Jedro

Opravljanje nalog SV (in s tem tudi tožnika) na meji v ugotovljenih pogojih nima takšne posebne narave, da bi bilo v smislu sodbe C-742/19 absolutno nujno za zagotavljanje učinkovitega varovanja skupnosti, ali da bi vključevalo vojaško posredovanje oboroženih sil, ali da bi spoštovanje zahtev Direktive 2003/88/ES med opravljanjem dela na meji pomenilo tveganje za uspeh in s tem za dobro izpolnjevanje temeljnih funkcij varovanja nacionalne varnosti in ohranjanja ozemeljske celovitosti. Okoliščine, ki so jih izpostavile priče, niti ne utemeljujejo zaključka, da je bilo varovanje državne meje tako posebna dejavnost, da zanjo sistem rotacije zaposlenih, ki bi omogočal zagotoviti spoštovanje zahtev navedene direktive, ni bil primeren.

Zahteva po operativni učinkovitosti oboroženih sil zahteva soočenje s položaji, ki omogočajo najbolj natančno posnemanje pogojev, vključno z ekstremnimi, v katerih dejansko potekajo bojne vojaške operacije. Tega legitimnega cilja, kateremu je bilo podvrženo tudi delo tožnika, ne bi bilo mogoče doseči, če bi bilo treba med operativnim urjenjem spoštovati pravila Direktive 2003/88/ES o organizaciji delovnega časa.Delo tožnika v zvezi z usposabljanji in preverjanji pripravljenosti, glede katerega mu je bila odrejena stalna pripravljenost, je bilo tako izključeno s področja uporabe Direktive 2003/88/ES.

Glede preverjanja usposobljenosti je podana tudi izjema iz 2. alineje prvega odstavka izreka sodbe C-742/19, tj. da gre za tako posebno dejavnost, za katero sistem rotacije zaposlenih, ki bi omogočal zagotoviti spoštovanje zahtev direktive, ni primeren. Prvostopenjsko sodišče je namreč ugotovilo, da bi bilo tudi v primeru, če bi bil za potrebe preverjanja usposabljanja zagotovljen tolikšen kader, da bi bilo delo mogoče opraviti z rotacijo, to izvedeno na škodo kvalitete.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi v: - v I. in II. točki izreka v delu, ki se nanaša na odločitev za obdobje od avgusta 2019 do maja 2020, za julij 2020, september 2020 in od decembra 2020 do julija 2021, - v III. točki izreka, in se v tem delu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V ostalem se pritožba zavrne in se v nerazveljavljenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo primarni in podredni tožbeni zahtevek, s katerima je tožnik zahteval plačilo razlike v plači za čas stalne pripravljenosti, in sicer v mesečnih zneskih s pripadajočimi obrestmi, ki so razvidni iz I. in II. točke izreka prvostopenjske sodbe. Naložilo mu je, da je dolžan toženki povrniti 1.395,00 EUR stroškov postopka (III. točka izreka).

2. Tožnik se pritožuje zoper sodbo zaradi vseh pritožbenih razlogov. Uveljavlja kršitev iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker so v sodbi le našteta dejstva, ni pa dokazne ocene. Toženka je Direktivo 2003/88/ES inkorporirala v nacionalno zakonodajo, zato ni jasno, kaj bi pridobila z izključitvijo njene uporabe. Delo na meji je vsakodnevna in redna naloge SV, zato ne predstavlja vojaške operacije v pravem pomenu besede. Podana je kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker ni jasno, zakaj je sodišče štelo za dokazano, da sta bili glede dela na meji dve fazi. Ker ni upoštevalo zaključkov izvedenke v zvezi z operacijo A., je kršilo 243., 244., 245. in 254. člen ZPP. Morebitnih nejasnosti ni razčistilo s postavitvijo drugega izvedenca. Če je hotelo opreti sodbo na toženkino pričo (listino, ki jo je sestavil B. B.) in jo je štelo za strokovnjaka vojaške stroke, o čemer sodba sicer nima razlogov, bi moralo to pričo sodno zapriseči. Tega ni storilo, s čimer je tožniku kršilo pravico do izločitve tega "izvedenca". Vojaške pojme je tolmačilo tako, da ni jasno, na podlagi katere priče ali listine je kaj ugotovilo, kar pomeni kršitev iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Kršitev iz 14. točke citirane določbe je podana tudi zato, ker je obrazložitev, da je tožnik moral kot ocenjevalec pripadnike nadzorovati in ocenjevati ves čas usposabljanja, v nasprotju s preostalimi razlogi sodbe. To kršitev uveljavlja tudi glede ugotovitve sodišča, da bi tožnik v idealnih razmerah lahko imel namestnika, a je to v sedanjih pogojih neizvedljivo in neracionalno. Ureditev, da se pripravljenost za delo ne všteva v delovno obveznost in da je za ta primer predvideno le 50 % plačilo, krši tožnikove ustavne pravice. Tožbeni zahtevek je utemeljen že zato, ker kolektivna pogodba lahko določa pravice le ugodneje kot zakon, za obračun pripravljenosti na delovnem mestu v višini le 50 % pa ni zakonske podlage. Ugotovitev sodišča, da tožnik ni dokazal, koliko časa je efektivno delal med pripravljenostjo, je protispisna in pomeni kršitev iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Priglaša stroške pritožbe.

