Jedro

Odškodninska terjatev po 263. členu ZGD-1 je sui generis korporacijska terjatev.

Položaj članov organov vodenja do družbe je podoben mandatnemu razmerju (pogodba o naročilu). V konkretnem primeru gre tako za poslovno odškodninsko obveznost, katere zastaranje se presoja po tretjem odstavku 352. člena OZ. Zastaralni rok znaša pet let in je začel teči prvi dan po dnevu, ko je oškodovanec (tožeča stranka) imel pravico zahtevati njeno izpolnitev.

Določbo 283. člena ZGD-1 je na podlagi jezikovne, kot tudi namenske razlage mogoče tolmačiti le na ta način, da se nanaša zgolj na člane uprave, ko so ti v funkciji in ne na bivše člane uprave. Namen navedenega člena je v preprečitvi kolizije interesov med družbo in članom uprave, ki družbo praviloma zastopa. Med aktualnim članom uprave kot zastopnikom družbe in bivšim članom uprave pa ni kolizije interesov, zaradi katere bi bilo potrebno zastopanje družbe s strani predsednika nadzornega sveta. Iz navedenega sledi, da predsednik nadzornega sveta zastopa družbo proti članom obstoječe uprave, ne pa tudi proti bivšim članom uprave, ki jim je mandat že prenehal. Pritožbeno sodišče se pridružuje stališču prvostopenjskega sodišča, da je potrebno upoštevati splošno določbo prvega odstavka 266. člena ZGD-1, ki določa, da uprava zastopa družbo in je tako tudi pooblaščena za izdajo pooblastila za vložitev odškodninske tožbe.

Člani uprave so tisti, ki morajo dokazati, da so ravnali vestno in pošteno. Druge elemente odškodninske odgovornosti pa mora dokazati oškodovanec (škodo ravnanje uprave, škodo in vzročno zvezo med ravnanjem in nastalo škodo).

Če bi tožena stranka redno spremljala izvajanje pogodbe v krajših časovnih terminih, bi tudi takrat že lahko ugotovila, da je vztrajanje pri izpolnjevanju takšne nespremenjene pogodbe očitno negospodarno.

Toženca sta plačevala račune, čeprav v skladu s sklenjeno pogodbo, vendar so zneski očitno večkratno presegali dejansko protivrednost opravljenih storitev nasprotne stranke. Takšno ravnanje ni v dobro družbe in ni v skladu s pravili poslovodne stroke, saj je potrebno za plačane denarne zneske pridobiti predmete ali storitve v ekvivalentni protivrednosti. Toženca pa sta kljub temu, da so jima bili znani podatki, da je bil obseg storitev v letu 2005 kar za 80% manjši od predvidenega, tudi v letu 2006 vztrajala pri nadaljevanju pogodbe pod istimi pogoji in še naprej plačevala dogovorjene pavšalne zneske. V okoliščinah, ko je bila pogodba sklenjena za pavšal le na podlagi predvidevanj in brez konkretne izmere obsega potrebnih storitev nasprotne stranke, predstavlja tudi opustitev sprotnega nadzora nad dejanskim obsegom opravljenih storitev nasprotne stranke, kršitev dolžne skrbnosti.

Ob pravilni uporabi pravila proste podjetniške presoje (business judgment rule) bi toženca tudi morala pridobiti primerne informacije, česar pa nista storila, saj nista zahtevala ustreznih analiz pred sklenitvijo pogodbe, v času izvajanja pogodbe pa njenih učinkov nista spremljala, saj sta kljub zgolj približno 17% realizaciji predvidenega obsega pogodbe, nadaljevala njeno izvajanje brez kakršnihkoli prilagoditev, čeprav je bilo v tisti fazi že jasno, da ni ekvivalentnosti dajatev in se tako tožeči stranki povzroča škoda.

Izrek

I. Pritožbi prvega toženca in drugega toženca se zavrneta in se izpodbijana sodba potrdi.

II. Dopolnitev pritožbe prvega toženca, vložena dne 25. 1. 2017, se kot prepozna zavrže. III. Toženca sama nosita svoje pritožbene stroške, dolžna pa sta v roku 15 dni solidarno povrniti tožeči stranki stroške pritožbenega postopka v znesku 3.422,83 EUR in stroške revizijskega postopka v znesku 9.262,72 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku petnajstdnevnega roka dalje, do izpolnitve obveznosti.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo toženi stranki A. A. in B. B. naložilo, da morata plačati tožeči stranki znesek 360.043,12 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega zneska do plačila (točka I izreka), za znesek 24.455,88 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi je tožbeni zahtevek (zaradi zastaranja) zavrnilo (točka II izreka), tožencema je še naložilo, da sta dolžna nerazdelno povrniti pravdne stroške tožeči stranki v znesku 9.610,86 EUR in prvi toženec A. A. sam še znesek 12,00 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Toženca sta zoper sodbo vložila pravočasni pritožbi, prvi toženec pa še pravočasno prvo dopolnitev pritožbe. Prvi toženec je nato dne 25. 1. 2017 vložil še drugo dopolnitev pritožbe, ki pa je glede na to, da je petnajstdnevni rok za pritožbo že potekel, prepozna. Zato jo je sodišče druge stopnje v skladu s prvim odstavkom 346. člena v zvezi s 343. členom ZPP zavrglo. Prvi toženec je sicer pojasnil, da je dne 2. 2. 2016, v času, ko je bila obravnavana zadeva v postopku odločanja o reviziji tožeče stranke pred Vrhovnim sodiščem RS, prejel sklep IV K 11186/2014 o ustavitvi preiskave glede storitve drugo mnenje, ki je tudi predmet obravnavane zadeve. Na tej podlagi je pritožnik pridobil dodatno dokumentacijo, ki je iz navedenega kazenskega spisa, med drugim tudi zapisnik zaslišanja C. C., ki je bil kot priča zaslišan v tem postopku in tudi v preiskavi dne 28. 5. 2015. Vendar glede na predhodno navedene določbe ZPP prepozne dopolnitve pritožbe ni mogoče upoštevati. Toženca izpodbijata prvostopenjsko sodbo v ugodilnem in stroškovnem delu (točka I in III izreka). Uveljavljata vse pritožbene razloge po prvem odstavku 338. člena ZPP. Predlagata, da sodišče druge stopnje sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, oziroma podrejeno, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje, v obeh primerih pa tožeči stranki naloži povrnitev pravdnih stroškov. Toženca priglašata pritožbene stroške.

