Jedro

Storilec kaznivega dejanja po prvi izvršitveni obliki določeni v prvem odstavku 190. člena KZ-1 ne more biti roditelj, ki mu je bila mladoletna oseba zaupana v izključno vzgojo in varstvo. V nasprotnem primeru bi jo namreč odvzel sam sebi, kar je po eni strani absurd in po drugi ravnanje, ki že po naravi stvari ne more biti protipravno. Obravnavana dispozicija prve izvršitvene oblike je primerljiva z dispozicijami kaznivih dejanj, ki so glede storilca enako splošne (delictum commune), kar uvaja beseda „kdor“, pa iz zakonskega opisa v nadaljevanju izhaja, da storilec ni vsak oziroma, da so po naravi stvari nekateri kot storilci izključeni. Tako npr. pri kaznivem dejanju tatvine, ki je glede storilca enako splošno (delictum commune), kar uvaja beseda „kdor“, pa iz nadaljevanja povsem jasno izhaja, da storilec ni vsak, da to ni izključni lastnik premične stvari, ker je stvar njegova in je ne more ukrasti sam sebi. Roditelj, ki mu je mladoletna oseba zaupana v izključno varstvo in vzgojo je ne more odvzeti (prva izvršitvena oblika), lahko pa jo protipravno zadržuje in preprečuje, da bi jo imel tisti, ki ima pravico do nje (druga izvršitvena oblika) ali zlonamerno onemogoča, da bi se uresničila izvršljiva odločba glede mladoletne osebe (tretja izvršitvena oblika). Zakon v drugi in tretji izvršitveni obliki sankcionira protipravna ravnanja roditelja, t.j. ravnanja, ki posegajo v pravice drugega starša ali drugih oseb, zatorej tudi pravice, ki jih ima roditelj v zvezi z izvrševanjem pravice do stikov.

Posameznih izvršitvenih oblik predmetnega kaznivega dejanja ni moč preplesti na način, kot je to storila državna tožilka z modifikacijo obtožbe. Pri tem se je sicer strinjati z navedbo pritožnice, da je ustrezna pravna kvalifikacija opisanega konkretnega dejanskega stanu v pristojnosti sodišča, vendar ne na način kot to ponudi pritožnica. Če bi sprejeli tezo pritožnice, ki dolžno pravno označbo (kvalifikacijo) kaznivega dejanja v celoti prevali na sodišče, bi to pomenilo, da je sodišče iz kakršnekoli obtožbene naracije dolžno potegniti ven nekaj kar bi utegnilo bremeniti obdolženko: če ni zlonamerno onemogočanje, potem pa je to odvzem ali pa tudi zadrževanje in preprečevanje upravičenj, skratka karkoli bi se že sodišču utrnilo ob dejstveni naraciji tožilstva, kar pritožnica uveljavlja skozi trditev o tem, da protipraven odvzem mladoletne osebe ni pogojen z oblikami možnih izvršitvenih ravnanj in jih predmetna inkriminacija tudi ne zahteva, bistvena je protipravnost ravnanja, ki se je je obdolženka zavedala, ravnala je premišljeno in ciljno usmerjeno z namenom preprečiti nadaljnje izvajanje stikov, odpeljati otroka stran od očeta. Pritožbeno sodišče tako razlogovanje zavrača. Kaznivo je samo tisto človekovo protipravno ravnanje, ki ga zakon določa kot kaznivo dejanje in hkrati določa njegove znake (16. člen KZ-1). Zakon za kaznivo dejanje odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1 določa najprej tri izvršitvene oblike, kot je bilo zgoraj že obrazloženo in za vsako od njih tudi zakonske znake, ki so seveda pogoj ugotovitvam o tem, da je bilo storjeno kaznivo dejanje (ko so podani vsi, ki jih zakon zahteva). Za ugotovitev obstoja kaznivega dejanja tako ne zadostuje zgolj protipravnost ravnanja, temveč konkreten opis z zakonom določenih zakonskih znakov znotraj posameznega izvršitvenega ravnanja, kar ni zgolj preprečevanje izvajanja stika, četudi usmerjeno in premišljeno, kot to navaja pritožba. Tudi iz pritožbe je moč zaključiti zgolj to, da državna tožilka obdolženi še vedno očita zgolj onemogočanje stikov in prezre, da je onemogočanje stikov predvideno zgolj v tretji izvršitveni obliki, skupaj z zlonamernostjo.

