interesa izhaja iz določb ZUP, ki urejajo položaj stranskega udeleženca v postopku, ki mora za vstop v postopek izkazati pravni interes. Materialno – pravno podlago, na kateri presoja interes družb A. in B., predstavlja ZEKom, določbe ZEKom, ki so veljale na dan 8. 4. 2008. Iz določb ZEKom izhaja, da je radiofrekvenčni spekter omejena naravna dobrina, s katero je treba razpolagati učinkovito ter tako, da ne prihaja do nepotrebnih motenj (2. odstavek 32. člena ZEKom). Skrb je podeljena toženi stranki. Ta mora glede na 4. točko 4. odstavka 120. člena spodbujati učinkovito uporabo radijskih frekvenc ter zagotoviti njihovo učinkovito upravljanje. Pospeševati mora učinkovito konkurenco, prispevati k razvoju trga ter podpirati interese končnih uporabnikov. Dodeljevanje je v neposredno javno korist in iz tega razloga je treba radiofrekvenčni spekter upravljati tako, da se zagotovi njegova dolgoročna razpoložljivost čim širšemu krogu potencialnih uporabnikov. S tem se zagotavlja širši nabor storitev, boljša izbira ter nižje cene. Le z enakomerno in enakopravno razdelitvijo je mogoče doseči optimalno izrabo ciljev iz 120. člena ZEKom. Izraba frekvenčnega spektra na način, da se ta v celoti ali v pretežnem delu dodeli samo enemu ali samo nekaterim operaterjem, ni optimalna, hkrati pa lahko predstavlja obliko omejevanja dostopa na trgu. Razdeljevanju spektra na tak način ni naklonjena niti evropska zakonodaja, ki temelji na načelu, naj se frekvence dodeljujejo brez podeljevanja individualnih pravic uporabe, torej kar najširšemu krogu zainteresiranih uporabnikov (5. člen Direktive 2002/20/EC). Kadar je povpraševanje po radijskih frekvencah na določenem območju večja od njihove razpoložljivosti, se lahko kot ultima ratio omeji dostop do njih. Pri tem je treba upoštevati načela objektivnosti, transparentnosti in nediskriminatornosti ter obvezno pretehtati, kakšne koristi bodo od takega omejevanja imeli uporabniki in kakšen bo vpliv na trg. Direktiva 2002/20/EC v 23. recitalu Preambule izrecno dovoljuje, da se zaradi zagotavljanja ciljev regulatornega okvira (to je konkurence na trgu, razvoja notranjega trga in krepitve interesov končnih uporabnikov) nekatera podjetja lahko izključijo iz postopkov dodeljevanja radijskih frekvenc. V skladu z zgoraj navedenimi principi je bil že pri prvi dodelitvi v letu 2002 radiofrekvenčni pas za opravljanje storitev UMTS in ostalih sistemov, vključenih v družino IMT-2000, razdeljen na tak način, da omogoča dodelitev radijskih frekvenc štirim operaterjem in sicer tako, da lahko dobi posamezni operater frekvenčni pas širine 2x 15 MHz (FDD) + 5 MHz (TDD). To so štirje tehnološko popolnoma enakovredni frekvenčni pasovi. Eden je bil v letu 2002 dodeljen družbi A., ostala dva pa v letu 2006 družbama B. in E. Dodelitev je bila izvedena tako, da je vsak kandidat lahko oddal samo eno ponudbo, tisti ki pa je že imel odločbo za frekvence UMTS, pa pri dodelitvi ni mogel sodelovati (točka A.2 razpisne dokumentacije iz leta 2006). Iz navedenih razlogov je Agencija z odločbo št. 38144-1/2006-32 z dne 20. 9. 2006, odločila, da se razpisani frekvenčni pas ne dodeli, ker je družba A. že razpolagala s frekvenčnim pasom. Diskrecijsko pravico za upravljanje z radijskim spektrom je torej uporabila tako, da se je zagotovilo pospeševanje poštene konkurence. Obseg in namen diskrecijske pravice je opredeljen v 120. členu ZEKom. Iz povedanega izhaja, da pri upravljanju z radiofrekvenčnim spektrom – poleg njegove učinkovite uporabe – ves čas zasleduje tudi zagotavljanje konkurence. To izvaja na način, da ne preferira obstoječih uporabnikov frekvenc pred novimi kandidati. Navedeno regulatorno prakso je treba upoštevati pri presoji, ali bi bili družbi A. in B. upravičeni do pridobitve preostalega dela spektra v pasu 2100 MHz. Dalje je treba pri presoji upoštevati, da se lahko dodeljene frekvence izrabljajo bolj ali manj učinkovito. Za učinkovito izrabo je v okviru lastne politike odgovoren imetnik sam. Dejstvo je, da je vsak operater zainteresiran, da z radijskimi storitvami pokrije čim več ozemlja. Tehnično se pokritje ozemlja s signalom (celica) lahko izvede s pridobitvijo dodatne radijske frekvence ali pa tako, da se poveča (zgosti) število baznih postaj. Pri sistemu UMTS je poglavitno, da se velikost celice s povečanjem obremenjenosti manjša. Obremenjenost je v največji meri odvisna od števila uporabnikov na področju, ki ga pokriva posamezna bazna postaja. Iz vidika učinkovitega