3. Tožeča stranka je na pritožbi in dopolnitve pritožbe odgovorila. Predlaga zavrnitev pritožbe in zavrženje prepozne dopolnitve pritožbe. Priglaša stroške pritožbenega postopka.

4. Sodišče druge stopnje je o izpodbijani sodbi že enkrat odločilo. Ugodilo je pritožbi tožene stranke in sodbo v ugodilnem delu spremenilo tako, da je (tudi v tem delu) zavrnilo tožbeni zahtevek. Odločitev je utemeljilo z zastaranjem odškodninske terjatve napram bivši upravi, ker naj bi tožeča stranka ob imenovanju nove uprave (10. 9. 2007) z upoštevanjem potrebne skrbnosti morala vedeti za nastanek škode, saj naj bi triletni subjektivni rok iz prvega odstavka 352. člena Obligacijskega zakonika (OZ) ob vložitvi tožbe (8. 3. 2011) že potekel. Zoper navedeno sodbo sodišča druge stopnje je tožeča stranka vložila revizijo, ki ji je Vrhovno sodišče RS ugodilo, sodbo sodišča druge stopnje je razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču druge stopnje v novo sojenje. Odločitev o stroških revizijskega postopka je pridržalo za končno odločbo. Višje sodišče tako o vloženih pritožbah zoper izpodbijano sodbo odloča že drugič.

5. Pritožbi nista utemeljeni.

6. Tožeča stranka s tožbenim zahtevkom od tožencev kot bivših članov uprave na podlagi 263. člena Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1) zahteva povrnitev škode, ki naj bi ji nastala zaradi spornega posla, sklenjenega z družbo M., d. o. o. Tožencema očita negospodarno in neskrbno ravnanje pri sklepanju pogodbe o izvajanju storitve drugo mnenje (v nadaljevanju pogodba). Toženca sta bila v letih 2005 in 2006 člana uprave tožeče stranke. Mandat jima je potekel 10. 9. 2007, ko je funkcijo predsednika uprave prevzel D. D. Pred imenovanjem za predsednika uprave je D. D. deloval kot direktor sektorja za finance in član širšega kolegija centrale tožeče stranke. Tožeča stranka je z družbo M. sklenila pogodbo dne 23. 9. 2004. V pogodbi je bilo dogovorjeno pavšalno nadomestilo 510.720,00 EUR letno oziroma 42.560,00 EUR mesečno. Obseg storitev po tej pogodbi je bil v letu 2006 za 80 % manjši od tistega, ki je bil upoštevan pri določitvi višine dogovorjenega plačila. Čeprav je bilo že proti koncu leta 2005 znano, da ni bilo izdelanih toliko drugih mnenj (660), kolikor jih je bilo predvidenih in upoštevanih pri izračunu pogodbeno dogovorjenega pavšalnega letnega nadomestila, toženca za naslednje leto 2006 nista odpovedala pogodbe niti zahtevala plačevanja na podlagi individualnega obračunavanja za dejansko izdelana druga mnenja. V letu 2005 je bilo izdelanih le 111 drugih mnenj, družbi M. pa za to plačanih 511.083,00 EUR. V letu 2006 je bilo izdelanih le 47 drugih mnenj in za njih družbi M. plačanih 427.049,00 EUR. Ob predpostavki, da je strošek vsakega izdelanega drugega mnenja v povprečju znašal 700,00 USD, so celotni stroški v letu 2006 izdanih 47 mnenj znašali 32.900,00 USD oziroma 27.416,00 EUR, kar je bilo za 483.304,00 EUR manj, kot pa je tožeča stranka po navedeni pogodbi dejansko plačala družbi M. Tožeča stranka je vtoževala zgolj po njenem mnenju nezastaran del obveznosti v znesku 384.499,00 EUR z obrestmi.

7. Toženca sta tožbenemu zahtevku nasprotovala. Ugovarjala sta zastaranje. Navajala sta, da tožeča stranka ni predložila pooblastila nadzornega sveta niti sklepa skupščine. Sklicevala sta se na pravilo podjetniške presoje in zanikala, da ne bi ravnala s potrebno skrbnostjo in v dobro družbe.

8. Sodišče prve stopnje je presodilo, da sta toženca kot (bivša) uprava tožeče stranke odgovorna za škodo, ki jo je tožeča stranka utrpela s plačili pavšalnih nadomestil po pogodbi, pri čemer je pri izračunu povzročene škode, od mesečno plačanih zneskov v obdobju od 8. 3. 2006 do 31. 1. 2007 odštelo strošek dejansko pridobljenih mnenj v posameznem mesecu. Ocenilo je, da zneski računov večkratno presegajo dejansko protivrednost danih storitev, to pa ni ravnanje v dobro družbe niti ravnanje v skladu s pravili poslovodne stroke, toženca pa nista spoštovala temeljnega načela dolžnosti profesionalne osebe iz drugega odstavka 6. člena OZ.

9. Iz navedb tožeče stranke, ki jih tožena stranka ni prerekala, izhaja, da so bili sporni računi po pogodbi za leto 2006 plačani v obdobju od 8. 3. 2006 do 30. 1. 2007. Po prenehanju mandata D. D., je nova (izredna) uprava tožeči stranki naložila revizijo spornih poslov. Revizijsko poročilo, s katerim se je uprava tožeče stranke seznanila 22. 2. 2011, je način izvajanja storitve drugo mnenje, ocenilo za škodljivega.