3. Toženka v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev. Priglaša stroške odgovora.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nadaljnji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da očitane bistvene kršitve niso podane, prav tako ne tiste, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti. Na ugotovljena dejstva je bilo materialno pravo uporabljeno delno zmotno.

6. Tožnik je bil zaposlen na delovnem mestu inštruktor opazovalec kontrolor v centru C., enota D. Za čas stalne pripravljenosti, ki mu je bila glede na ugotovitev sodišča odrejena za obdobje, ko se je udeleževal usposabljanj, preverjal pripravljenost enot (začetna in končna operativna zmogljivost) in varoval državno mejo, zahteva plačilo razlike med že izplačanim dodatkom v višini 50 % urne postavke osnovne plače in 100 % te urne postavke. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbena zahtevka, ki se razlikujeta v tem, da je primarni postavljen v neto zneskih (za obdobje od junija 2017 do oktobra 2021), podredni pa v bruto zneskih (za obdobje od maja 2017 do oktobra 2021).

7. Neutemeljeno je pritožbeno uveljavljanje kršitve iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki naj bi bila podana zato, ker naj bi sodišče le naštevalo dejstva, ne pa tudi obrazložilo, katero dejstvo je štelo za dokazano, ni dokazno ocenilo izpovedi prič ... Pritožbena navedba po vsebini ne predstavlja kršitve iz citirane določbe ZPP, ki je podana le, kadar je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Teh okoliščin pritožba niti ne konkretizira. Dejansko uveljavlja kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki pa ni podana. Izpodbijano sodbo je bilo mogoče preizkusiti, saj vsebuje jasne razloge dejanske in pravne narave, ki jih je sodišče prve stopnje štelo za odločilne. Dokazne zaključke je oprlo na povzete ključne izpovedi tožnika in prič.

8. Na podlagi 97.e člena Zakona o obrambi (ZObr; Ur. l. RS, št. 82/1994 in nadaljnji) se pripravljenost za delo ne všteva v število ur tedenske oziroma mesečne delovne obveznosti, razen v primeru, če mora delavec v času pripravljenosti za delo dejansko delati. Za ta spor je pomembna sodba Sodišča EU C-742/19, ki opredeljuje izjeme, v katerih je treba člen 1(3) Direktive 2003/88/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 4. 11. 2003 o določenih vidikih organizacije delovnega časa (v nadaljevanju: Direktiva 2003/88/ES)1 v povezavi s členom 4(2) PEU razlagati tako, da je dejavnost, ki jo opravlja vojaška oseba, izključena s področja uporabe te direktive. Obstoj teh izjem je treba upoštevati tudi pri presoji dejavnosti, v zvezi s katerimi je bila pripadnikom Slovenske vojske (v nadaljevanju: SV) odrejena stalna pripravljenost za delo na določenem kraju. V primeru ugotovitve, da izjema ni podana, se stalna pripravljenost šteje v delovni čas.

9. Po mnenju pritožbe je treba vsako stalno pripravljenost na določenem kraju šteti v delovni čas, saj je toženka Direktivo 2003/88/ES (torej tudi določbe o delovnem času) inkorporirala v nacionalno zakonodajo, zato ni jasno, kaj bi pridobila z izključitvijo uporabe te direktive, z ureditvijo stalne pripravljenosti pa zasleduje le nižje plačilo delavcem. Pritožbena navedba ni utemeljena. Glede na stališča v sodbi C-742/19 (prim. 60. in 64. točko) vseh dejavnosti pripadnikov vojske res ni mogoče izključiti iz uporabe Direktive 2003/88/ES, to pa pomeni, da je bilo sodišče prve stopnje dolžno ugotavljati, ali so bile takšne narave tudi dejavnosti, v zvezi s katerimi je bila tožniku odrejena pripravljenost, oziroma ali je bila podana izjema, ki utemeljuje izključitev uporabe direktive.

10. Nedovoljeno pritožbeno novoto (prvi odstavek 337. člena ZPP) predstavlja pritožbena navedba, da toženka ni imela razloga za odreditev stalne pripravljenosti s priznanjem zgolj polovičnega plačila, ker so vsi pripadniki delali v neenakomerno razporejenem delovnem času in bi jim morala ure, ki so jih v referenčnem obdobju opravili preko normiranega delovnega časa, plačati kot nadure.