Izrek

Pritožba se zavrne kot neutemeljena in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je Okrajno sodišče v Ljubljani obdolženo A. A. pod točko I. izreka, po 358. členu Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo obtožbe za storitev kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1 (za čas 6. 3. 2018 in 15. 3. 2018), pod točko II. izreka pa je iz razloga po 1. točki 357. člena ZKP zavrnilo obtožbo, ki je obdolženi očitala storitev kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1 (za čas od dne 7. 6. 2017 do dne 27. 9. 2017). Glede stroškov je sodišče v oprostilnem delu odločilo, da po prvem odstavku 96. člena ZKP stroški kazenskega postopka od 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, nagrada in potrebni izdatki zagovornika ter nagrada in potrebni izdatki pooblaščenke mladoletne oškodovanke bremenijo proračun, v zavrnilnem delu pa odločilo da na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obdolžene, potrebni izdatki in nagrada njenega zagovornika ter potrebni izdatki in nagrada pooblaščenke mladoletne oškodovanke bremenijo proračun.

2. Zoper oprostilni del sodbe se je pritožila okrajna državna tožilka iz razloga po 2. in 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi s 1. točko prvega odstavka 372. člena ZKP in prvega odstavka 373. člena ZKP, t.j. zaradi kršitve kazenskega zakona in zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da obdolženo A. A. spozna za krivo kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1 ter ji izreče pogojno obsodbo, v kateri ji določi kazen treh mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let oziroma, da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje in odločitev.

3. Na pritožbo državne tožilke je odgovoril zagovornik obdolžene in pritožbenemu sodišču predlagal, da pritožbo zavrne.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče uvodoma ugotavlja, da je težišče pritožbe v očitku, da je prvostopenjsko sodišče pretirano formalistično zavrnilo možnost izvršitve odvzema otroka po prvi izvršitveni obliki iz prvega odstavka 190. člena KZ-1 s strani osebe, ki ji je mladoletna oseba zaupana v izključno varstvo in vzgojo. Tako razlogovanje po oceni pritožnice ne ponuja celostnega odgovora, predvsem ne logično skladne rešitve za različne primere protipravnega odvzema mladoletne osebe, pri tem pa se tudi brez opravičljivega razloga v kazenskem postopku postavlja v boljši položaj roditelj, ki mu je otrok izključno zaupan v varstvo in vzgojo. Takšno naziranje po oceni pritožnice tudi spregleda, da je v času trajanja zakonitega izvajanja stikov otrok dejansko zaupan upravičencu do stikov s tem otrokom, ki ima takrat tudi pravico in dolžnost varstva in vzgoje otroka.