10. Kot izhaja iz sklepa Vrhovnega sodišča RS II Ips 14/2016 z dne 9. 12. 2016 (red. št. 60 spisa), je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da tožbeni zahtevek ni zastaran (prim. točko 18 obrazložitve sklepa Vrhovnega sodišča). Odškodninska terjatev po 263. členu ZGD-1 je sui generis korporacijska terjatev.1 Zakon v navedenem členu izpostavlja posebno obliko odškodninske odgovornosti v pravu delniške družbe, ki izhaja iz statusa članov organov vodenja. Splošna (obligacijska) pravila o odškodninski obveznosti se zato uporabljajo subsidiarno, za vprašanja, ki jih ne ureja specialni zakon (ZGD-1). Zastaralni rok za zastaranje terjatve po 263. členu ZGD-1 je določil šele Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1I), ki velja od 8. 8. 2015, zato ga ni mogoče uporabiti za obravnavano razmerje, ampak je potrebno odločitev o zastaranju terjatve v zadevnem primeru opreti na določbe OZ. Položaj članov organov vodenja do družbe je podoben mandatnemu razmerju (pogodba o naročilu).2 V konkretnem primeru gre tako za poslovno odškodninsko obveznost, katere zastaranje se presoja po tretjem odstavku 352. člena OZ. Zastaralni rok znaša pet let (346. člen OZ) in je začel teči prvi dan po dnevu, ko je oškodovanec (tožeča stranka) imel pravico zahtevati njeno izpolnitev. Tudi, če bi držalo stališče, da je zastaranje terjatve tožeče stranke začelo teči z imenovanjem D. D. za člana uprave (10. 9. 2007) in ne šele s trenutkom, ko se je izredna uprava tožeče stranke seznanila z ugotovitvami revizijskega pregleda (22. 2. 2011), zastaralni rok do vložitve tožbe dne 8. 3. 2011 še ni potekel (prim. točko 17 obrazložitve sklepa Vrhovnega sodišča).

11. Pritožnika vztrajata, da bi moral tožbo vložiti oziroma o njeni vložitvi odločiti nadzorni svet tožeče stranke oziroma celo njena skupščina in se ne strinjata z obrazložitvijo sodišča, da se določba 283. člena ZGD-1 in podobno določilo druge alineje 32. člena Statuta tožeče stranke nanašata le na primere, ko gre za "aktualne" člane uprave.3 Pritožba se sklicuje na iudicata III Ips 30/2012 in II Cpg 335/2011 ter na stališče teorije (prim. Pogorelec P., Splošna odškodninska odgovornost članov vodenja in nadzora delniške družbe po ZGD-1, Podjetje in delo, leto 2010, št. 7, stran 987 in ostale). Vendar se navedena iudicata nanašata na družbo z omejeno odgovornostjo, omenjeno stališče teorije pa je osamljeno. Tožeča stranka je zdravstvena zavarovalnica (d. v. z.). Člen 51 Zakona o zavarovalništvu (ZZavar), ki ureja statusne značilnosti in pravila delovanja družb za vzajemno zavarovanje, določa, da se za upravo družbe za vzajemno zavarovanje uporabljajo poleg specialnih določb členov 22 – 28 ZZavar, uporabljajo določbe ZGD-1 o upravi delniške družbe. Sodna praksa, ki se nanaša na družbo z omejeno odgovornostjo, tako ni uporabljiva. Določbo 283. člena ZGD-1 je tako na podlagi jezikovne, kot tudi namenske razlage mogoče tolmačiti le na ta način, da se nanaša zgolj na člane uprave, ko so ti v funkciji in ne na bivše člane uprave. Namen navedenega člena je v preprečitvi kolizije interesov med družbo in članom uprave, ki družbo praviloma zastopa. Med aktualnim članom uprave kot zastopnikom družbe in bivšim članom uprave pa ni kolizije interesov, zaradi katere bi bilo potrebno zastopanje družbe s strani predsednika nadzornega sveta. Iz navedenega sledi, da predsednik nadzornega sveta zastopa družbo proti članom obstoječe uprave, ne pa tudi proti bivšim članom uprave, ki jim je mandat že prenehal. Pritožbeno sodišče se pridružuje stališču prvostopenjskega sodišča, da je potrebno upoštevati splošno določbo prvega odstavka 266. člena ZGD-1, ki določa, da uprava zastopa družbo in je tako tudi pooblaščena za izdajo pooblastila za vložitev odškodninske tožbe.

12. Pritožnika menita, da je pravno zmotna obrazložitev izpodbijane sodbe, ki se nanaša na vlogo skupščine tožeče stranke pri vlaganju odškodninskih zahtevkov zoper upravo. Vendar je njuno stališče pravno zmotno. ZZavar ne določa, da je uveljavljanje zahtevkov za škodo, ki so jo povzročili člani organa vodenja družbe, možno samo ob sprejetju takega sklepa na skupščini. Take določbe nima niti ZGD-1, ki se subsidiarno uporablja tudi za tožečo stranko. Kot je pravilno obrazložilo že prvostopenjsko sodišče, je člen 327 ZGD-1, na katerega se sklicuje pritožnik, umeščen v poseben pododdelek zakona z naslovom "Revizija in uveljavljanje odškodninskih zahtevkov".4 Že iz umestitve 327. člena v navedeni pododdelek izhaja, da se ta določba nanaša le na situacijo, ko je skupščina v skladu s 318. členom ZGD-1 imenovala v namen preverjanja pravilnosti vodenja poslov družbe posebnega revizorja. V konkretnem primeru pa ni šlo za posebno revizijo, ki bi jo odredila skupščina družbe zaradi preverjanja pravilnosti vodenja poslov, pač pa za revizijo v skladu z operativnim planom službe za notranje revidiranje v zadnjem četrtletju 2010, ki jo je odredila izredna uprava tožeče stranke. Zato za predmetno tožbo ni potreben predhoden sklep skupščine. Sodna praksa, na katero se sklicuje pritožba, VSK sklep Cpg 99/2011..., v predmetni zadevi ni uporabljiva.