11. Glede stalne pripravljenosti, ki se nanaša na delo tožnika v zvezi z varovanjem državne meje, iz izpodbijane sodbe izhaja, da je to delo potekalo v okviru t. i. operacije A. Prvostopenjsko sodišče je ocenilo, da je to delo pomenilo vojaško operacijo v pravem pomenu besede v smislu izjeme iz 1. alineje prvega odstavka izreka sodbe C-742/19. Tej presoji pritožba nasprotuje z zatrjevanjem, da se ta izjema ne nanaša na vsakodnevne in redne naloge SV, kar je bilo tudi delo tožnika na meji; podobno je bilo ohranjanju javnega reda, saj so pripadniki SV pomagali policiji pri njihovem delu nadzora meje. Pritožbena navedba je utemeljena. Sodišče prve stopnje je sicer pravilno povzelo ključna izhodišča sodbe C-742/19 (zlasti točke 56, 77, 78), na katerih temelji obravnavana izjema: merilo za izključitev dejavnosti s področja uporabe Direktive 2003/88/ES temelji na posebni naravi nalog, ki upravičuje odstopanje od pravil na področju zaščite varnosti in zdravja delavcev zaradi absolutne nujnosti zagotavljanja učinkovitega varovanja skupnosti; vpoklicani za sodelovanje pri operacijah, ki vključujejo vojaško posredovanje oboroženih sil države članice, opravljajo dejavnost, ki mora biti v celoti izključena s področja uporabe Direktive 2003/88/ES; spoštovanje zahtev direktive med trajanjem operacij bi pomenilo tveganje za njihov uspeh - ta je pogojen s tem, da je mogoče zahtevati popolno predanost vpletenih pripadnikov oboroženih sil v daljših obdobjih - ter zato za dobro izpolnjevanje temeljnih funkcij varovanja nacionalne varnosti in ohranjanja ozemeljske celovitosti držav članic. Kljub temu je sodišče prve stopnje ugotovljena dejstva v zvezi z varovanjem državne meje materialnopravno napačno tolmačilo kot vojaško operacijo v pravem pomenu besede, kar bo obrazloženo v nadaljevanju.

12. Iz prvostopenjskih ugotovitev izhaja, da so bile z Ukazom za delovanje sil SV v podporo Policiji pri širšem varovanju državne meje z dne 24. 7. 2019 med drugim formirane namenske sile za delo na meji, ki so bile napotene na petdnevno opravljanje nalog, določena je bila organizacija delovanja (poveljevanje skladno z linijo PINK) in večja angažiranost tehničnih sredstev, poenoteni so bili standardi specialističnega usposabljanja, določene so bile naloge SV (opazovanje, mešane patrulje s policisti, samostojne patrulje, postavitev, vzdrževanje in deponiranje materialnih sredstev za izdelavo začasnih tehničnih ovir ter podpora policiji pri varovanju ovir, logistična podpora policiji in drugim državnim organom ...). Patruljiranje v mešanih patruljah se je izvajalo po standardih Policije, ostale naloge pa po standardih SV. Tožnik je opravljal delo v 12-urnih ciklusih, v preostalem pa je bil v pripravljenosti v vojašnici in čakal na morebiten prihod večjega števila migrantov, v primeru katerega bi moral nastopiti z delom na meji. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da s temi okoliščinami ni mogoče materialnopravno utemeljiti izključitve uporabe Direktive 2003/88/ES, saj niso takšne narave, da bi delo tožnika pomenilo vojaško operacijo v pravem pomenu besede. Nadzor na meji spada v pristojnost Policije (četrti člen Zakona o nadzoru državne meje - ZNDM-2; Ur. l. RS, št. 60/2007 in nadaljnji), namen nalog SV oziroma njeno poslanstvo pa je bilo po prvostopenjski ugotovitvi v podpori Policiji pri varovanju državne meje, določenih objektov in območij, s ciljem preprečevanja nezakonitih prehodov državne meje. Pri tem do aktivacije 37.a člena ZObr, tj. do podelitve izjemnih pooblastil SV pri širšem varovanju državne meje, kar bi po prvostopenjski ugotovitvi predstavljalo vojaško posredovanje oboroženih sil, ni prišlo. Opravljanje nalog SV (in s tem tudi tožnika) na meji v navedenih pogojih nima takšne posebne narave, da bi bilo v smislu sodbe C-742/19 absolutno nujno za zagotavljanje učinkovitega varovanja skupnosti, ali da bi vključevalo vojaško posredovanje oboroženih sil (po navedbah toženke je bil namen dela na meji kontrola nad migracijami), ali da bi spoštovanje zahtev Direktive 2003/88/ES med opravljanjem dela na meji pomenilo tveganje za uspeh in s tem za dobro izpolnjevanje temeljnih funkcij varovanja nacionalne varnosti in ohranjanja ozemeljske celovitosti. Konkretne okoliščine, ki bi upravičevale takšno posebno naravo dejavnosti, namreč niso bile ugotovljene. Pač pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da SV sodeluje s Policijo pri širšem varovanju državne meje že od septembra 2015, kar le dodatno potrjuje, da gre za kontinuirano, že nekajletno običajno podporno nalogo SV. Nenazadnje niti ukaz z dne 24. 7. 2019 ne govori o vojaški operaciji na državni meji, temveč zgolj o vojaških nalogah.

