Jedro

S predlagano ureditvijo v sedmem odstavku 41. člena ZZDej-K se ne posega v načelo prepovedi retroaktivnosti, prav tako se ne posega v načelo zaupanja v pravo, saj se ponudniku, ki je v postopku podelitve koncesije, njegov položaj ne poslabšuje arbitrarno, zahteva po ustavitvi postopkov in ponovni začetek postopkov podelitve koncesije po postopku in pod pogoji, ki jih določa ta zakon, pa je utemeljena v prevladujočem javnem interesu in je nujna za izpolnitev cilja predlagane zakonske ureditve, in sicer transparentnega dodeljevanja koncesij pod pogoji, ki so določeni v tem zakonu.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano drugostopno odločbo je bilo delno ugodeno pritožbi tožeče stranke in odpravljen izpodbijani sklep Mestne občine Maribor, Mestne uprave št. 01400-16/2017 z dne 28. 9. 2018 ter v preostalem delu pritožba tožeče stranke zavrnjena (1. točka izreka). Z 2. točko izreka je bila zavrnjena vloga tožeče stranke za podelitev koncesije in odločeno, da se postopek Javnega razpisa za podelitev koncesije za izvajanje javne zdravstvene službe na primarni ravni na področju ginekologije in porodništva na območju Mestne občine Maribor, ki je bil dne 14. 4. 2017 objavljen v Uradnem listu RS, št. 18/2017 in na spletni strani Mestne občine Maribor (v nadaljevanju Javni razpis), ustavi. S 3. točko izreka je bilo odločeno, da v tem postopku posebni stroški niso nastali.

2. Iz obrazložitve izhaja, da je organ prve stopnje ustavil postopek Javnega razpisa za podelitev koncesije na podlagi sedmega odstavka 41. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej-K). Navaja, da je bila takšna odločitev izdana v postopku, ki je sledil sodbi Upravnega sodišča RS, opr. št. II U 443/2017-30 z dne 22. 8. 2018, s katero je sodišče odpravilo sklep organa prve stopnje, št. 01400-28/2017 z dne 26. 5. 2017 o zavrženju vloge in mu zadevo vrnilo v ponovni postopek. Ugotavlja, da se je postopek za podelitev koncesije začel, vodil oziroma izvajal na podlagi določb Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej), ki so veljale v obdobju pred uveljavitvijo ZZDej-K, torej pred 17. 12. 2017. ZZDej-K je uvedel bistvene novosti oziroma spremembe, predvsem glede pogojev in postopka podeljevanja koncesij v zdravstvu, poleg navedenega pa v sedmem odstavku 41. člena (prehodne in končne določbe) določa, da se nezaključeni postopki podelitve koncesije, ki so v teku v času uveljavitve tega zakona in v katerih še ni bila izdana koncesijska odločba, ustavijo. Zaradi odločitve upravnega sodišča je bila zadeva vrnjena prvostopenjskemu organu v ponovni postopek, torej je bila zadeva vrnjena v stanje, v katerem je bila, preden je bil odpravljen upravni akt (sklep o zavrženju), izdan. Na podlagi navedenega postopek podelitve koncesije, ki se je začel z javnim razpisom temelječim in vodenim po določbah ZZDej, ki so veljale do uveljavitve ZZDej-K, ni zaključen. Iz tega sledi zaključek, da je bilo potrebno na podlagi sedmega odstavka 41. člena ZZDej-K postopek Javnega razpisa za podelitev koncesije ustaviti.

3. Tožena stranka je v pritožbenem postopku ugodila pritožbi v delu, kjer tožeča stranka zahteva odpravo izpodbijanega sklepa, glede na to, da organ prve stopnje v ponovnem postopku ni obrazložil, iz katerih razlogov ni sledil pravnomočni odločitvi upravnega sodišča. Navaja, da je odločitev organa prve stopnje, da se postopek ustavi, sicer pravilna, vendar razlog, ki ga navaja organ prve stopnje ni edini. V zvezi s pritožbenimi ugovori, da se zadeva vrne v ponovno obravnavanje in odločanje prvostopenjskemu organu, ki naj bi vsebinsko obravnaval vlogo tožeče stranke, glede podelitve koncesije, pa je tožena stranka zavrnila pritožbo.

