Jedro

Ker niti iz opisa kaznivega dejanja v izreku izpodbijane sodbe (v zvezi s katerim je obtoženec priznal krivdo), niti iz dokaznega postopka ne izhaja, da je obtoženec v zvezi s predmetnim kaznivim dejanjem oziroma na njegovi podlagi pridobil kakršnokoli premoženjsko korist, pri čemer iz opisa kaznivega dejanja izhaja le izvršitvena oblika proizvodnje konoplje rastline, ob zagotovo znanem dejstvu, da je bil obtožencu zasežen znesek v višini 7.090,00 EUR, je odločitev o odvzemu premoženjske koristi, ob povsem neizkazani vsebinski povezavi obtožencu zaseženega zneska z izvršitvijo obravnavanega kaznivega dejanja, po oceni višjega sodišča nepravilna in brez zakonsko utemeljene podlage. Ta ugotovitev je narekovala spremembo izpodbijane sodbe tako, da se odvzem premoženjske koristi, pridobljene s kaznivim dejanjem, obtožencu ne izreče.

Izrek

I. Pritožbi zagovornika se ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se obtoženemu A. A. ne izreče odvzem protipravne premoženjske korist v višini 7.090,00 EUR.

II. Pritožba okrožne državne tožilke se zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika – 1 (KZ-1), potem, ko je sprejelo njegovo priznanje krivde in mu za kaznivo dejanje izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen eno leto zapora in preizkusno dobo štirih let. Po petem odstavku 186. člena KZ-1 je obtožencu odvzelo predmete (navedene v izreku izpodbijane sodbe); po drugem odstavku 75. člena v zvezi s 74. členom KZ-1, pa je obtožencu odvzelo tudi 7.090,00 EUR, ki ustreza s kaznivim dejanjem pridobljeni protipravni premoženjski koristi. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka, glede potrebnih izdatkov in nagrade zagovornika, ki je bil zagovorniku postavljen po uradni dolžnosti pa je po prvem odstavku 97. člena ZKP odločilo, da bremenijo proračun.

2. Zoper navedeno sodbo sta se pritožila: - obtoženčev zagovornik glede odločbe o odvzemu (domnevne) protipravne premoženjske koristim in v zvezi s tem zaradi zagrešene bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona in zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter odločbe o kazenski sankciji. Predlagal je ugoditev pritožbi in spremembo izpodbijane sodbe v odločbi glede izrečenega odvzema premoženjske korist; podrejeno razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve prvostopenjskemu sodišču v novo odločanje glede odvzema domnevne protipravne premoženjske koristi; - okrožna državna tožilka zaradi odločbe o kazenski sankciji, s predlogom, da višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu izreče kazen zapora v višini enega leta, ki naj se izvrši kot vikend zapor.

3. Na pritožbo okrožne državne tožilke je odgovoril obtoženčev zagovornik in predlagal, naj višje sodišče pritožbo okrožne državne tožilke zavrne kot neutemeljeno.

4. Po proučitvi razlogov izpodbijane sodbe, navedb pritožnikov in spisovnih podatkov, višje sodišče ugotavlja, da je pritožba obtoženčevega zagovornika utemeljena, pritožba okrožne državne tožilke pa ni utemeljena.

**K pritožbi zagovornika obtoženega A. A.**

5. Obtoženčev zagovornik utemeljeno navaja, da niti iz opisa kaznivega dejanja, kot izhaja iz izreka izpodbijane sodbe in v zvezi s katerim je obtoženec tudi priznal krivdo, niti iz dokaznega postopka ne izhaja, da je obtoženec v zvezi s predmetnim kaznivim dejanjem oziroma na njegovi podlagi pridobil kakršnokoli premoženjsko korist. Iz opisa kaznivega dejanja izhaja le izvršitvena oblika proizvodnje konoplje rastline, posedovanje hašiševega olja in konoplje rastline, v zvezi s sprejemom priznanja krivde pa prvostopenjsko sodišče tudi ni preverjalo morebitnih okoliščin v zvezi s pridobitvijo kakršnekoli premoženjske koristi, ob zagotovo znanem dejstvu, da je bil obtožencu zasežen znesek v višini 7.090,00 EUR, na kar pritožnik utemeljeno opozarja. Zato je odločitev o odvzemu premoženjske koristi ob povsem neizkazani vsebinski povezavi obtožencu zaseženega zneska z izvršitvijo obravnavanega kaznivega dejanja, tudi po oceni višjega sodišča nepravilna in brez zakonsko utemeljene podlage. Ta ugotovitev je narekovala spremembo izpodbijane sodbe tako, da se odvzem premoženjske koristi, pridobljene s kaznivim dejanjem, obtožencu ne izreče. Ob taki ugotovitvi tudi ni potrebno, kar je sicer pritožnik predlagal za primer razveljavitve sodbe, natančnejše ugotavljanje in dokazovanje okoliščin v zvezi z lastništvom zaseženega denarja, ker so že gornje ugotovitve privedle do zaključka o neupravičeno odvzetem znesku obtožencu zaseženega denarja.