13. Na drugačno presojo tožnikovega dela na meji ne vpliva niti prvostopenjska ugotovitev, da je bil sistem pripravljenosti odrejen zaradi časa odzivnosti pripadnikov SV na prihod večjega števila migrantov. Iz 72. točke sodbe C-742/19 je mogoče sklepati, da sta odzivnost in vojaška operacija dva različna pojma. Sodišče EU je namreč pojasnilo, da za vsako vojaško osebo velja zahteva po razpoložljivosti, v skladu s katero mora biti sposobna začeti delati v zelo kratkem času. Sicer dopušča, da uporaba pravil iz Direktive 2003/88/ES lahko ovira učinkovito izpolnjevanje zahteve po razpoložljivosti, če se dejavnost opravlja v okviru vojaške operacije, vendar pa, kot je bilo že obrazloženo, v tem sporu varovanje državne meje ni vojaška operacija v pravem pomenu besede. Ker primarni namen takšne vojaške operacije ni pridobivanje znanj in izkušenj, te izjeme ni mogoče utemeljiti niti s prvostopenjsko ugotovitvijo, da je bila stalna pripravljenost odrejena tudi zaradi pridobitve znanja enot za morebitna bojna stanja na meji,2 ko bi delo potekalo podobno, a s spremenjenimi pooblastili SV.

14. Sodišče prve stopnje je zaradi razjasnitve pojma vojaška operacija v pravem pomenu besede postavilo izvedenski organ (Katedra E. pri Fakulteti F. Univerze v G.), ki je ta pojem navezal na bojno delovanje (bitke in boji) ter menil, da operacija A., ki tega elementa ni vključevala, ni vojaška operacija. Takšno stališče izhaja tudi iz listinskega dokazila tožnika - mnenja H. H. (ista katedra). Sodišče prve stopnje njuni mnenji ni štelo za pravilni. Za pravilno je označilo mnenje B. B., ki ga je predložila toženka, in zaključilo, da je delo SV na meji predstavljalo nebojno nalogo kot zaporedje usklajenih načrtovanih dejavnosti za doseganje operativnih in posledično strateških ciljev, kar ustreza pojmu vojaške operacije. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da postavitev izvedenskega organa oziroma predložitev stališč drugih strokovnjakov za namene razlage obravnavanega pojma niti ni bilo ustrezno dokazilo in zato tudi niso ključnega pomena za odločitev. Sodišče prve stopnje je namreč na drugem mestu pravilno obrazložilo, da je bilo pojem vojaške operacije v pravem pomenu besede dolžno razložiti samo, in sicer skozi upoštevanje razlogov sodbe C-742/19 (kar je tudi storilo). Glede na navedeno ni utemeljena pritožbena navedba o kršitvi iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi bilo nejasno, na podlagi katere priče ali listine je sodišče tolmačilo vojaške pojme. Prav tako niso ključnega pomena kršitve, ki jih v povezavi z izvedenskim mnenjem uveljavlja pritožba (prvi odstavek 360. člena ZPP).

15. Ni pomembno, da so tožnik, I. I. in J. J. delo na meji označili za vojaško operacijo v pravem pomenu besede. Svoje mnenje so utemeljili s tem, da to nalogo dobi četa na podlagi ukaza, da gre za kompleksen skupek nalog, pri katerih sodelujejo vse enote SV, združene pod enotnim poveljevanjem in z enotnim ciljem, da se morajo pripadniki SV koordinirati tako med seboj kot s Policijo ... Pritožbeno sodišče ugotavlja, da te okoliščine ne predstavljajo elementov, za katere je že obrazložilo, da opredeljujejo vojaško operacijo v pravem pomenu besede v smislu sodbe C-742/19. 16. Prvostopenjsko sodišče je štelo, da sta bili glede dela na meji dve fazi, saj je bilo pred ukazom z dne 24. 7. 2019, ki je za to delo odredil stalno pripravljenost, delo organizirano z rotacijami zaposlenih, ki so se vozili na delo in iz dela. Tej ugotovitvi pritožba očita kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi ne bilo jasno, zakaj je sodišče obstoj dveh faz štelo za dokazanega. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da očitek ni utemeljen, saj imajo razlogi sodbe v tem delu oporo v trditvah tožnika, izpovedih zaslišanih in v vsebini ukaza z dne 24. 7. 2019. Dejstvo, da so bile pred tem ukazom organizirane rotacije, pa nenazadnje glede dela na meji izključuje tudi obstoj izjeme iz 2. alineje prvega odstavka izreka sodbe C-742/19, ki jo je toženka tudi uveljavljala (sicer posplošeno). Iz dokazov namreč ne izhaja, da bi delo tožnika na meji (tudi po 24. 7. 2019) imelo takšne posebnosti, da bi ga lahko neprekinjeno opravljal le tožnik oziroma da bi bilo v primeru uporabe določb Direktive 2003/88/ES poseženo v bistveni vidik nalog, ki jih je moral tožnik na meji običajno opravljati.3 Okoliščine, ki so jih izpostavile priče (enote so namensko usposobljene za delo na meji, velja enotna organizacija, ki poskrbi za seznanitev s situacijo na terenu ob vsakem nastopu dela, učinkovitost kontrole pripadnikov …), ne utemeljujejo zaključka, da je bilo varovanje državne meje tako posebna dejavnost, da zanjo sistem rotacije zaposlenih, ki bi omogočal zagotoviti spoštovanje zahtev navedene direktive, ni bil primeren.

17. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da varovanje državne meje ne utemeljuje niti izjeme iz 3. alineje prvega odstavka izreka sodbe C-742/19. Ta izjema je pogojena z dejstvom, da se dejavnost opravlja v okviru izrednih dogodkov, katerih resnost in obseg zahtevata sprejetje ukrepov, ki so nujni za zaščito življenja, zdravja in varnosti skupnosti ter katerih dobra izvedba bi bila ogrožena, če bi bilo treba upoštevati vsa pravila, določena z Direktivo 2003/88/ES. Glede na 59. točko citirane sodbe je o takšnem izrednem dogodku mogoče govoriti v primeru okoliščin, ki so po svoji teži in obsegu izredne, kot so npr. naravne in tehnološke nesreče, atentati ali hude nesreče ... Takih okoliščin v tem sporu sodišče prve stopnje pravilno ni ugotovilo, saj ne izhajajo niti iz trditev strank niti iz izvedenih dokazov.

18. Ker glede na vse obrazloženo delo na meji ni predstavljalo izjeme od uporabe Direktive 2003/88/ES, je treba v zvezi s tem delom odrejeno stalno pripravljenost tožnika šteti v delovni čas. Za takšen primer ZObr in Kolektivna pogodba za javni sektor (KPJS; Ur. l. RS, št. 57/2008 in nadaljnji) ne določata posebne višine plačila, saj urejata le plačilo pripravljenosti izven delovnega časa. Glede na to je mogoče upoštevati le splošna pravila o plačilu, ki delavcu pripada za delovni čas (prim. VIII Ips 196/2018). To pomeni, da za ure v času pripravljenosti, ki se štejejo v delovni čas, tožniku pripada razlika med 100 % plačilom osnovne plače in že plačanim dodatkom za pripravljenost za ta čas.

19. Ker prvostopenjsko sodišče še ni ugotavljalo dejanskega stanja glede višine tožbenega zahtevka, je pritožbeno sodišče razveljavilo prvostopenjsko sodbo v tistem delu I. in II. točke izreka, ki se nanaša na odločitev za obdobje od avgusta 2019 do maja 2020, za julij 2020, september 2020 in od decembra 2020 do julija 2021, posledično pa tudi stroškovni del odločitve (prvi odstavek 355. člena ZPP). Iz trditev tožnika v zvezi s postavljenim zahtevkom (l. št. 27) je namreč razvidno, da mu je bila v teh mesecih odrejena stalna pripravljenost glede dela na državni meji. Ker naj bi bila v nekaterih mesecih, ki jih obsega razveljavitveni del odločitve (februar, marec, maj in junij, vse v letu 2021), stalna pripravljenost odrejena tudi v zvezi s terenskim delom (usposabljanja), je v ponovljenem sojenju sodišče prve stopnje dolžno ugotoviti, koliko ur stalne pripravljenosti v teh mesecih odpade na delo na meji, saj le za to delo tožniku pripada razlika v plači. Dolžno je raziskati in se opredeliti do vseh ugovorov toženke, ki jih je podala v zvezi z višino tožbenega zahtevka, ter nato o razveljavljenem delu ponovno odločiti. Pri odločitvi, da del izpodbijane sodbe razveljavi ter zadevo vrne v novo sojenje, je pritožbeno sodišče upoštevalo, da sodišče prve stopnje o višini tožbenega zahtevka sploh še ni ugotavljalo dejanskega stanja. Če bi pritožbeno sodišče opravilo obravnavo, bi dejstva, povezana z višino terjatve, prvič ugotavljalo in dokazno ocenjevalo pritožbeno sodišče, to pa ni namen pritožbenega postopka, ampak je v preizkusu odločitve, ki jo sprejme sodišče prve stopnje. Vrnitev zadeve sodišču prve stopnje glede na datum vložitve tožbe tudi ne bo povzročila (hujše) kršitve strankine pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja.