4. V nadaljevanju tožena stranka na podlagi preučitve pritožbe in celotne dokumentacije ugotavlja, da je v obravnavanem primeru bilo treba uporabiti sedmi odstavek 41. člena ZZDej-K, vendar je tožena stranka morala prvostopni sklep odpraviti, saj so bistveni razlogi za ustavitev postopka podani še v drugih določbah materialnega predpisa. Mnenja je, da bi bila odločitev upravnega organa kolikor bi se v ponovnem postopku spustil v vsebinsko obravnavo vloge za podelitev koncesije, v nasprotju z načelom zakonitosti že iz razloga, ker javni razpis ni temeljil na ustreznih pravnih podlagah za podeljevanje koncesij. Mestna občina Maribor namreč ni imela določene mreže javne zdravstvene službe, niti sprejetega koncesijskega akta, ki je podlaga za objavo javnega razpisa. Javni razpis je samo javni poziv koncesionarjem, ki pa ne zavezuje koncendenta, da po objavi javnega razpisa izbere koncesionarje. Koncesionar ima le pravni interes, da se prijavi na javni razpis, ni pa njegova pravica, da je kljub izpolnjevanju vseh pogojev izbran v postopku izbire za podelitev koncesije, kajti koncendent ni zavezan izbrati kateregakoli izmed prijavljenih kandidatov, tudi če vsi ali pa samo eden izpolnjujejo vse predpisane pogoje.

5. V nadaljevanju podaja ureditev koncesije za opravljanje javne službe v zdravstveni dejavnosti, ki je prvenstveno urejena v ZZDej v 41. do 44. členu, in v Zakonu o javnem zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP), ki kot sistemski zakon ureja razmerja javno zasebnega partnerstva in se uporablja tudi za predmetno koncesijsko razmerje, saj je po določbi 1. alinee 26. člena ZJZP ena od oblik pogodbenega partnerstva tudi koncesijsko partnerstvo. V zvezi z javnim razpisom za koncesijsko partnerstvo, ki se nanaša na negospodarsko javno službo, pa v drugem odstavku 44. člena ZJZP napotuje še na smiselno uporabo Zakona o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju ZGJS). Zaključuje, da je koncesijski akt predviden tako za področje gospodarskih in negospodarskih javnih služb in ne sprejema presoje upravnega sodišča, da dosedanji ZZDej izdaje koncesijskega akta ni predvidel, zato le-ta ni potreben. Glede na pregledano dejansko stanje tako ugotavlja, da Mestna občina Maribor pred izvedbo javnega razpisa ni imela ustreznih pravnih podlag, da bi lahko zakonito izvedla Javni razpis za podelitev koncesije, zaradi tega je bilo potrebno postopek podelitve koncesije ustaviti.

6. Po mnenju tožene stranke pa je treba postopek ustaviti tudi iz razloga, ker je po sedaj veljavni zakonodaji potrebna ugotovitev koncendenta, da javni zdravstveni zavod ne more zagotoviti potrebne dostopnosti do zdravstvenih storitev, tega pa upravni organ ob ponovni obravnavi vloge ne bi mogel zagotoviti, saj za to ni pristojen.