6. Pritožbeno sodišče pritrjuje pravilni razlagi izpodbijane sodbe o tem, da storilec kaznivega dejanja po prvi izvršitveni obliki določeni v prvem odstavku 190. člena KZ-1 ne more biti roditelj, ki mu je bila mladoletna oseba zaupana v izključno vzgojo in varstvo. V nasprotnem primeru bi jo namreč odvzel sam sebi, kar je po eni strani absurd in po drugi ravnanje, ki že po naravi stvari ne more biti protipravno.1 Obravnavana dispozicija prve izvršitvene oblike je primerljiva z dispozicijami kaznivih dejanj, ki so glede storilca enako splošne (delictum commune), kar uvaja beseda „kdor“, pa iz zakonskega opisa v nadaljevanju izhaja, da storilec ni vsak oziroma, da so po naravi stvari nekateri kot storilci izključeni. Tako npr. pri kaznivem dejanju tatvine2, ki je glede storilca enako splošno (delictum commune), kar uvaja beseda „kdor“, pa iz nadaljevanja povsem jasno izhaja, da storilec ni vsak, da to ni izključni lastnik premične stvari, ker je stvar njegova in je ne more ukrasti sam sebi. Roditelj, ki mu je mladoletna oseba zaupana v izključno varstvo in vzgojo je ne more odvzeti (prva izvršitvena oblika), lahko pa jo protipravno zadržuje in preprečuje, da bi jo imel tisti, ki ima pravico do nje (druga izvršitvena oblika) ali zlonamerno onemogoča, da bi se uresničila izvršljiva odločba glede mladoletne osebe (tretja izvršitvena oblika). Zakon v drugi in tretji izvršitveni obliki sankcionira protipravna ravnanja roditelja, t.j. ravnanja, ki posegajo v pravice drugega starša ali drugih oseb, zatorej tudi pravice, ki jih ima roditelj v zvezi z izvrševanjem pravice do stikov.

7. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je državna tožilka obtožni predlog vložila z očitkom obdolženi, da je zlonamerno onemogočala uresničitev izvršljive odločbe glede mladoletne osebe, zatorej tretjo izvršitveno obliko. Po izvedbi dokaza z izvedenko klinične psihologije in spoznanju, da obdolžena stikov očeta z otrokom ni onemogočala zlonamerno, je državna tožilka obtožbo spremenila tako, da je obdolženki očitala odvzem mladoletne osebe, kar je prva izvršitvena oblika, ki kljub temu, da je imel oče z izvršljivo (sodno) odločbo pravico do stikov, da je bil zatorej „roditelj, ki mu je oseba zaupana“3 ne spremeni dejstva, da obdolženka ne more biti storilka predmetnega kaznive ga dejanja po prvi izvršitveni obliki. S spremembo obtožbe dodan abstrakten opis, da je obdolženka „preprečila, da bi jo imel tisti, ki je imel pravico do nje“ pa se nanaša na drugo izvršitveno obliko. Pritožbeno sodišče poudarja, da posameznih izvršitvenih oblik predmetnega kaznivega dejanja ni moč preplesti na način, kot je to storila državna tožilka z modifikacijo obtožbe. Pri tem se je sicer strinjati z navedbo pritožnice, da je ustrezna pravna kvalifikacija opisanega konkretnega dejanskega stanu v pristojnosti sodišča, vendar ne na način kot to ponudi pritožnica.

8. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je po spremembi obtožbe, konkreten opis le-te ostal praktično enak, izpuščeno je bilo besedilo, ki je obdolženki očitalo fizičen poseg v izvajanje stika, t.j. da je otroka iztrgala iz očetovega naročja in ji naročila, da naj gre z njo in dodan opis, da je z že prej opisano obdolženkino nepotrebno navzočnostjo vplivala na hčerko tako, da se je obrnila k mami, ki jo je odpeljala s seboj, stran od očeta in tako preprečila izvrševanje stika. Če bi sprejeli tezo pritožnice, ki dolžno pravno označbo (kvalifikacijo) kaznivega dejanja v celoti prevali na sodišče, bi to pomenilo, da je sodišče iz kakršnekoli obtožbene naracije dolžno potegniti ven nekaj kar bi utegnilo bremeniti obdolženko: če ni zlonamerno onemogočanje, potem pa je to odvzem ali pa tudi zadrževanje in preprečevanje upravičenj, skratka karkoli bi se že sodišču utrnilo ob dejstveni naraciji tožilstva, kar pritožnica uveljavlja skozi trditev o tem, da protipraven odvzem mladoletne osebe ni pogojen z oblikami možnih izvršitvenih ravnanj in jih predmetna inkriminacija tudi ne zahteva, bistvena je protipravnost ravnanja, ki se je je obdolženka zavedala, ravnala je premišljeno in ciljno usmerjeno z namenom preprečiti nadaljnje izvajanje stikov, odpeljati otroka stran od očeta. Pritožbeno sodišče tako razlogovanje zavrača. 9. Opisana pritožbena izvajanja prezrejo, da je kaznivo samo tisto človekovo protipravno ravnanje, ki ga zakon določa kot kaznivo dejanje in hkrati določa njegove znake (16. člen KZ-1). Zakon za kaznivo dejanje odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1 določa najprej tri izvršitvene oblike, kot je bilo zgoraj že obrazloženo in za vsako od njih tudi zakonske znake, ki so seveda pogoj ugotovitvam o tem, da je bilo storjeno kaznivo dejanje (ko so podani vsi, ki jih zakon zahteva). Za ugotovitev obstoja kaznivega dejanja tako ne zadostuje zgolj protipravnost ravnanja, temveč konkreten opis z zakonom določenih zakonskih znakov znotraj posameznega izvršitvenega ravnanja, kar ni zgolj preprečevanje izvajanja stika, četudi usmerjeno in premišljeno, kot to navaja pritožba. Tudi iz pritožbe je moč zaključiti zgolj to, da državna tožilka obdolženi še vedno očita zgolj onemogočanje stikov in prezre, da je onemogočanje stikov predvideno zgolj v tretji izvršitveni obliki, skupaj z zlonamernostjo.