13. Končno pa je tožeča stranka predložila tudi kasneje sprejet sklep skupščine in pooblastilo nadzornega sveta, s katerima je bila naknadno (zaradi ugovora toženih strank) odobrena vložitev te odškodninske tožbe. Stališče pritožnika, da kasnejša predložitev sklepa skupščine oziroma pooblastila nadzornega sveta ne more sanirati pomanjkanja te predpostavke, je brez pravne podlage. Tudi naknadno predloženo pooblastilo oziroma sklep skupščine je treba razumeti kot odobritev pravdnih dejanj tožeče stranke.

14. V zvezi s pritožbeno navedbo pritožnika, da mu pooblastilo nadzornega sveta oz. sklep skupščine tožeče stranke nikoli nista bila vročena, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je vročitev razvidna iz povratnice, pripete k red. št. 40 spisa. Vročilnica kot javna listina potrjuje pravilnost opravljene vročitve, saj pritožnik ni konkretizirano izpodbijal njene vsebine (prim. šesti odstavek 149. člena ZPP).

15. ZGD-1 v prvem odstavku 263. člena določa temeljno pravilo za ravnanje uprave, da mora ta pri opravljanju svojih nalog ravnati v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika in varovati poslovno skrivnost družbe. Za člane uprave velja strožja skrbnost in odgovornost vestnega in poštenega gospodarstvenika, torej strokovnjaka, poznavalca poslov, ki jih vodi.5 Vodenje poslov družbe, ki ni pošteno in vestno, vzpostavlja krivdno odškodninsko odgovornost. Če člani uprave ne ravnajo, kot bi ravnal vesten in pošten gospodarstvenik, so po določbi drugega odstavka 263. člena ZGD-1 solidarno odgovorni družbi za škodo, ki je nastala kot posledica kršitve njihovih nalog. Odgovornosti se razbremenijo, če dokažejo, da so pošteno in vestno izpolnjevali svoje dolžnosti. Vzstavljeno je torej obrnjeno dokazno breme. Člani uprave so tisti, ki morajo dokazati, da so ravnali vestno in pošteno. Druge elemente odškodninske odgovornosti pa mora dokazati oškodovanec (škodo ravnanje uprave, škodo in vzročno zvezo med ravnanjem in nastalo škodo).

16. Pritožnika navajata, da sodišče pri oceni domnevne protipravnosti ravnanja tožencev ni upoštevalo posebnih okoliščin v obdobju 2004 in 2005, do katerih je prišlo zaradi spremembe zavarovalniške zakonodaje (Zakon o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju, ZZVZZ-H), ki so privedle do t. i. vojne za zavarovance.6 Toženca svoja ravnanja opravičujeta z neobičajnimi in nepričakovanimi okoliščinami, nastalimi zaradi zakonodajnih sprememb in politične volje oblasti v Sloveniji, ki naj jih ne bi poznalo nobeno tržno gospodarstvo, pri čemer pa gre v pretežni meri za nedovoljene pritožbene novote v smislu 337. člena ZPP, saj pritožnici ne pojasnita, zakaj izvajanj o politični volji v nasprotju s tržnim gospodarstvom nista podali pravočasno do konca glavne obravnave. Poleg tega so morale po sprejetju novele ZZVZZ-H vse tri zavarovalnice (in ne zgolj tožeča stranka), ki izvajajo dopolnilno zdravstveno zavarovanje, najkasneje do 1. 12. 2005 svoje zavarovalce in zavarovance pisno obvestiti o spremembah, ki jih prinaša zakon, ter jim ponuditi pravično prilagoditev zavarovalnega razmerja. Zavarovalci in zavarovanci, ki niso pristali na nove pogodbene pogoje, so lahko zavarovalno pogodbo odpovedali do konca leta 2005, če tega niso storili, pa je prilagojena zavarovalna pogodba pričela veljati s 1. 3. 2006. Zavarovanci so se morali torej aktivno odločiti za menjavo zavarovalnice, pogodbe pa niso prenehale veljati same po sebi, kot skuša prikazati pritožnica. Kot pravilno opozarja tožeča stranka v odgovoru na pritožbo, so bile ključne spremembe, ki jih je prinašal ZZVZZ-H sicer povezane z izvajanjem dopolnilnega zdravstvenega zavarovanja, razen možnosti prekinitve zavarovalne pogodbe s strani zavarovatelja oziroma zavarovanca pa zakon ni v bistvenem spreminjal obstoječih pravic zavarovancev. Navedbe tožene stranke, da je pričakovala, da bo na podlagi sprejetih zakonskih sprememb prišlo do masovnega odliva zavarovancev h konkurenci, so neprepričljive. Agresivno trženje konkurenčnih zavarovalnic pa je riziko, s katerim bi toženca morala računati. Ni torej mogoče slediti pritožbi v smislu prikazovanja izrednih okoliščin, če naj bi ju te izredne okoliščine ekskulpirale za neracionalno ali škodljivo ravnanje, ki ni bilo v skladu s skrbnostjo dobrega strokovnjaka7. Tudi če bi izredne razmere, kot jih opisujeta pritožbi, dejansko obstajale, tožencev to ne bi opravičevalo, da sprejmeta nerazumno ali celo škodljivo odločitev. Kot izhaja iz prepričljive obrazložitve prvostopenjskega sodišča, toženca nista sprejela niti zadovoljive odločitve.

17. Pritožnici navajata, da sta zaradi zgoraj opisanega enostavnega prehajanja zavarovancev h konkurenci in v luči agresivnih tržnih potez konkurenčnih zavarovalnic pripravili nabor obrambnih ukrepov, med drugim vključitev zavarovancev v t.i. sistem drugega mnenja. Navedbe, da bo nov produkt - drugo mnenje, za katerega je zanimanje v letu 2005 pokazalo manj kot 1% zavarovancev, pomembno pripomogel k ohranjanju obstoječega portfelija, so neprepričljive. Predvsem pa ni mogoče spregledati, da pred uvedbo storitve ni bila narejena ustrezna analiza, tožena stranka pa izvajanja pogodbe ni redno spremljala v krajših obdobjih in tudi ni ustrezno reagirala na odstopanja od njenih pričakovanj pri sklenitvi pogodbe.