7. Glede na tako ugotovljeno dejansko in pravno stanje, je torej odločitev o ustavitvi postopka utemeljena. V skladu z 59. členom ZJZP je zato sprejela tožena stranka odločitev, da se vloga tožeče stranke za podelitev koncesije zavrne, saj vloge za podelitev koncesije glede na neskladne določbe Javnega razpisa za podelitev koncesije z veljavno zakonodajo (neskladnosti ugotovilo tudi upravno sodišče) in izostanek ustreznih pravnih podlag za izvedbo postopka podelitve koncesije, ki jih niti organ prve stopnje niti tožena stranka v tem postopku ne moreta odpraviti, ni mogoče obravnavati. Glede na to, da sta na Javni razpis za podelitev koncesije prispeli dve vlogi, poleg vloge tožeče stranke še vloga A. d.o.o., o kateri pa je bilo že s sklepom organa prve stopnje št. 01400-30/2017 z dne 26. 5. 2018 dokončno in pravnomočno odločeno, organ druge stopnje v ta postopek ni posegal. 8. Citira tudi stališče Vrhovnega sodišča RS v zadevi IV U 194/2012, po katerem javni partner tudi po objavi Javnega razpisa ni zavezan izbrati izvajalca javno zasebnega partnerstva, pri čemer so razlogi za odločitev o neizbiri in ustavitvi postopka pridržani izključno javnemu partnerju, katerega naloga je, da s svojimi odločitvami tudi po objavljenem javnem razpisu zagotavlja učinkovito, smotrno in gospodarsko izvajanje javne službe, ki je v javnem interesu. Ker gre torej za spremenjene okoliščine, se je organ v ponovnem postopku odločil, da izbire ne bo opravil in je ustavil postopek. Zato ne gre za kršitev četrtega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), po katerem bi moral upravni organ zaradi vezanosti na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega predpisa in stališča sodišča, ki se tičejo postopka izdati odločbo, s katero bi vsebinsko odločil o podelitvi koncesije. Glede na obrazloženo je pritožbene očitke treba zavrniti.

9. Z odločitvijo o ustavitvi postopka upravni organ tudi ni kršil nobene od očitanih pravic do pravnega varstva oziroma ni ravnal nezakonito in v nasprotju z načeli zakonitosti, transparentnosti in diskriminatorno kot navaja tožeča stranka, saj temelji odločitev o ustavitvi na ustrezni pravni podlagi. Prav tako organ druge stopnje ni sledil pritožbenim navedbam, da bi moral v okviru tega postopka ustaviti oziroma razveljaviti začasno podelitev koncesije. Pri tem organ druge stopnje pojasni, da nima pristojnosti posegati v postopek začasne podelitve koncesije, saj gre za povsem samostojni postopek, izveden skladno z določbo 44.i člena ZZDej.

10. Tožeča stranka s tožbo izpodbija navedeno odločitev, zaradi zmotnega, nepopolno oziroma nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja, nepravilno uporabljenega materialnega predpisa ter bistvenih kršitev pravil postopka. Napačen je zaključek tožene stranke, da postopek podelitve koncesije še ni bil zaključen, ko je pričel veljati ZZDej-K. V konkretnem primeru namreč postopek podelitve koncesije v času uveljavitve ZZDej-K (to je dne 17. 12. 2017) ni bil v teku, saj je bil zaključen z dne 20. 7. 2017, ko je župan tožene stranke izdal odločbo, s katero je pritožbo tožeče stranke zoper sklep o zavrženju njene vloge zavrnil oziroma najkasneje dne 18. 6. 2017, ko je bila navedena odločba župana vročena tožeči stranki oziroma njeni pooblaščenki. Dejstvo, da se v konkretnem primeru na podlagi pravnomočne sodbe Upravnega sodišča opr. št. II U 443/2017-30 z dne 22. 8. 2018 vrne zadeva v stanje, v katerem je bila, preden je bil odpravljeni upravni akt izdan, pomeni in nalaga toženi strank na podlagi 64. člena ZUS-1, da vsebinsko obravnava vlogo tožeče stranke. Tožeča stranka je namreč v navedenem sodnem postopku dosegla varstvo svojih pravic, dva upravna organa pa sta kršila določbo četrtega odstavka 64. člena ZUS-1, ker v konkretnem primeru vloge nista ponovno vsebinsko obravnavala. S tem sta organa kršila tudi pravico do učinkovitega sodnega varstva v četrtem odstavku 25. člena Ustave RS.

11. Ugovarja tudi odločitvi tožene stranke, ki je na podlagi 59. člena ZJZP sprejela odločitev, da se vloga tožeče stranke za podelitev koncesije zavrne glede na neskladne določbe javnega razpisa z veljavno zakonodajo in izostanek pravnih podlag za izvedbo postopka podelitve koncesije. S tem ko iz obrazložitve odločbe tožene stranke izhaja, da vloge tožeče stranke ni mogoče obravnavati, prihaja sama s sabo v nasprotje, ko odloči, da se postopek ustavi.