**K pritožbi okrožne državne tožilke:**

6. Pritožnica graja odločitev prvostopenjskega sodišča, ko je obtožencu izreklo pogojno obsodbo, ker po njeni oceni to ni primerna kazenska sankcija, ki ne ustreza teži in nevarnosti storjenega kaznivega dejanja in ne zadosti namenu kaznovanja. Ocenjuje, da je sodišče dalo prevelik poudarek okoliščinam, ki jih je sicer upoštevalo tudi tožilstvo, ko je podalo kaznovalni predlog za obtoženca na predobravnavnem naroku, in sicer za izrek kazni eno leto zapora, ki naj se izvrši kot vikend zapor.

Višje sodišče je glede na razloge izpodbijane sodbe, s katerimi je prvostopenjsko sodišče v točki 7 obrazložilo izbrano vrsto kazenske sankcije (pogojno obsodbo) in vsebinsko ovrednotilo ugotovljene olajševalne in obteževalne okoliščine ocenilo, da je navedenim razlogom upravičeno slediti. Pritožnica sicer posebej navaja okoliščine, ki jih je kot olajševalne upoštevalo prvostopenjsko sodišče, vendar zgolj navajanje, da je te okoliščine upoštevalo tudi tožilstvo, ko je podalo kaznovalni predlog, ne pomeni vsebinskega izpodbijanja, nepravilnosti in neprimernosti upoštevanih okoliščin, ne meneč se za razloge, ki tudi višje sodišče prepričujejo v pravilnost sprejete odločitve.

Okrožna državna tožilka vnovič poudarja skupno maso in veliko število rastlin prepovedane droge konoplje, čeprav spisovni podatki in uveljavljana sodna praksa, na katero se je sklicevalo prvostopenjsko sodišče, dejansko izkazuje pomembno odstopanje v smislu ocenjevanja teže kaznivega dejanja glede na preračun, kolikšna količina konoplje je bila dejansko proizvedena. Da je obtoženec proizvajal konopljo v posebej prirejenem prostoru, z ustreznimi tehničnimi sredstvi, so okoliščine, ki izhajajo tudi iz opisa kaznivega dejanja in se nanašajo na konkretizacijo zakonskih znakov kaznivega dejanja (proizvodnje in okoliščin le-te; vrste prepovedane droge), kar že samo po sebi predpostavlja tudi vložitev določenega denarnega zneska v vzpostavitev take proizvodnje in vnaprejšnje organiziranje in pripravo tovrstne proizvodnje.

7. Navedba pritožnice, da gojenje in preprodaja (pri čemer ta izvršitvena oblika obtožencu ni bila očitana, niti predmet dokazovanja) predstavlja veliko nevarnost za zdravje odjemalcev, med katerimi je veliko mladih ljudi, je nedvomno točna, vendar zatrjevana na povsem splošni ravni, tako, da v navedenem ni moč prepoznati kakšnih vsebinsko upoštevnih pomislekov v pravilnost konkretnemu obtožencu izrečene kazenske sankcije. Nenazadnje višje sodišče ugotavlja, da je tudi v pogojni obsodbi obtožencu določena kazen enega leta zapora, pri čemer je glede na določeno štiriletno preizkusno dobo moč ugotoviti, da navedeno ne predstavlja bistveno mileje izrečene kazenske sankcije, kot način izvršitve zapora z vikend zaporom, kar bi lahko privedlo do dokončne izvršitve kazni že po enem letu, tako pa bo obtoženi bistveno daljši čas na neke vrste življenjski preizkušnji in s tem v navedenem obdobju tudi imel možnost realnega dokazovanja predvsem sebi, da je zgolj pretnja zagrožene zaporne kazni zadostna, v kar prepričujejo navedeni in dokazno pravilno ocenjeni razlogi izpodbijane sodbe. Zavzemanjem pritožnice za izrek drugačne kazenske sankcije obtoženemu A. A. (zaporne kazni) z izvršitvijo vikend zapora, višje sodišče ni sledilo, ker pritožnica ni navedla enako močnih oziroma močnejših argumentov, kot jih je za sprejem odločitve navedlo prvostopenjsko sodišče, kar je narekovalo zavrnitev njene pritožbe kot neutemeljene.

8. Pri preizkusu izpodbijane sodbe v okviru določbe prvega odstavka 383. člena ZKP, višje sodišče prav tako ni ugotovilo kršitev na katere mora paziti po uradni dolžnosti, zato je ob oceni, da je pritožba obtoženčevega zagovornika utemeljena, pritožba okrožne državne tožilke pa neutemeljena, izpodbijano sodbo spremenilo v obsegu kot izhaja iz izreka te odločbe, v preostalem pa v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.