18. Pritožbeno sodišče soglaša s prvostopenjskim sodiščem, da argument tožene stranke, da je bil sinergijski učinek paketa šestih novih storitev z namenom ohranitve portfelja svojih zavarovancev bistveno večji od plačila približno 1.000.000,00 EUR, ni prepričljiv. Toženca sta namreč sama priznala, da niti ni mogoče izmeriti neposrednega učinka storitve drugo mnenje na odločitev zavarovancev, da ostanejo pri toženi stranki, ker je bila ta storitev zgolj eden iz paketa šestih novih storitev v okviru protikriznih ukrepov tožeče stranke. Prav tako pa niso preverjali niti učinka celotnega paketa teh ukrepov, npr. z izvedbo kakšne ankete. Prav tako ni bila izvedena nobena finančna analiza, v kateri bi izračunali stroške posameznega od omenjenih protikriznih ukrepov in tudi njihovega skupnega seštevka ter ga primerjali z domnevnimi koristmi teh protikriznih ukrepov. Pritožbeno sodišče zato ne more slediti pavšalnim izvajanjem tožene stranke o sinergijskih učinkih. V nasprotno ne morejo prepričati niti pritožbena izvajanja glede ex post presoje odločitev, ko je rezultat določenih ukrepov že gotov, namesto v času, ko je bila odločitev sprejeta in so bile tudi njene posledice še nepredvidljive. Če bi tožena stranka redno spremljala izvajanje pogodbe v krajših časovnih terminih, bi tudi takrat že lahko ugotovila, da je vztrajanje pri izpolnjevanju takšne nespremenjene pogodbe očitno negospodarno.

19. Sodišče prve stopnje je presojalo, ali sta toženca pri vodenju družbe ravnala v skladu s pravili poslovodne (manegerske) stroke. Prišlo je do zaključka, da sta toženca ravnala v nasprotju s pravili poslovodne stroke, s čimer sta kršila svoje obveznosti in nista ravnala v dobro družbe. Zavzelo je stališče, da sta plačevala račune, čeprav v skladu s sklenjeno pogodbo, vendar so zneski očitno večkratno presegali dejansko protivrednost opravljenih storitev nasprotne stranke. Takšno ravnanje ni v dobro družbe in ni v skladu s pravili poslovodne stroke, saj je potrebno za plačane denarne zneske pridobiti predmete ali storitve v ekvivalentni protivrednosti. Toženca pa sta kljub temu, da so jima bili znani podatki, da je bil obseg storitev v letu 2005 kar za 80% manjši od predvidenega, tudi v letu 2006 vztrajala pri nadaljevanju pogodbe pod istimi pogoji in še naprej plačevala dogovorjene pavšalne zneske. V okoliščinah, ko je bila pogodba sklenjena za pavšal le na podlagi predvidevanj in brez konkretne izmere obsega potrebnih storitev nasprotne stranke, predstavlja tudi opustitev sprotnega nadzora nad dejanskim obsegom opravljenih storitev nasprotne stranke, kršitev dolžne skrbnosti. Pritožbeno sodišče navedene zaključke sodišča prve stopnje ocenjuje kot pravilne.

20. Toženca v pritožbi obširno razlagata pravilo proste podjetniške presoje, čeprav je že sodišče prve stopnje pravilno obrazložilo, da toženca vsaj dveh pogojev tega pravila pri svojem ravnanju nista upoštevala: nista naredila vsega potrebnega za svojo zadostno obveščenost pri sprejemanju odločitev, saj pred iztekom roka za možno odpoved pogodbe za naslednje leto nista zahtevala izdelave finančne analize izvajanja pogodbe v letu 2015, ki bi pokazala, da nadaljevanje take pogodbe ni sprejemljivo. Poleg tega njuno ravnanje ni bilo usmerjeno izključno k interesom družbe, saj je že iz stroškovne analize družbe M. (priloga A34), pripravljene pred sklenitvijo pogodbe, razvidno, da so bili s sklenjeno pogodbo na tožečo stranko prevaljeni tako rekoč vsi stroški poslovanja družbe M. Poleg tega je potrebno poudariti, da tudi če je bila odločitev za sklenitev pogodbe podjetniška odločitev, pa opustitev dolžnega nadzora nad izvajanjem pogodbe glede na konkretne okoliščine primera ne predstavlja skrbnega ravnanja v polju proste podjetniške presoje. Ob pravilni uporabi pravila proste podjetniške presoje (business judgment rule) bi toženca tudi morala pridobiti primerne informacije, česar pa nista storila, saj nista zahtevala ustreznih analiz pred sklenitvijo pogodbe, v času izvajanja pogodbe pa njenih učinkov nista spremljala, saj sta kljub zgolj približno 17% realizaciji predvidenega obsega pogodbe, nadaljevala njeno izvajanje brez kakršnihkoli prilagoditev, čeprav je bilo v tisti fazi že jasno, da ni ekvivalentnosti dajatev in se tako tožeči stranki povzroča škoda.

21. Po mnenju pritožb je nepravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da toženca nista spremljala učinka storitve drugo mnenje, saj sta oba toženca kot tudi priča C. C. potrdili, da sta toženca dnevno, tedensko in mesečno spremljala učinke celotne akcije "P.", v sklopu katere je bila tudi storitev drugo mnenje. Pritožbi povzemata posamezne dele navedenih izpovedb, ki pa so iztrgani iz konteksta in ne dajejo realne slike o vsebini izpovedb, zlasti izpovedbe C. C. Sodišče prve stopnje je navedene izpovedbe pravilno povzelo in presodilo njihove izjave ter utemeljeno prišlo do zaključka, da toženca nista spremljala učinkov storitve drugo mnenje kot samostojnega ukrepa, niti nista spremljala učinkov celega paketa ukrepov akcije P. Zgolj statistično spremljanje brez kakršnihkoli analiz ne zadošča. Pravilen je torej zaključek prvostopenjskega sodišča, da toženca nista spremljala učinkov storitve drugo mnenje, kar je glede na višino pavšalnega plačila navedene storitve nedopustno, še zlasti, ker sta bila ob sklepanju pogodbe opozorjena na tveganje, da drugih mnenj morda sploh ne bo toliko kot je predvidenih. Pogodba z družbo M. je bila namreč sklenjena, preden je bilo znano, kakšen bo dejanski obseg opravljenih storitev, zato je bilo plačilo določeno v pavšalnem znesku ob upoštevanju, da je dogovorjena cena lahko upravičena le ob izdelanih 660 drugih mnenjih letno. C. C., zaslišan kot priča, je kot bistveno izpovedal, da toženca od pristojne službe do konca novembra 2005 nista zahtevala izdelave ustrezne finančne analize, zadnjih nekaj mesecev leta 2005 se sploh niso ukvarjali z analiziranjem pogodbe z družbo M., temveč zgolj z usklajevanjem z novelo ZZVZZ-H. Navedeno sta smiselno potrdila tudi toženca sama.