12. V zvezi z mnenjem tožene stranke, da je Javni razpis nezakonit oziroma, da javni razpis naj ne bi temeljil na ustrezni pravnih podlagah za podeljevanje koncesij, ugotavlja, da je zaključek tožene stranke glede nezakonitosti javnega razpisa izvzet iz konteksta. Zaključek sodišča, da je posamezno določilo razpisnih pogojev v nasprotju z določili ZZDej in ZJZP ter v nasprotju z določbami samega razpisa, ne pomeni, da je celoten razpis nezakonit. Samo zato, ker je tožena stranka v razpisu med obvezne sestavine vloge navedla tudi dokazila, ki služijo kot merilo za vrednotenje vlog, ne more pomeniti, da je iz tega razloga Javni razpis nezakonit. V zvezi s trditvijo o obvezni izdaji koncesijskega akta, kot podlage na kateri naj bi temeljil Javni razpis, kot to določa nov ZZDej-K v 44.a členu, navaja, da niti določbe 36. člena ZJZP niti 32. člena ZGJS ne predvidevajo obvezne izdaje koncesijskega akta, kot podlage na kateri bi naj temeljil Javni razpis. Gre za zgrešena neutemeljena in neresnična ter zavajajoča navajanja.

13. Zaključuje, da je citirana odločba Upravnega sodišča RS pravnomočna in izvršljiva in da predstavljata izpodbijana akta neizvršitev odločbe upravnega sodišča. Zatrjuje tudi, da je njena pravica do učinkovitega sodnega varstva in spoštovanja pravnomočne sodne odločbe prav gotovo močnejša, kot pravica tožene stranke, da lahko ustavi postopek, saj jo pravnomočna sodna odločba na podlagi četrtega odstavka 64. člena ZUS-1 zavezuje k vsebinski obravnavi vloge tožeče stranke.

14. Tožeča stranka upoštevaje navedeno, daje tudi pobudo za oceno ustavnosti prehodne in končne določbe sedmega odstavka 41. člena ZZDej-K, saj kolikor bi bilo mogoče sprejeti argumentacijo tožene stranke, da gre za nezaključen postopek, bi bilo s tem prav gotovo kršeno ustavno načelo prepovedi retroaktivnosti. V nadaljevanju tožbe v 11. točkah navaja tudi konkretne kršitve predpisov in določb postopka. Predlaga, da sodišče tožbi ugodi, prvostopni sklep Mestne občine Maribor in odločbo tožene stranke odpravi in zadevo vrne istemu organu v ponovni postopek. V ponovnem postopku pa je tožena stranka dolžna v roku 30 dni vsebinsko obravnavati vlogo tožeče stranke in ji podeliti koncesijo za izvajanje javne zdravstvene službe na primarni ravni na področju ginekologije in porodništva na območju Mestne občine Maribor. Zahteva tudi povračilo stroškov postopka.

15. Tožena stranka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe tožeče stranke in predlaga, da sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne. V obrazložitvi povzema ugotovitve organa prve in druge stopnje in ponavlja utemeljitve, ki jih je za svojo odločitev navedla v izpodbijani odločbi organa druge stopnje. Nasprotuje tudi pobudi tožeče stranke za oceno ustavnosti prehodne in končne določbe sedmega odstavka 41. člena ZZDej-K. 16. V pripravljalni vlogi tožeča stranka ponavlja ugovore oziroma nasprotovanje v zvezi z zaključkom tožene stranke, da ne gre za nezaključeni postopek koncesije. Opozarja tudi na dejstvo, da se z določitvijo začasnega prevzemnika koncesije tožena stranka izmika izbiri koncesionarja.