20. Glede pripravljenosti, ki je bila tožniku odrejena zaradi terenskih vaj oziroma usposabljanj (drugih pripadnikov) in preverjanj pripravljenosti enot, je sodišče prve stopnje sicer pravilno ugotovilo, da ne utemeljuje izjeme, ki bi pomenila začetno usposabljanje tožnika. Pravilno pa je zaključilo, da se ta stalna pripravljenost ne šteje v delovni čas, ker je šlo za dejavnost vojaške osebe, ki je potekala v okviru operativnega urjenja (izjema iz prvega odstavka izreka sodbe C-742/19). Zaključek je oprlo na izpovedi tožnika in prič, iz katerih izhaja, da je obravnavana dejavnost potekala v naslednjih okoliščinah: usposabljanje poteka za udeležbo na mirovnih operacijah, največ za misije; usposabljanje pripadnikov in preverjanje bojne usposobljenosti določene enote poteka kontinuirano več dni; pripadniki enote so izpostavljeni stresnim pogojem, pomanjkanju spanja oziroma drugim vojni podobnim razmeram; v teh pogojih je nesprejemljivo, da bi po 8 ali 12-urnem delavniku katerikoli pripadnik zapustil območje in odšel domov, njegovo delo pa prevzel drug pripadnik, ki bi prišel od doma, ker bi to vplivalo na rezultate preverjanja in s tem na oceno usposobljenosti; ob preverjanju mora enota dokazati izpolnjevanje predpisanih standardov v določenih pogojih, npr. ponoči, 76 ur skupaj; preverjanje ne more potekati drugače kot tako, da ta čas ocenjevalec preživi z enoto ...

21. Na terenskih kolektivnih usposabljanjih so pripadniki izpostavljeni pogojem, kakršni bi bili v primeru, če bi SV morala uresničiti svoje poslanstvo, ki je v odvračanju napada in zagotavljanju nacionalne neodvisnosti, nedotakljivosti in celovitosti države (2. člen ZObr v zvezi s prvim odstavkom 20. člena Zakona o službi v Slovenski vojski - ZSSloV; Ur. l. RS, št. 67/2008 in nadaljnji). Uporaba določb prava Unije (določb o organizaciji delovnega časa) ne sme preprečevati izpolnjevanja posebnih nalog, ki jih vsaka država članica ob upoštevanju svojih zavez in odgovornosti določi za svoje oborožene sile, da bi ohranila svojo ozemeljsko celovitost in varovala svojo nacionalno varnost, pri čemer so s področja uporabe Direktive 2003/88/ES izključene vse dejavnosti, ki spadajo v operativno urjenje (usposabljanje), ki se zahteva od pripadnikov oboroženih sil (45. in 80. točka sodbe C-742/19). Kot je pravilno poudarilo sodišče prve stopnje, zahteva po operativni učinkovitosti oboroženih sil zahteva soočenje s položaji, ki omogočajo najbolj natančno posnemanje pogojev, vključno z ekstremnimi, v katerih dejansko potekajo bojne vojaške operacije. Tega legitimnega cilja, kateremu je bilo podvrženo tudi delo tožnika, ne bi bilo mogoče doseči, če bi bilo treba med operativnim urjenjem spoštovati pravila Direktive 2003/88/ES o organizaciji delovnega časa. Pritožbeno sodišče tako soglaša s prvostopenjsko presojo, da je bilo delo tožnika v zvezi z usposabljanji in preverjanji pripravljenosti, glede katerega mu je bila odrejena stalna pripravljenost, izključeno s področja uporabe Direktive 2003/88/ES, saj je kot operativno urjenje (usposabljanje) spadalo v okvir izjeme iz 1. alineje prvega odstavka izreka sodbe C-742/19. 22. Kot je bilo že obrazloženo, je presoja pravnega standarda pridržana sodišču. Sodišče prve stopnje je obrazložilo, da je že iz zaslišanja prič ugotovilo pomen, ki ga ima kolektivno usposabljanje (katerega del je operativno urjenje) za operativnost SV. Nenazadnje je tudi tožnik sam v izpovedi potrdil, da je ta pripravljenost potekala v okviru operativnega urjenja. Glede na navedeno niti ni odločilnega pomena, da je tudi izvedenka kot operativno štela tisto urjenje, ki razvija, ohranja ali izboljšuje operativno pripravljenost posameznikov ali enot, in ocenila, da je tožnik v takem urjenju sodeloval. 23. Pravilna je prvostopenjska presoja, da je glede preverjanja usposobljenosti podana tudi izjema iz 2. alineje prvega odstavka izreka sodbe C-742/19, tj. da gre za tako posebno dejavnost, za katero sistem rotacije zaposlenih, ki bi omogočal zagotoviti spoštovanje zahtev direktive, ni primeren. Zmotna je pritožbena navedba o kršitvi iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi ugotovitev sodišča o tem, "da bi tožnik v idealnih razmerah lahko imel namestnika, a je to v sedanjih pogojih neizvedljivo in neracionalno", ne bila podprta z dokazno oceno. Sodišče prve stopnje je resda povzelo to, v pritožbi izpostavljeno izpoved J. J., ter tudi ugotovilo, da bi tožnika zaradi njegove visoke usposobljenosti toženka le s težavo nadomestila. Vendar pa ti okoliščini, ki sta povezani z vprašanjem zadostnega števila kadra (to vprašanje ne sme biti pomembno pri presoji obstoja izjeme), nista bili ključnega pomena za ugotovitev obravnavane izjeme, kot to zmotno meni pritožba. Prvostopenjsko sodišče je namreč ugotovilo, da bi bilo tudi v primeru, če bi bil za potrebe preverjanja usposabljanja zagotovljen tolikšen kader, da bi bilo delo mogoče opraviti z rotacijo, to izvedeno na škodo kvalitete. Upoštevajoč izpovedi tožnika in prič je pravilno utemeljilo, da je za oceno usposobljenosti enote bistvena prisotnost istega ocenjevalca ves čas trajanja usposabljanja oziroma preverjanja. Iz njihovih izpovedi namreč izhaja, da sistem rotacije ni primeren, saj je treba pri preverjanju spremljati delovanje enote skozi daljše časovno obdobje, kot je trajanje izmene; zaradi kvalitete ocene usposobljenosti je potrebna kontinuirana prisotnost tistega, ki izvaja preverjanje; odhod takega pripadnika domov po koncu izmene in zamenjava s strani drugega ocenjevalca bi izjalovila namen preverjanja; v primeru rotacije ocena ne bi bila realna, ker bi en ocenjevalec videl le del delovanja enote, v katerem ta npr. standardov ni dosegla, drugi ocenjevalec pa bi videl del, v katerem jih je dosegla …