upravljanja s spektrom je tako operater v primeru povečanega prometa primarno dolžan prilagajati oziroma optimizirati število svojih baznih postaj, običajno tako, da poveča njihovo število. Ne more slediti trditvam družbe A. glede upravičenosti po dodatnih frekvencah na obmejnih področjih. Dejstvo je, da je le malo urbanih področij tik ob meji, ravno velika gostota prebivalstva pa je tista, ki povzroča povečan promet. Dodelitev dodatnih frekvenc zgolj zato, da bi imel ob meji več kanalov in s tem lažjo koordinacijo, ni v skladu z načeli učinkovitega upravljanja s spektrom. To velja toliko bolj, če zaradi take dodelitve ostane brez nov ponudnik. Zaradi omejenosti spektra je tako najbolj optimalna izraba taka, da imetniki kar najbolj izrabijo dodeljene frekvence s prilagoditvijo omrežja. Strategija RS pri odprtju UMTS pasu je bila vzpodbujati vstop novih operaterjev na trg, torej omogočiti upravljanje UMTS storitev do štirim operaterjem, vsakemu 2x 15 MHz (FDD) + 5 MHz (TDD), morebitne dodatne potrebe imetnikov po spektru zaradi razvoja novih storitev pa reševati z dodeljevanjem dodatnih frekvenc v pasu 2,6 MHz. Tak način upravljanja potrjujejo tudi konvencije ter akti mednarodnih organizacij. Na podoben način ni bil spekter razdeljen v vseh evropskih državah. Večina ga je razdelila na štiri enakovredne pasove širine 15 MHz, nekatere pa na tri širine 20 MHz. V zvezi s trditvami A. in B., da bi frekvence potrebovale zaradi širitve in nadgradnje UMTS omrežja, ugotavlja, da je po Načrtu za uporabo radijskih frekvenc (NURF) za dodatne storitve IMT (UMTS) namenjen razširitveni pas v 2500-2690 MHz. Gre za identično rešitev, kot je bila implementirana že v zvezi s problematiko povečanega prometa v GSM. Tožena stranka je preverila tudi, kako problematiko povečanega prometa rešujejo v drugih državah na podlagi primerjalne analize organizacije evropskih operaterjev (ETNO) in CEPT – članic skupine WGSE, SE19 ter HCM sporazuma. Podatki oziroma primerjava se nanaša na 32 držav. Iz podatkov izhaja, da v nobeni državi posameznemu operaterju ni bilo dodeljenih več kot 2x 20 MHz (FDD) spektra + 1 x 5 MHz (TDD) spektra v pasu 2100 MHz. V 24 državah operaterji razpolagajo z do 2 x 15 MHz (FDD) spektra, le v 8 državah pa je operaterjem dodeljenega več kot 2 x 15 MHz (FDD). Tudi primerjalni podatki lahko potrjujejo ugotovitev, da za učinkovito izvajanje storitev zadostuje 2 x 15 MHz (FDD) + 5 MHz (TDD). Vse frekvenčne bloke za FDD na v 2000 MHz pasu, ki so večji od 2 x 15 MHz, so operaterji dobili vnaprej, ker so se dotične države odločile za največ tri operaterje. Noben od operaterjev v primerjanih državah ni dobil dodatnega spektra zaradi svojih povečanih potreb. To velja celo za operaterje - multinacionalke kot sta F. ali G. Na slovenskem trgu trenutno obstajajo štirje imetniki UMTS frekvenc. A., B. in E. razpolagajo z 2 x 15 MHz (FDD) + 5 MHz (TDD), C. pa z 2 x 5 MHz (FDD). Družbi A. in B. v predlogih za obnovo zatrjujeta, da bi dodatne frekvence za UMTS nujno potrebovala zaradi širjenja omrežja in zagotavljanja bolj kvalitetne ponudbe. Navedeni družbi na ta način utemeljujeta upravičenost do dodelitve frekvenc, ki so bile sicer dodeljene družbi C., s tem pa svoj pravni interes za sodelovanje v postopku njihove dodelitve. Glede na navedeno ni mogoče niti z verjetnostjo pričakovati, da bi v postopku dodelitve radijskih frekvenc družbi A. in B. dodatno uspeli pridobiti frekvence, ki so bile dodeljene družbi C. kot edinemu od treh operaterjev, ki frekvenc za UMTS še nima. Tudi kolikor bi družbi kandidirali za predmetne frekvence, bi bili njuni ponudbi v okviru javnega razpisa izločeni. Agencija namreč ne bi mogla odločiti drugače, kot je že odločila v okviru javnega razpisa leta 2006, ko je ponudbo A. izločila iz postopka. Na popolnoma enak način bi bilo treba odločiti tudi sedaj, saj jo zavezuje načelo enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave. Ne dvomi sicer, da sta tako B. kot A. zainteresirana za čim večji delež radiofrekvenčnega spektra, vendar pa take dodelitve ni mogoče izvesti na račun novega vstopnika na trg. Poleg tega se reševanje problematike povečanega prometa rešuje z dodeljevanjem dodatnih frekvenc v 2600 MHz pasu in ne z dodeljevanjem frekvenc v nosilnem 2100 MHz pasu. Ker je presodila, da vlagatelja predloga za obnovo nista upravičena predlagatelja v smislu napotil sodišča, je predlog v skladu z drugim odstavkom 267. člena ZUP v povezavi z 261. členom ZUP zavrgla.