17. Tožba ni utemeljena.

18. Predmet spora v obravnavani zadevi je odločitev tožene stranke, da na podlagi Javnega razpisa, ki je bil dne 14. 4. 2017 objavljen v Uradnem listu RS, št. 18/2017 in na spletni strani Mestne občine Maribor ne izbere koncesionarja za izvajanje javne zdravstvene službe na primarni ravni na področju ginekologije in porodništva in postopek izbire ustavi. Ker je navedeno odločitev sprejela tožena stranka, je sodišče, ne glede na dejstvo, da tožeča stranka s tožbo izpodbija tudi sklep upravnega organa prve stopnje, štelo kot izpodbijani akt le odločbo Mestne občine Maribor, Župana, št. 01400-36/2018 z dne 21. 12. 2018. S citirano odločbo je bil namreč sklep Mestne občine Maribor, Mestne uprave, št. 01400-16/2017 z dne 28. 9. 2018 odpravljen.

19. V zadevi gre za ponovljen postopek na podlagi sodbe naslovnega sodišča II U 443/2017-30 z dne 22. 8. 2018, s katero je odpravilo izpodbijani sklep Mestne občine Maribor, Mestne uprave št. 01400-28/2017 z dne 26. 5. 2017, s katerim je bila zavržena vloga tožeče stranke za podelitev koncesije za izvajanje javne zdravstvene službe na primarni ravni na področju ginekologije in porodništva na območju Mestne občine Maribor kot nepopolna, in vrnilo zadevo toženi stranki v ponovni postopek. Ugotovilo je, da razpisni pogoji niso skladni z določbami ZZDej in ZJZP, saj bi na podlagi javnega razpisa lahko bila vloga popolna le, če bi vsebovala vsa zahtevana dokazila, ki se nanašajo tako na izpolnjevanje zakonskih pogojev kot tudi dokazila, ki se zahtevajo za vrednotenje vlog, torej vse obvezne sestavine, ki so določene v poglavju III. razpisne dokumentacije. Sodišče je tako na podlagi tretjega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zadevo vrnilo Mestni občini Maribor, Mestni upravi v ponovni postopek. Navedena odločitev sodišča od pristojnega organa zahteva ponovno odločanje, saj se je zadeva vrnila v stanje, v katerem je bila, preden je bil odpravljeni upravni akt izdan, torej preden je bilo o stvari odločeno1. Povedano drugače, postopek izbire koncesionarja na podlagi prej navedenega Javnega razpisa se je glede tožeče stranke vrnil v stanje, ko je potrebno o vlogi tožeče stranke za podelitev koncesije (ponovno) odločiti.

20. Upoštevaje dejstvo, da je bila zadeva vrnjena pristojnemu organu po uveljavitvi ZZDej-K, gre torej za nezaključeni postopek podelitve koncesije, ki je v teku v času uveljavitve ZZDej-K. Po določbi sedmega odstavka 41. člena ZZDej-K (prehodne in končne določbe) pa se postopki podelitve koncesij, ki so v teku v času uveljavitve tega zakona in v katerih še ni bila izdana koncesijska odločba, ustavijo. Glede na utemeljitev zakonodajalca, sodišče glede zakonitosti ureditve sprejete z določbo sedmega odstavka 41. člena ZZDej-K nima pomislekov. Iz Predloga Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti2 v zvezi s sporno določbo namreč izhaja, da nova ureditev postopka in pogojev za podeljevanje koncesij bistveno spreminja pogoje in postopek podeljevanja koncesije v zdravstvu, zato v primeru, ko so bili postopki začeti pred uveljavitvijo tega zakona, pa koncesijske odločbe še niso bile izdane oziroma koncesija še ni bila podeljena, se ti postopki ustavijo in v primeru, da še vedno obstojijo potrebe za podelitev koncesije, se lahko ponovno začne postopek podelitve koncesije po postopku in pod pogoji, ki jih določa ta zakon. Zato se s predlagano ureditvijo v sedmem odstavku 41. člena ne posega v načelo prepovedi retroaktivnosti, prav tako se ne posega v načelo zaupanja v pravo, saj se ponudniku, ki je v postopku podelitve koncesije, njegov položaj ne poslabšuje arbitrarno, zahteva po ustavitvi postopkov in ponovni začetek postopkov podelitve koncesije po postopku in pod pogoji, ki jih določa ta zakon, pa je utemeljena v prevladujočem javnem interesu in je nujna za izpolnitev cilja predlagane zakonske ureditve, in sicer transparentnega dodeljevanja koncesij pod pogoji, ki so določeni v tem zakonu.