24. Zmotno je pritožbeno uveljavljanje kršitve iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi bila obrazložitev sodbe o tem, da je tožnik moral pripadnike nadzorovati in ocenjevati ves čas usposabljanja, v nasprotju z razlogom sodbe o tem, da je bil v pripravljenosti in ni delal nič. Sodišče prve stopnje je v okviru povzemanja izpovedi prič resda navedlo tudi, da mora enota dokazati, ali izpolnjuje predpisane standarde v posebnih pogojih, npr. ponoči, 76 ur skupaj, ter da je pri preverjanju treba spremljati delovanje enote skozi daljše časovno obdobje, vendar ni ugotovilo, da bi tožnik moral nadzorovati in ocenjevati pripadnike ves čas (kar pomeni 24 ur vsak dan) in da ni delal nič.

25. Ker ugotovljeni izjemi pomenita, da se stalna pripravljenost ne šteje v delovni čas, je tožbeni zahtevek za plačilo razlike v plači neutemeljen v delu, ki se nanaša na dejavnost usposabljanja in preverjanja usposobljenosti. Zavrnilna odločitev je tako pravilna za vsa obdobja, ki jih pritožbeno sodišče ni razveljavilo. V tem delu je pritožbo zavrnilo in prvostopenjsko odločitev potrdilo (353. člen ZPP). V ponovljenem sojenju je sodišče prve stopnje dolžno upoštevati, da je v mesecih, ko je bila tožniku odrejena stalna pripravljenost tako zaradi dela na meji kot zaradi usposabljanj oziroma preverjanj pripravljenosti, in ki ga je pritožbeno sodišče razveljavilo, treba ugoditi tožbenemu zahtevku le za ure stalne pripravljenosti, za katere bo ugotovilo, da se nanašajo na delo na meji, zavrniti pa ga mora za ure, ki odpadejo na usposabljanje in preverjanje pripravljenosti.

26. Pritožba zatrjuje, da ureditev, po kateri se pripravljenost za delo ne všteva v delovno obveznost in ki za ta primer predvideva le 50 % plačilo (druga odstavka 97.e člena ZObr in 46. člena KPJS), krši ustavne pravice, in sicer: 32. člen URS o svobodi gibanja (obveza po prisotnosti na delovnem mestu pomeni za delavca prisilno omejitev); 49. člen URS o svobodi dela (delavec mora opravljati delo proti svoji volji za polovično plačilo); 66. člen URS o varstvu dela (delavce se sili, da se ne zaposlujejo, ker ne želijo delati za polovično plačo). Pritožbena navedba ni utemeljena, saj izhaja iz predpostavke, da se stalna pripravljenost mora vedno všteti v delovni čas tožnika, kar pa zaradi dopustnih izjem, ki izključujejo uporabo Direktive 2003/88/ES, ne drži. Kot je še poudarjeno v 97. točki sodbe C-742/19, način (višina) plačila delavcev za obdobja razpoložljivosti za delo ne spada na področje uporabe Direktive 2003/88/ES, temveč na področje nacionalnega prava, direktiva pa ne nasprotuje uporabi ureditve države članice, kolektivne pogodbe ali odločbe delodajalca, ki za plačilo razpoložljivosti za delo razlikuje med obdobji, v katerih se delo dejansko opravi, in obdobji, v katerih se ne opravi nobeno dejansko delo.