Tožeča stranka v tožbi navaja, da tožena stranka navodil sodišča v obnovljenem postopku ni pravilno upoštevala. Zmotno in v nasprotju z dano instrukcijo sodišča v sodbi opr. št. U 1603/2008 z dne 20. 10. 2009 je presojala obstoj oziroma izkazanost pravnega interesa tožeče stranke za sodelovanje v postopku preko upravičenosti pridobiti radijske frekvence in v posledici tega tudi napačno zavrgla predlog za obnovo postopka. Instrukcija upravnega sodišča v navedeni sodbi ni bila, da naj tožena stranka presojo pravnega interesa tožeče stranke za udeležbo v postopku presoja skozi upravičenost pridobiti radijske frekvence, temveč naj ugotovi, ali bi bila kot operater govornih in podatkovnih storitev in ob že izkazani prijavi na javni razpis za dodelitev istovrstnih frekvenc v letu 2006 zainteresirana za pridobitev frekvenc oziroma bi lahko bila njihov uporabnik. Tega tožena stranka ni ugotavljala, temveč je napačno presojala obstoj pravnega interesa preko upravičenosti za pridobitev radijskih frekvenc preko nekakšnih hipotetičnih bodočih razpisnih pogojev, ki sploh niso bili določeni, ker javni razpis v posledici nezakonitega ravnanja tožene stranke ni bil izveden. Poudarja, da bi morala tožena stranka zato, ker je interes za frekvence presegel njihovo razpoložljivost, pri izdaji odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc izvesti javni razpis, v katerem bi tožeča stranka nedvomno vložila pravilno označeno ponudbo in tudi sicer imela po izrecni zakonski določbi status stranke. ZEKom tega, kdo lahko izrazi interes oziroma kandidira za pridobitev radijskih frekvenc, z ničemer ne omejuje, kar pomeni, da je kandidat za pridobitev radijskih frekvenc, s tem pa tudi stranka oziroma stranski udeleženec v postopku dodelitve radijskih frekvenc kot omejene javne dobrine lahko vsaka zainteresirana fizična oziroma pravna oseba. Pravica konkurirati na javnem razpisu za dodelitev radijskih frekvenc kot omejene javne dobrine je nedvomno neposredna, na zakon oprta pravica oziroma pravna korist tožeče stranke, na podlagi katere je tožeči stranki treba priznati tudi aktivno legitimacijo za vložitev predloga za obnovo oziroma pravni interes za udeležbo v postopku. Že ob pravilni uporabi določbe 9. točke 260. člena ZUP in določb ZEKom aktivne legitimacije za vložitev predloga za obnovo postopka dodelitve radijskih frekvenc ni mogoče omejevati samo na tiste zainteresirane subjekte, ki bi izpolnjevali eventuelne bodoče razpisne pogoje, ki sploh še niso bili določeni, še manj pa samo na tiste, ki bi bili v postopku javnega razpisa izbrani oziroma bi jim bile frekvence dodeljene. Predmet presoje pri vprašanju aktivne legitimacije oziroma interesa za udeležbo v postopku ni, ali bi zainteresirani subjekt glede na bodoče razpisne pogoje radijske frekvence dobil, temveč ali bi imel pravico v postopku sodelovati zaradi varstva svojih koristi. Četudi bi tožena stranka v postopku javnega razpisa za dodelitev spornih radijskih frekvenc kot pogoj določila, da na razpisu ne smejo sodelovati družbe, ki so že imetniki odločbe za frekvence UMTS, bi bilo izpolnjevanje oziroma zakonitost takšnega pogoja predmet presoje v postopku javnega razpisa, ne more pa tožena stranka na podlagi takšnega pogoja, ki nikoli ni bil določen kot razpisni pogoj, ker javni razpis v posledici nezakonitega ravnanja tožene stranke ni bil izveden, odrekati tožeči stranki interes in pravico konkurirati za dodelitev radijskih frekvenc v zakonitem postopku. Izločitev konkurentov iz postopka javnega razpisa zgolj na podlagi njihovega predhodnega imetništva radijskih frekvenc bi bila nezakonita, ker bi takšno ravnanje tožene stranke predstavljajo prepovedano oblastno omejevanje konkurence po določbi 64. v zvezi s 66. členom ZPOmK-1. Poudarja, da družba C. d.o.o. učinkovite rabe radijskih frekvenc, ki so ji bile dodeljene v spornem postopku, v roku ni zagotovila, na kar je opozorila tudi Evropska Komisija v svojem letnem poročilu za leto 2009. Izpostavlja tudi, da ravnanje tožene stranke, ki je predmetne radijske frekvence družbi C. d.o.o. dodelila neodplačno, ne da bi določila nadomestilo, medtem ko so drugi operaterji za dodelitev radijskih frekvenc plačali visoke zneske, predstavlja tudi nedovoljeno državno pomoč v smislu določbe 87. člena PES. V nadaljevanju tožbe poudarja, da ima kot operater govornih in podatkovnih storitev v javnem mobilnem omrežju interes in nujno potrebo za dodelitev spornih radijskih frekvenc, kar je izrazila tudi v predhodnih postopkih javnega razpisa v letih 2006 in 2008. Navaja, da je legitimen interes mobilnih operaterjev pridobiti ustrezno količino frekvenc v skladu z načrti izgradnje omrežja in rastjo števila uporabnikov. Takšen interes operaterjem nenazadnje priznava tudi tožena stranka v izpodbijanem sklepu (11. stran obrazložitve) in bi morala že na podlagi takšne ugotovitve predlogu tožeče stranke za obnovo postopka ugoditi. Poudarja, da ves čas od pridobitve odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc intenzivno izgrajuje omrežje, razvija dodatne storitve ter trži UMTS storitve. Kot edini operater javnega mobilnega omrežja na frekvencah UMTS/IMT-2000 izkorišča vse tri dodeljene 5 MHz frekvenčne pasove, kanal 10 kot nosilni kanal, kanala 11 in 12 pa za dvig kapacitete omrežja. Vsi trije razpoložljivi radijski FDD nosilci so izjemno močno obremenjeni. Trenutno je edini mobilni operater v RS, ki nudi širokopasovne podatkovne storitve tudi v ruralnih predelih Slovenije. Na podlagi odločb tožene stranke z dne 19. 10. 2005 in 10. 8. 