21. Sodišče glede na zgoraj obrazloženo dejansko stanje zato kot neutemeljen zavrača tožbeni ugovor, da je bil postopek podelitve koncesije zaključen še pred uveljavitvijo ZZDej-K in v zvezi s tem kot neutemeljen tudi tožbeni ugovor glede nepravilne uporabe določbe sedmega odstavka 41. člena ZZDej-K kot pravne podlage za sprejeto izpodbijano odločitev. Res je sicer, da je tožena stranka s formulacijo (da se vloga zavrne), ki v celoti sledi besedilu 59. člena ZJZP, nekoliko nespretno oblikovala odločitev, da izbire ne opravi. Vendar ni dvoma, da je tudi tožeča stranka izpodbijano odločitev razumela v smislu da se izbira ne opravi. Glede na to, da je bila v ponovljenem postopku tožeča stranka tudi edini prijavitelj oziroma ponudnik, v tem kontekstu zato toženi stranki ni mogoče očitati neskladja med izrekom in obrazložitvijo izpodbijane drugostopne odločbe. Upoštevaje navedeno je tako neutemeljen tudi tožbeni ugovor glede kršitve 64. člena ZUS-1. 22. Ni pa mogoče pritrditi toženi stranki, da je bil sporni Javni razpis nezakonit iz razloga, ker ni temeljil na izdanem koncesijskem aktu. Že v sodbi II U 443/2017-30 z dne 22. 8. 2018 je sodišče navedlo, da v času objave citiranega Javnega razpisa veljaven ZZDej, v katerem je bila urejena koncesija za opravljanje javne službe v zdravstveni dejavnosti, izdaje koncesijskega akta ni predvideval. Sodišče zato dodatno pojasnjuje, da je sprejem koncesijskega akta kot predpisa v ZGJS določen za primere podeljevanja koncesij za izvajanje gospodarskih javnih služb, ki so določene z zakoni s področja energetike, prometa in zvez, komunalnega in vodovodnega gospodarstva in gospodarjenja z drugimi vrstami naravnega bogastva, varstva okolja ter z zakoni, ki ureja druga področja gospodarske infrastrukture (prvi odstavek 2. člena). V teh primerih je podlaga za javni razpis koncesijski akt (drugi odstavek 36. člena ZGJS), medtem ko ZZDej, ki ureja negospodarsko dejavnost, v času objave Javnega razpisa, tovrstnega akta ni predvideval, posledično pa ni bil obvezen niti glede na 36. člen ZJZP3. Dolžnost sprejetja koncesijskega akta kot načina za zagotavljanje javnosti, transparentnosti in konkurenčnosti v postopkih podeljevanja koncesij, pa ne izhaja niti iz 56. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (prosto opravljanje storitev). 4

23. V zvezi s tožbenimi navajanji, ki se nanašajo na podelitev začasne koncesije, pa sodišče pritrjuje toženi stranki, da to ni predmet tega postopka, zato jih sodišče kot nerelevantne zavrača. 24. Glede na navedeno je zato odločitev upravnega organa druge stopnje, da koncesije ne podeli in postopek ustavi, po presoji sodišča pravilna in zakonita. Zato tudi ni sledilo pobudi tožeče stranke za oceno ustavnosti prehodne in končne določbe sedmega odstavka 41. člena ZZDej-K in je tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

25. Odločitev o stroških temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po kateri v primeru, ko sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1 Tako tudi komentar k 64. členu Zakona o upravnem sporu s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2019, str. 366. 2 EVA 2015-2711-0033 3 Omenjeni zakon se glede podeljevanja koncesij v zdravstveni dejavnosti uporablja za vprašanja, ki v ZZDej niso urejena (prim. sodbo Vrhovnega sodišča X Ips 208/2013 z dne 17. 3. 2015) 4 Sklep Vrhovnega sodišča RS, št. X Ips 268/2014 z dne 12. 5. 2016