22. Pritožbene navedbe v smeri, da je bila sklenitev pogodbe z družbo M. neke vrste reklamna akcija, pravzaprav pomenijo, da je šlo za zasledovanje nekega s konkretno pogodbo nepovezanega interesa, ki niti ne omogoča pravilnega ovrednotenja dajatev in tako tudi pomeni kršitev skrbnosti dobrega strokovnjaka.8 Niso prepričljive pritožbene navedbe, da bi lahko imela prekinitev izvajanja storitve drugo mnenje za tožečo stranko katastrofalne posledice v smislu izgube zavarovancev zaradi njihovega prestopa h konkurenčnim zavarovalnicam. V letu 2005 je storitev drugo mnenje koristilo samo 111 zavarovancev, zanjo pa se je zanimalo 319 zavarovancev, kar pomeni, da pomembnejšega vpliva na portfelj približno enega milijona zavarovancev tožeče stranke storitev ni imela. Zato ni utemeljena pritožbena ocena, da je storitev pripomogla k ohranitvi števila zavarovancev niti da je minimizirala odliv h konkurenčnim zdravstvenim zavarovalnicam. Pritožbene navedbe v smeri, da naj bi iz mnenj strokovnih služb izhajalo, da storitve drugo mnenje pred letom 2006 ni mogoče odpovedati, nimajo podlage v zbranem dokaznem gradivu v spisu. Pisna mnenja o tem, v času izvajanja pogodbe pred letom 2006 ne obstajajo, prav tako nista pred tem opravljene finančne analize potrdila niti zaslišana C C. niti E. E. Da bi odpoved pogodbe družbi M. negativno odmevala v javnosti, glede na majhno zanimanje za omenjeno storitev ni prepričljiv argument. 23. Pritožba napada zaključke prvostopenjskega sodišča, da toženca nista podala nikakršnih izračunov o učinku akcije. Pri tem se sklicuje na izpovedbo prvega toženca na glavni obravnavi dne 18. 6. 2013, saj bi po njegovem mnenju lahko izračunali učinek tako, da bi upoštevali, da tožeča stranka na račun teh ukrepov ni izgubila 350.000 zavarovancev, ampak le 150.000 od planiranih 500.000, kar bi ob upoštevanju premije 23,00 EUR pomenilo 7.700.000,00 EUR na mesečnem nivoju. Vendar v zvezi s tem ni bila s strani tožene stranke pravočasno podana ustrezna trditvena podlaga, zato tega izračuna ni mogoče upoštevati. Gre za nedovoljeno pritožbeno novoto, saj pritožnica ne pojasni, zakaj ni teh navedb brez svoje krivde podala pravočasno (373. člen ZPP). Poleg tega bi se ta poenostavljeni izračun lahko nanašal le na učinek celotne akcije P., pa tudi sicer se v tej smeri ni meril niti učinek storitve drugo mnenje, niti niso dokazani domnevni učinki akcije P. 24. Pritožba ne more uspeti z navedbami, da je storitev drugo mnenje, kot uspešno ocenil nadzorni svet tožeče stranke, saj je sodišče prve stopnje pravilno pojasnilo, da nadzorni svet ni bil seznanjen z dejstvi, razvidnimi iz analize strokovne službe z dne 24. 5. 2006 (priloga B9), (niti kakšne druge saj ta ni obstajala), zato ni imel možnosti lastne ocene o ekonomski utemeljenosti izvajanja tega posla.

25. Pritožnica očita sodišču prve stopnje, da se postavlja v vlogo strokovnjaka na konkretnem področju, kar zagotovo ni. Vendar je sodišče prve stopnje napravilo zgolj življenjsko logične zaključke, za katere mnenje posebnega strokovnjaka ni potrebno. Pritožbeno sodišče pritrjuje razumnemu zaključku prvostopenjskega sodišča, da je storitev drugo mnenje po svoji naravi takšna, da je zanimiva predvsem za starejšo populacijo in zavarovance z zdravstvenimi težavami, ne pa na skupino mlajših zavarovancev, na katere so po izpovedbi obeh tožencev merili propagandni ukrepi konkurenčnih zavarovalnic.