2009 pa je dolžna nuditi dostop do svojega omrežja in storitev tudi drugim operaterjem. Predlaga, da sodišče o tem, da ima interes in nujno potrebo po pridobitvi frekvenc, zasliši pričo A.A., vodjo sektorja za operaterje in gostovanja ter mag. B.B., tedanjega direktorja enote Omrežje v področju za tehnologijo pri tožeči stranki oziroma predlaga, da sodišče imenuje izvedenca elektrotehnične stroke. Izpostavlja, da ji tožena stranka ni vročila podatkov, ki naj bi jih pridobila s strani Organizacije evropskih operaterjev in CEPT – članic skupine WGSE, SE19 in HCM Sporazuma, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka. Navaja tudi, da je že v upravnem postopku opozorila, da je bilo tudi primerjalno v EU operaterjem dodeljenih več frekvenčnih pasov od 2 x 15 MHz FDD frekvenčnih pasov, vendar se tožena stranka, ki se sama sklicuje na primerjalno analizo, do navedenega sploh ni opredelila, zaradi česar izpodbijanega sklepa ni mogoče preizkusiti. Sklicevanje na strategijo, po kateri naj bi bil radiofrekvenčni spekter razdeljen štirim operaterjem, ni utemeljeno in je najmanj v današnjih razmerah neaktualno. Interes in potreba po dodelitvi radijskih frekvenc za opravljanje mobilnih storitev z uporabo določene tehnologije je namreč odvisna od več parametrov, zato dodeljevanje frekvenc ne more biti izvedeno po principu sorazmernosti, to pa je tudi v nasprotju s ciljem zagotavljati učinkovito rabo radiofrekvenčnega spektra. Tako s tehničnega kot s poslovnega vidika so neutemeljene tudi navedbe tožene stranke v izpodbijanem sklepu, da bi se morebitne dodatne potrebe imetnikov po spektru zaradi razvoja novih storitev reševale z dodeljevanjem dodatnih frekvenc v pasu 2,6 MHz. Obstoječa oprema, ki deluje na frekvencah 2100 Mhz, se ne da nadgraditi na frekvence 2.6 MHz, prav tako tudi ne obstajajo UMTS mobilni aparati, ki bi delovali na frekvencah 2.6 MHz. Predlaga, da sodišče zasliši A.A. in mag. B.B. oziroma postavi izvedenca elektrotehnične oziroma druge ustrezne stroke ter po izvedbi predlaganih dokazov tožbi ugodi in izpodbijan sklep odpravi, toženi stranki pa naloži povrnitev njenih stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo poudarja, da je instrukcijo sodišča treba razumeti tako, da se aktivna legitimacija tožeče stranke za vložitev predloga za obnovo postopka presoja preko vprašanja, ali obstaja njen pravni interes za sodelovanje v postopku dodelitve frekvenc družbi C. d.o.o.. Pravni interes oziroma pravno korist pa je po navodilu sodišča v tem primeru treba presojati preko izraženega interesa, kot tudi preko možnosti uporabe predmetnih radijskih frekvenc - torej ali je tožeča stranka v svojem predlogu za obnovo postopka v zadostni meri utemeljila, da bi kot operater bila zainteresirana za pridobitev predmetnih radijskih frekvenc ter oceniti, ali bi lahko bila njihov uporabnik. Pri tem se sodišče ni postavilo na stališče, da za izkazan pravni interes zadostuje že (goli) interes za pridobitev frekvence, kot to skuša prikazati tožeča stranka. Postavilo je namreč še en kriterij, in sicer ali bi predlagatelj lahko bil uporabnik predmetnih frekvenc. V zvezi s tožbenim stališčem, da so upravičeni predlagatelji obnove vsi zainteresirani subjekti, ki bi se postopka lahko udeleževali oziroma za katere je verjetno izkazano, da bi v postopku kandidirali za frekvence, se tožena stranka ne strinja, saj je postopek pridobivanja mnenja zainteresirane javnosti namenjen izključno temu, da tožena stranka na podlagi odziva javnosti oceni, kakšno je zanimanje za določne frekvence. Izražen interes po 38. členu ZEKom pa interesentu ne daje nobenih procesnih ali materialnopravnih upravičenj. Na tak poziv lahko načeloma odgovori kdorkoli, pa čeprav v nadaljnjem postopku sploh nima resnega namena kandidirati za frekvence. Poudarja, da Direktiva 2002/20/EC o avtorizaciji v 23. recitalu izrecno dovoljuje, da se zaradi zagotavljanja ciljev regulatornega okvira določena podjetja lahko izključijo iz postopkov dodeljevanja radijskih frekvenc. Kolikor tožeča stranka sedaj zatrjuje, da je (bil) pogoj, da na javnem razpisu ne sme sodelovati tisti operater, ki je že imetnik radijskih frekvenc za opravljanje storitev UMTS/IMT-2000, nezakonit in da predstavlja oblastno omejevanje konkurence po določbi 64. v zvezi s 66. členom ZPOmK-1, bi lahko izpodbijala že odločbo z dne 20. 9. 2006, s katero tožena stranka predmetnega frekvenčnega pasu na javnem razpisu iz leta 2006 tožeči stranki ni dodelila oziroma je odločila, da ostane ta frekvenčni pas nedodeljen, pa tega ni storila. V zvezi s tožbenimi navedbami glede dodelitve radiofrekvenčnega spektra v Franciji tožena stranka navaja, da upravljanje z radiofrekvenčnim spektrom v Franciji ne more biti relevantno za presojo, ali je tožeča stranka v slovenskih razmerah zainteresirana za pridobitev predmetnih radijskih frekvenc oziroma ali bi lahko bila njihov uporabnik. Meni, da tako razvejano omrežje, ki ga tožeča stranka dodatno nadgrajuje, zadošča za vedno večje kapacitete, pri čemer se število uporabnikov, ki bi te kapacitete koristili, manjša. Posledično pri presoji pravnega interesa niso mogle biti upoštevane niti navedbe, da tožeča stranka potrebuje nove frekvence zaradi bodočih projekcij izgradnje mobilnega omrežja in zatrjevane močne obremenjenosti obstoječih FDD nosilcev, kot tudi ne argument, da je edini mobilni operater, ki nudi mobilne širokopasovne podatkovne storitve na ruralnih predelih Slovenije. Kar se tiče bodočih projekcij izgradnje omrežja in uvajanja novih tehnologij, pa se bo z digitalno dividendo sprostil frekvenčni pas 800 MHz, ki bo namenjen tudi zagotavljanju novih mobilnih tehnologij. Pri tem tožena stranka poudarja, da morebiten bodoči interes, ki ne obstaja v trenutku odločanja, pri presoji pravnega interesa ne more biti pravno upoštevan. Ne glede na to pa je poleg tega že sedaj za potrebe dodatnih kapacitet na voljo tudi frekvenčni pas 2600 MHz. Pasovi 1710-1885 MHz in 2500-2690 MHz so namreč v skladu z resolucijo 223 (WRC-2000) namenjeni kot razširitveni pasovi za GSM in IMT-2000. Na podlagi navedenega dokumenta so bili nato sprejeti podrobnejši dokumenti CEPT, ki so tehnološko in storitveno nevtralni, zato ne morejo biti relevantne navedbe tožeče stranke, da teh frekvenc ne bo mogla koristiti zaradi nekompatibilnosti opreme. V zvezi z vsem navedenim tožena stranka sodišču predlaga, da kot pričo zasliši C.C., vodjo področja za radiokomunikacijo pri toženi stranki. Meni tudi, da ni prišlo do absolutne kršitve določb postopka, ker tožeči stranki ni vročila podatkov, ki jih je pridobila s strani ETNO in CEPT – članic WGSE, SE19 in HCM sporazuma, saj podatki, ki jih je pridobila neodvisno na podlagi vprašalnikov, predstavljajo njen notranji dokument in obenem njeno strokovno znanje, s katerim je zgolj preverila primerjalne analize družbe C. d.o.o. v izjasnitvi o tožnikovem predlogu za obnovo postopka. Poudarja, da svoje odločitve ni oprla neposredno na te podatke, saj je bilo pri presoji pravnega interesa odločilno dejstvo, da tožeča stranka kot predlagateljica obnove že razpolaga s frekvencami UMTS, s katerimi lahko v celoti zadosti potrebam končnih uporabnikov. Po povedanem sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne in posledično njen zahtevek za povrnitev stroškov.