10. Po oceni pritožbenega sodišča je prvostopenjsko sodišče s skrbno oceno izvedenih dokazov pravilno zaključilo, da obdolženki očitano kaznivo dejanje ni bilo dokazano. Po ugotovitvi, da je obdolženka roditelj, ki mu je bila mladoletna oseba zaupana v izključno vzgojo in varstvo, je pravilno ugotovilo, da obdolženka ne more biti storilka očitanega kaznivega dejanja. Pri tem je sicer, kot to problematizira pritožba, po nepotrebnem ugotavljalo, da obdolženkino ravnanje na oba kritična dneva, t.j. pojavljanje pred vrtcem, ki je povzročilo, da se je hči odvrnila od očeta, ki je v tem trenutku izvajal pravico do stika in odšla k materi, oče pa je to v korist otroka dopustil, ni vključevalo nikakršne sile, nagovarjanja otroka ali obljube druge koristi, kar je sicer oziroma običajno povezano s kaznivimi dejanji odvzema otroka v vseh treh izvršitvenih oblikah, ni pa to zakonski znak nobene od izvršitvenih ravnanj. Obtožba obdolženki sicer v abstraktnem delu očita, da je preprečila, da bi jo imel tisti, ki ima pravico do nje, vendar pa ta znak druge izvršitvene oblike, ki mora biti opisan skupaj z znakom zadrževanja (kdor zadržuje in preprečuje...) v konkretnem delu opisuje tako, da obdolženki očita, da je onemogočila izvedbo stika s svojo prisotnostjo, kar je konkretizacija tretje izvršitvene oblike, ki pa ni opisana v znaku zlonamernosti. Prvostopenjsko sodišče je tako po izvedenih in ocenjenih dokazih, pravilno ugotovilo, da izvedeni dokazi ne podpirajo konkretno opisanega očitanega ravnanja obdolženke.

11. Glede na vse obrazloženo je pritožbeno sodišče pritožbo državne tožilke zavrnilo kot neutemeljeno in ker ni ugotovilo kršitev zakona, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je sodbo sodišča prve stopnje potrdilo.

1 VSM sodba in sklep IV Kp 29339/2011 2 Prvi odstavek 204. člena KZ-1 določa „kdor vzame komu tujo premično stvar...“ 3 Starši, ki ne živijo z otrokom, ker jim otrok ni bil zaupan v varstvo in vzgojo, imajo pravico do stikov z otrokom in v času, ko izvršujejo stike, je treba šteti, da je otrok zaupan njim. K. Filipčič in B. Novak, člen 190, r. št. 9 v: D. Korošec, K. Filipič, S. Zdolšek, Veliki znanstveni komentar posebnega dela KZ-1, Uradni list RS in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani (v nadaljevanju: VZKPD KZ-1).