26. Prav tako pritožba neutemeljeno vztraja z navedbami v smeri, da učinka storitve drugo mnenje enostavno ni mogoče matematično izmeriti, kar naj bi veljalo za vse marketinške akcije, donacije, sponzorstva, izobraževanja... Po oceni pritožbenega sodišča ima prav tožeča stranka v odgovoru na pritožbo, da se od tožencev ne pričakuje nič nemogočega, pač pa je problem v tem, da toženca ne moreta predložiti prav nobenih analiz, anket, raziskav ali kakršnekoli druge pisne utemeljitve tekom pogodbe, saj jih sploh nista izvajali, čeprav je bilo že pred novembrom 2005, ko je bilo mogoče pogodbo odpovedati, jasno, da rezultati ne dosegajo pričakovanj, na podlagi katerih je bil določen mesečni pavšal. 27. Glede pritožbenih navedb, da bi tožnica v primeru odpovedi pogodbe v času pred koncem leta 2005 morala zavarovance obveščati, da njena ponudba iz akcije P. ne drži več, kar bi imelo poleg psihološkega učinka in izgube ugleda v očeh zavarovancev tudi stroške cca. 1.000.000,00 EUR za pošiljanje pošte, pritožbeno sodišče ugotavlja, da gre deloma za nedokazane trditve, deloma pa za nedovoljene pritožbene novote v smislu 373. člena ZPP. Tožnica ima v odgovoru na pritožbo tudi prav, da glede na to, da je o navedenih ukrepih tožeča stranka obveščala zavarovance na hrbtni strani položnic, bi bilo to seveda enako možno tudi v primeru odstopa od pogodbe z družbo M. 28. Sodišče prve stopnje je višino škode ugotovilo tako, da je vrednost dejansko opravljenih storitev (logistike v zvezi z dejansko pridobljenimi drugimi mnenji) odštelo od plačanih mesečnih pavšalnih zneskov. Ker pa dejanski stroški, ki so nastali družbi M. s pridobivanjem vsakega posameznega za zavarovance tožeče stranke dejansko pridobljenega drugega mnenja, niso poznani in jih po sedmih letih (in več) ni več možno zanesljivo ugotoviti, je sodišče kot strošek vsakega od pridobljenih drugih mnenj v spornem obdobju leta 2006 upoštevalo znesek, ki ga je izračunalo na sledeč način: v pogodbi z dne 23. 9. 2004 je bil dogovorjen kot skupni letni pavšalni strošek M. za zagotovitev predvidoma 660 drugih mnenj letno znesek 425.600,00 EUR, kar pomeni, da je strošek za pridobivanje posameznega drugega mnenja znašal povprečno 644,85 EUR. K pogodbi je bil dne 18. 4. 2006 sklenjen Aneks št. 1, po kateri je letni pogodbeni pavšalni znesek znašal 410.476,00 EUR, kar pomeni 621,93 EUR za posamezno drugo mnenje. Zato je sodišče prve stopnje kot strošek posameznega dejansko pridobljenega mnenja, ki ga je odštelo pri izračunu višine škode, upoštevalo pri računih, izstavljenih za mesece februar, marec in april 2006, znesek 644,85 EUR na mnenje, pri računih od vključno maja 2006 (glede na sklenjeni aneks) dalje pa znesek 621,93 EUR na mnenje. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje po ugotovitvi, da ima tožnica pravico do odškodnine, pa se višina natančnega zneska ne da več ugotoviti oziroma bi se mogla ugotoviti samo z nesorazmernimi težavami, pravilno odločilo o tem po prostem preudarku v smislu prvega odstavka 216. člena ZPP.

29. Pritožbeno sodišče ni sledilo pritožbenim navedbam, da bi bilo domnevno škodo iz naslova plačevanja storitve drugo mnenje potrebno ovrednotiti na način, da se ugotovi, kako je izvajanje storitve drugo mnenje vplivalo na odločitve zavarovancev in kakšno korist je tožeča stranka dosegla s sprejemanjem njihovih premij, od navedenega pa odšteti stroške, ki jih je imela tožnica s plačevanjem družbi M. Pri teh navedbah gre za nedovoljene pritožbene novote, saj toženca nista pojasnila, zakaj jih v dosedanjem postopku nista podala (337. člen ZPP). Glede na to, da nista opravila nikakršnih analiz glede učinkov storitve drugo mnenje, pa je tak izračun povsem nemogoč.

30. Prav tako pritožbeno sodišče ni moglo slediti izvajanjem pritožbe, da je storitev drugo mnenje zavarovancem kot članom ponujala določeno varnost, saj bi v primeru potrebe po tej storitvi zanjo plačali bistveno manj, kot je znašala tržna cena. Pri tem pritožba prezre, da ne gre za odločanje o tem, kakšne koristi so od storitve imeli zavarovanci, temveč kakšne koristi je od storitve imela tožeča stranka. Pritožnica tako primerja povsem neprimerljive podatke. Poleg tega samo poimenovanje „članska cena“ še ne dokazuje, da je ta cena nižja od tržne cene.

31. Pritožbene navedbe, da je bilo število izdelanih drugih mnenj sekundarnega pomena, saj ni bil ključni cilj tožnice v tem, da bo izdelano čim večje število drugih mnenj, niso utemeljene. Če bi toženca ravnala gospodarno, bi moral biti cilj, da je cena na izdelano mnenje čim nižja, v konkretnem primeru bi bil dogovorjeni pavšal, kot že rečeno, upravičen le ob izdelavi 660 mnenj letno, v nasprotnem primeru pa za svoje plačilo tožnica ne sprejme ustrezne protidajatve. Cena 0,38 EUR na člana, ki je vključen v sistem drugega mnenja, se v tej luči pokaže kot nerelevantna. Navedbe o primerljivih cenah pa nepopolne in nepreverljive. Prav tako niso relevantne pritožbene navedbe glede "diskontne" cene, saj je prvostopenjsko sodišče pravilno pojasnilo, da če konec leta 2005 toženca nista mogla poskrbeti, da bi se pogodba z družbo M. ustrezno spremenila tako, da ne bi bila več škodljiva za tožnico, bi jo toženca morala v pogodbenem roku odpovedati, ne pa, da se je še celo leto 2006 plačevalo mesečne pavšalne zneske za storitve, ki sploh niso bile opravljene v pričakovanem obsegu.