Stranka z interesom družba B. d.d. v odgovoru na tožbo z dne 18. 10. 2010 navaja, da tudi sama izpodbija ta sklep tožene stranke ter se sklicuje na navedbe in dokaze v postopku opr. št. I U 1004/2010. Sodišču predlaga, da izpodbijani sklep odpravi, toženi stranki pa naloži povrnitev stroškov postopka.

Stranka z interesom družba C. d.o.o. v odgovoru na tožbo in v pripravljalni vlogi z dne 5. 5. 2011 predlaga, da sodišče tožbo kot prepozno zavrže, podrejeno kot neutemeljeno zavrne. Glede predloga za zavrženje tožbe navaja, da je bila tožba res vložena v času sodnih počitnic, vendar pa za rok za vložitev tožbe zaradi izpodbijanja upravnega akta določilo 83. člena Zakona o sodiščih ne velja, ker je rok materialnopravne in ne procesnopravne narave. Tako stališče je zavzelo tudi sodišče v sklepu III U 346/2009 z dne 2. 12. 2009 ter Vrhovno sodišče RS v zadevi VIII Ips 180/2006 z dne 25. 10. 2007. Glede predloga za zavrnitev tožbe pa opozarja, da niso izkazani pogoji za obnovo postopka po 9. točki 260. člena ZUP ter soglaša z razlogi v izpodbijanem sklepu.