27. Neutemeljena je pritožbena navedba, da je tožbeni zahtevek (tudi v primeru obstoja izjeme) utemeljen že zato, ker kolektivna pogodba lahko določa pravice delavca le ugodneje kot zakon, za obračun pripravljenosti na delovnem mestu v višini le 50 %, kot to določa 46. člen KPJS, pa ni zakonske podlage. Glede te določbe pritožbeno sodišče ne ugotavlja neustavnosti oziroma nezakonitosti, saj predstavlja realizacijo 32. člena Zakona o sistemu plač v javnem sektorju (ZSPJS; Ur. l. RS, št. 56/2002 in nadaljnji), ki določa, da javnim uslužbencem pripada dodatek za stalno pripravljenost, katerega višina se določi s kolektivno pogodbo za javni sektor.

28. Ugotovitvi sodišča, da tožnik ni dokazal, koliko časa je delal efektivno med pripravljenostjo, pritožba očita kršitev iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in jo utemeljuje s tem, da je tožnik podal trditve o nalogah, ki jih je opravljal med pripravljenostjo in o njihovem trajanju v obsegu najmanj ene ure, večinoma pa dlje, da so tožnik in priče potrdili, da je med vsako pripravljenostjo opravil več kot eno uro efektivnega dela, da je sodišče štelo za dokazano, da je v času pripravljenosti delal ... Pritožbena navedba (ki v tem sporu dejansko lahko pride v poštev le glede časa, ko se tožniku stalna pripravljenost ne všteva v delovni čas), ni utemeljena. Po vsebini ne predstavlja očitane kršitve, temveč nestrinjanje z dokazno oceno. Tožnik za plačilo dejansko opravljenega dela tekom pripravljenosti sicer ni postavil posebnega tožbenega zahtevka. Tudi v pritožbi navaja, da če sodišče že ni ugodilo celotnemu zahtevku, bi mu moralo vsaj v delu, ki se je nanašal na efektivno delo (torej iz naslova druge dejanske in pravne podlage, ki velja za plačilo stalne pripravljenosti). V trditvah je naloge, ki naj bi jih opravljal med pripravljenostjo, naštel primeroma, toženka jih je prerekala. Tudi časovno opredelitev trajanja tega dela je podal splošno. Priče so resda pretežno potrdile, da je v času pripravljenosti delal, a gre za splošne izpovedi, ki tudi niso enotne (več ur, eno do dve uri, ob četrtkih dlje ipd.). Prvostopenjsko sodišče je pravilno obrazložilo, da bi moral tožnik za vsak dan konkretno navesti, kakšno delo je opravljal v stalni pripravljenosti in kako dolgo. Čeprav je štelo kot dokazano, da je v stalni pripravljenosti delal priprave in analize, je pravilno zaključilo, da mu tudi upoštevajoč njegovo izpoved in izpovedi prič, ki so glede trajanja tega dela različne, ne more priznati določenega števila dodatno opravljenih ur dela. Pritožbeno zavzemanje, da bi moralo ugotoviti, da je delal vsaj eno uro tekom posamezne odrejene pripravljenosti oziroma vsaj eno uro na dan ali na mesec, ali za vsak sklop nalog po eno uro, kaže zgolj na to, da niti tožnik ne konkretizira določno, priznanje kolikšnega števila ur dela in v katerem časovnem obdobju naj bi mu pripadalo.

29. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (prvi odstavek 165. člena ZPP).

1 Po členu 1(3) Direktive 2003/88/ES se ta uporablja za vse sektorje dejavnosti (javne in zasebne) v skladu s členom 2 Direktive Sveta z dne 12. 6. 1989 o uvajanju ukrepov za spodbujanje izboljšav varnosti in zdravja delavcev pri delu (89/391/EGS). V 2(2) členu Direktive 89/391/EGS je določeno, da se ta ne uporablja tam, kjer ji posebne značilnosti nekaterih posebnih dejavnosti javnih služb, kakršne so tudi oborožene sile, neizogibno nasprotujejo. 2 Tožnik ni trdil, da bi v okviru varovanja državne meje opravljal naloge v zvezi z usposabljanjem in preverjanjem pripravljenosti pripadnikov. 3 Smiselno prim. C-211/19.