32. V zvezi s pritožbenim poudarjanjem reklamnega namena storitve drugo mnenje pritožbeno sodišče ugotavlja, da tudi v zvezi s tem tožena stranka ni predstavila za to nobenih strokovnih podlag, analiz ipd., ki so za oglaševalske akcije prav tako potrebne. Splošno znano je, da tudi oglaševalske akcije terjajo strokovno usposobljenost, usmerjenost, merjenje učinkovitosti… Ker je prvostopenjsko sodišče na podlagi listinske dokumentacije v spisu, izpovedb tožencev in zaslišanih prič pravilno ugotovilo, da ni bila izvedena nobena finančna analiza, po kateri bi izračunali stroške posameznega od omenjenih protikriznih ukrepov in tudi njihovega skupnega seštevka ne ter ga primerjali z domnevnimi koristmi teh protikriznih ukrepov, pač pa je šlo kvečjemu za statistično spremljanje podatkov, vse do analize z dne 24. 5. 2006 (priloga B9), pritožnica tudi z navedbami v smeri reklamnega namena storitve drugo mnenje ne more uspeti. Pritožbene navedbe glede finančnega vpliva storitve drugo mnenje na ohranjanje portfelja so tako nekonkretizirane in nespecificirane, saj pritožnica ne pojasni, na kakšen način naj bi se to izkazovalo, zato tudi s temi navedbami ne more uspeti.

33. Obe pritožbi uveljavljata pretežno iste pritožbene razloge, zato je pritožbeno sodišče na te razloge v obeh pritožbah odgovorilo skupaj. Presodilo je navedbe pritožb, ki so odločilnega pomena, z nebistvenimi pa se mu ni bilo potrebno ukvarjati (prvi odstavek 360. člena ZPP).

34. Pritožbeno sodišče se pridružuje zaključkom prvostopenjskega sodišča, da sta toženca kršila skrbnost dobrega gospodarstvenika po prvem odstavku 263. člena ZGD-1, saj nista ravnalo v dobro družbe in v skladu s pravili poslovodne stroke, saj bi morala za plačane denarne zneske pridobiti storitve v ekvivalentni vrednosti. Kršitev dolžne skrbnosti predstavlja tudi opustitev njunega sprotnega nadzora nad dejanskim obsegom dogovorjenih storitev in analize rezultatov, saj je bila pogodba sklenjena za pavšal le na podlagi predvidevanj in brez konkretne izmere obsega potrebnih storitev. Kljub temu, da se je med izvajanjem pogodbe izkazalo, da je obseg potrebnih storitev bistveno manjši, pogodbe nista pravočasno prilagodila niti je odpovedala, čeprav je ta možnost glede na pogodbena določila obstajala. Ker nista vestno in pošteno izpolnjevala svojih dolžnosti, družbi odškodninsko solidarno odgovarjata (drugi odstavek 263. člena ZGD-1).

35. Pritožbeni razlogi niso podani in ker niso podani niti razlogi, na katere pazi sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), je bilo treba obe pritožbi zavrniti in potrditi sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu (353. člen ZPP).

36. Izrek o pritožbenih stroških temelji na določilu prvega odstavka 165. člena in prvega odstavka 154. člena ZPP. Toženca s pritožbama nista uspela, zato sama nosita stroške pritožbenega postopka, dolžna pa sta povrniti tožeči stranki stroške revizijskega postopka in stroške za odgovor na pritožbo. Sodišče je te stroške odmerilo v skladu z Zakonom o sodnih taksah in Odvetniško tarifo na podlagi specificiranega stroškovnika, ki je v spisu. V primeru plačilne zamude je tožeča stranka upravičena tudi do zakonskih zamudnih obresti za čas zamude.

1 263. člen ZGD-1 določa, da mora član organa vodenja ali nadzora pri opravljanju svojih nalog ravnati v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika in varovati poslovno skrivnost družbe. Člani organa vodenja ali nadzora so solidarno odgovorni družbi za škodo, ki je nastala kot posledica kršitve njihovih nalog, razen, če dokažejo, da so pošteno in vestno izpolnjevali svoje dolžnosti (prim. prvi in drugi odstavek cit. člena). 2 Bratina B., Vidiki odgovornosti uprave delniške družbe in razmerja pri odpoklicu, Podjetje in delo, št. 5-6/1995, stran 640. 3 283. člen ZGD-1 določa, da predsednik nadzornega sveta zastopa družbo proti članom uprave. 4 Prvi odstavek 327. člena ZGD-1 določa, da mora poslovodstvo družbe v šestih mesecih od dneva skupščine vložiti tožbo za povrnitev škode, ki so jo družbi v zvezi z ustanovitvijo povzročili ustanovitelji ali za povrnitev škode v zvezi z vodenjem posameznih poslov družbe, ki je družbi nastala kot posledica kršitve dolžnosti članov organov vodenja ali nadzora, če tako sklene skupščina z navadno večino glasov. 5 R. Bohinc, v Velikem Komentarju ZGD-1, GV Založba, Ljubljana 2007. 6 Navedena novela ZZVZZ-H, ki je stopila v veljavo 1. 9. 2005, je v 18. členu med drugim določila, da so zavarovalnice dolžne najkasneje v treh mesecih po uveljavitvi novele zavarovalce in zavarovance pisno obvestiti o spremembah, ki jih prinaša ta zakon ter jim ponudi pravično prilagoditev pogodbenega razmerja. V obvestilu morajo zavarovalca oziroma zavarovanca obvestiti o njegovem statusu v zavarovalnem razmerju, o pravici do odpovedi zavarovalne pogodbe, o roku, v katerem lahko sprejme ali zavrne prilagoditev zavarovalne pogodbe, o novih zavarovalnih pogojih, možnem načinu plačila premij ter trajanju zavarovalne pogodbe. Obvestilo mora vsebovati tudi obrazec s povratnim pismom, s podpisom katerega lahko zavarovanec oziroma zavarovalec, ki ne pristaja na nove zavarovalne pogoje, razdre zavarovalno pogodbo. 7 Bistvo delovanja uprave je sprejemanje odločitev. Uprava jih sprejema v razmerah, ki ne dovoljujejo popolnoma racionalnega odločanja. Zato teorija govori o omejeni racionalnosti pri sprejemanju odločitev. Namesto optimalnih odločitev se sprejemalo le zadovoljive odločitve za doseganje zadovoljivih ciljev. Prim. dr. Mile Dolenc, Odgovornost uprave gospodarske družbe za škodo povzročeno družbi, Pravni letopis, 2010, str. 117. 8 Prim. tudi VSL sodba I Cpg 565/2005.