V pripravljalni vlogi z dne 9. 12. 2010 tožeča stranka dodatno pojasnjuje svoje tožbene navedbe in odgovarja na navedbe tožene stranke v odgovoru na tožbo in na navedbe stranke z interesom – družbe C. d.o.o. v odgovoru na tožbo ter v celoti vztraja pri tožbi.

Tožba ni utemeljena.

Sodišče najprej v zvezi z ugovorom stranke z interesom družbe C. d.o.o. ugotavlja, da je predmetna tožba, ki jo je tožeča stranka vložila pri naslovnem sodišču 28. 7. 2010, vložena pravočasno. Izpodbijani sklep je, kot je razvidno iz upravnega spisa zadeve, njen pooblaščenec prejel 28. 6. 2010, kar pomeni, da je tožba vložena v zakonskem roku 30 dni po določbi prvega odstavka 28. člena ZUS-1 (Uradni list RS, št. 105/06 do 62/10).

Tožena stranka je izpodbijani sklep izdala v izvajanju sodb Upravnega sodišča RS I U 1605/2008 in I U 1603/2008 z dne 20. 10. 2009. Po četrtem odstavku 64. člena ZUS-1 je upravni organ pri ponovnem odločanju vezan na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka. Če nov akt izda v nasprotju s tem mnenjem in stališči, ga sodišče odpravi (2. točka prvega odstavka 65. člena ZUS-1). Zakonitost izpodbijanega sklepa zato sodišče preizkuša z vidika njegove skladnosti z mnenji in napotki sodbe, v izvajanju katere je izdan. Nov upravni akt lahko odstopa od sodbenih stališč in mnenj le, če dejanske ugotovitve ponovljenega postopka narekujejo drugačno odločitev.

V obravnavani zadevi je sodišče v citiranih sodbah ugotovilo, da je bila faza objave javnega poziva, ki ga Agencija po določbi prvega odstavka 38. člena ZEKom objavi, če oceni, da bi interes za določene radijske frekvence lahko presegel njihovo razpoložljivost in zato ne bi bila mogoča njihova učinkovita uporaba, nezakonita, kolikor je bil javni poziv objavljen le v Uradnem listu. Gre za fazo postopka, ki nima narave upravnega postopka (stališče v sodbi I U 1603/2008, str. 11). Če javni poziv iz 38. člena ZEKom ni objavljen na predpisan način, ni vsem interesentom pod enakimi pogoji zagotovljena možnost prijave namena za pridobitev odločbe za uporabo predmetnih frekvenc, posledično pa je sporna ugotovitev tožene stranke, ki jo opravi na podlagi določbe četrtega odstavka 38. člena ZEKom (ki določa, da če Agencija na podlagi odziva zainteresirane javnosti ugotovi, da določene radijske frekvence ne bodo dostopne vsem interesentom, mora pred izdajo odločb o dodelitvi radijskih frekvenc izvesti javni razpis), ki je podlaga za izbiro in vodenje upravnega postopka, ki sledi.

Ugotovitev, da določene radijske frekvence ne bodo dostopne vsem interesentom, je namreč podlaga za obveznost tožene stranke, da izvede postopek javnega razpisa kot postopka, v katerem bi pod enakimi pogoji imeli možnost sodelovanja ponudniki ter bi bil zaključen z upravnim postopkom, v katerem bi imeli položaj stranke vsi ponudniki, ki so v roku, določenem v javnem razpisu, predložili pravilno označene ponudbe (45. člen ZEKom) in v katerem bi bila izdana ena ali več odločb o dodelitvi radijskih frekvenc (46. člen ZEKom). Nasprotna ugotovitev, da bodo radijske frekvence dostopne vsem interesentom, je podlaga za zakonito izključitev postopka z javnim razpisom ter vodenje postopka z eno stranko.

Kot navedeno je podlaga za izbiro postopka ugotovitev, da določene radijske frekvence bodo oziroma ne bodo dostopne vsem interesentom. V obravnavani zadevi je tožena stranka izpeljala postopek z eno stranko, kar glede na zgoraj povedano pomeni, da je zaključila, da bodo radijske frekvence, ki so bile predmet javnega postopka, dostopne vsem interesentom. Pravilnost postopka, ki ga je vodila le z eno stranko, torej temelji na vprašanju pravilnosti ugotovitve, da bodo sporne frekvence dostopne le družbi C. d.o.o. kot interesentu. Sodišče je v sodbah I U 1605/2008 in I U 1603/2008 razložilo svoje stališče glede vprašanja nezakonite objave javnega poziva. Razložilo pa je tudi, da bi posledično to lahko pomenilo napačno ugotovitev odziva zainteresirane javnosti v smislu dostopnosti radijskih frekvenc vsem interesentom. Iz navedenega aspekta je toženi stranki naložilo, da predlog za obnovo postopka presodi glede vprašanja, ali je tožena stranka napačno ocenila odziv zainteresirane javnosti in torej izključitev postopka javnega razpisa temelji na napačni oceni. Kolikor pa je bila ugotovitev pravilna, je tožena stranka pravilno izpeljala postopek z eno stranko, to pa tudi pomeni, da v takem postopku tožeča stranka ne bi mogla imeti statusa stranke niti stranskega udeleženca. Posledično to pomeni, da tožeča stranka ne bi bila upravičena oseba za vložitev predloga za obnovo postopka. To pa je z izpodbijanim sklepom ugotovila tožena stranka, pri tem pa sledila napotkom sodišča. Tožena stranka je upoštevala kot pravno relevantno okoliščino, da je bil javni poziv nezakonito objavljen le v Uradnem listu (torej v ponovnem postopku ni uspela ugotoviti, da je bil javni poziv objavljen tudi na spletu). Navedena nezakonitost je terjala presojo, ali je šteti predlagatelja obnove (tožečo stranko in družbo B. d.d.) glede na navedbe v predlogu za obnovo za zainteresirano javnost, ki bi ji bile radijske frekvence lahko dostopne. Vsebino presoje je sodišče navedlo. Gre za presojo pravnega interesa v smislu, ali je tožeča stranka upravičena oseba za vložitev predloga za obnovo glede na 261. člen ZUP (Uradni list RS, št. 80/99 do 8/10), torej ali bi morala v postopku, ki je bil končan z odločbo o podelitvi radijskih frekvenc C. d.o.o., biti udeležena kot stranka. Povedano glede na terminologijo iz 1. stavka četrtega odstavka 38. člena ZEKom torej „ali bi bila tožeča stranka zainteresirana za pridobitev frekvenc ter bi lahko bila njihov uporabnik“. Vprašanje terja vsebinsko presojo na način, kot je razložilo sodišče v sodbah I U 1605/2008 in I U 1605/2008 in kot je povzela tožena stranka v izpodbijanem sklepu.

Sodišče po presoji izpodbijanega sklepa soglaša z ugotovitvami tožene stranke, da tožeča stranka ni izkazala pravnega interesa za sodelovanje v postopku dodelitve frekvenc v radiofrekvenčnem pasu od 1950 MHz do 1955 MHz in od 2140 MHz do 2145 MHz, ki so bile z ODRF št. 657509 v uporabo dodeljene družbi C. d.o.o. Razlogi, ki jih je tožeča stranka navedla v predlogu za obnovo za pridobitev radijskih frekvenc in med strankama niso sporni, tožeče stranke glede na podlage, ki jih je tožena stranka navedla v izpodbijanem sklepu in pomenijo usmeritev za njeno politiko dodeljevanja radijskih frekvenc, ne upravičujejo do pridobitve le-teh. Bistveno je, da je tožeča stranka že imetnica frekvenc za UMTS v pasu 2100 MHz in do dodatne dodelitve enakovrstnih frekvenc ni upravičena. Glede na gornje stališče ni utemeljen tožbeni ugovor, da takšno ravnanje tožene stranke predstavlja prepovedano oblastno omejevanje konkurence po določbah 64. v zvezi s 66. členom ZPOmK-1. Ob neizkazanem pravnem interesu za vložitev predloga za obnovo postopka pa je tožena stranka pravilno, v skladu z drugim odstavkom 267. člena ZUP v povezavi z 261. členom ZUP, predlog za obnovo postopka zavrgla.

Ob povedanem sodišče zavrača ugovor tožeče stranke, da je tožena stranka presojala vložen predlog v nasprotju z dano instrukcijo sodišča. Tožena stranka je napotek sodišča, kako presoditi upravičeno osebo za vložitev predloga za obnovo, pravilno razumela in pravni interes tožeče stranke za vložitev predloga vsebinsko, na način kot jo je sodišče napotilo, tudi obravnavala. Za to je našla pravno relevantne podlage, katere je pri oceni, v smislu 1. stavka četrtega odstavka 38. člena ZEKom, po določbah ZEKom, svojih usmeritvah in praksi evropskih držav, dolžna upoštevati. Z materialno pravnimi podlagami, s katerimi je tožena stranka vsebinsko presodila obstoj pravnega interesa tožeče stranke, soglaša tudi sodišče in poudarja, da je tožena stranka pravilno uporabila materialno pravo in popolno ugotovila dejansko stanje. Zato sodišče tudi ni sledilo dokaznemu predlogu tožeče in tožene stranke, ki sta predlagali zaslišanje prič, tožeča stranka pa tudi postavitev izvedenca elektrotehnične stroke.

V zvezi s tožbenimi ugovori je še pojasniti, da je sodišče ugotovilo nezakonitost postopka v fazi objave javnega poziva, kolikor je bil javni poziv objavljen le v Uradnem listu, ki pa ni del upravnega postopka, lahko pa vpliva na zakonitost nadalje izpeljanih postopkov, predvsem postopka z eno stranko. Kot predpostavko, da je vodila nezakonit postopek objave javnega poziva, je tožena stranka izpeljala obravnavani postopek presoje predloga za obnovo, torej presojo pravnega interesa. Logično in smiselno je, da ob predpostavki pravilno objavljenega javnega poziva sodišče toženi stranki ne bi dajalo navodil, kot iz sodb izhajajo. Stališče sodišča je bilo usmerjeno v ponovno presojo predloga za obnovo postopka na način, kot je navedlo in kot izhaja iz napotkov.

Kot že navedeno vodenje postopka z eno stranko brez predhodnega javnega razpisa ZEKom določa, torej je dopusten. Njegova izvedba pa je pogojena z ugotovitvijo tožene stranke, ki jo naredi na podlagi odziva zainteresirane javnosti na podlagi javnega poziva (ki pa je bil po stališču sodišča, ob dejanskem stanju, ki je bilo ugotovljeno v prvem postopku in ga v smeri objave javnega poziva tudi na spletu tožena stranka ni dopolnjevala, nepravilno objavljen), zato je bilo potrebno presoditi predlog za obnovo postopka na način, kot bi tožena stranka presodila odziv tožeče stranke na javni poziv in na tej podlagi ugotoviti, ali ima tožeča stranka pravni interes za sodelovanje v postopku, ki je bil voden. V to presojo so bili usmerjeni napotki sodišča in takšno presojo je tožena stranka v izpodbijanem sklepu tudi opravila. Tako ni utemeljena tožbena navedba, da je tožena stranka obstoj pravnega interesa neupravičeno presojala preko upravičenosti za pridobitev radijskih frekvenc preko hipotetičnih bodočih razpisnih pogojev, ki sploh niso bili določeni, ker javni razpis v posledici nezakonitega ravnanja tožene stranke ni bil izveden. Izvedba javnega razpisa namreč, glede na ugotovitve v ponovljenem postopku, v skladu z določbo četrtega odstavka 38. člena ZEKom ni bila potrebna. Tožena stranka je torej pravilno vodila postopek dodelitve spornih radijskih frekvenc z eno stranko, v katerem tožeča stranka ni imela položaja aktivne stranke, niti ne bi bila upravičena do statusa stranskega udeleženca. Upravičeni predlagatelj obnove po določbi 261. člena ZUP pa je lahko le subjekt, ki bi v upravnem postopku bil upravičen sodelovati.

Za odločitev v tej zadevi, ki se nanaša zgolj na vprašanje dovoljenosti predloga za obnovo postopka, ni pravno relevantno vprašanje, ali je družba C. d.o.o. v roku zagotovila učinkovito rabo radijskih frekvenc, ki so ji bile dodeljene v spornem postopku. Iz istega razloga v tej zadevi tudi ni relevantno, da je družba C. d.o.o., za razliko od ostalih operaterjev, predmetne radijske frekvence pridobila v uporabo neodplačno. Po presoji sodišča pa nevročitev podatkov, ki jih je tožena stranka pridobila s strani Organizacije evropskih operaterjev in CEPT – članic skupine WGSE, SE19 in HCM Sporazuma, tožeči stranki ne predstavlja absolutne bistvene kršitve pravil postopka, saj ne gre za podatke, ki bi bili bistveni za sprejeto odločitev oziroma ki bi vplivali na odločitev v zadevi. Neutemeljen je tudi tožbeni očitek, da se tožena stranka v izpodbijanem sklepu ni opredelila do ugovora tožeče stranke v upravnem postopku, da je bilo primerjalno v EU operaterjem dodeljenih več frekvenčnih pasov od 2 x 15 Mhz FDD frekvenčnih pasov (glej tretji odstavek na 10. strani obrazložitve izpodbijanega sklepa).

Glede na vse navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanega sklepa pravilen ter da je sklep pravilen in na zakonu utemeljen. Izrek stroških postopka temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1.