Jedro

Če obramba šele v pritožbi ali celo v izrednem pravnem sredstvu (zahteva za obnovo postopka) predlaga izvedbo dokaza, mora izkazati njegov obstoj in pravno relevantnost oziroma njegovo uspešnost z višjo stopnjo verjetnosti kot v postopku na prvi stopnji, in sicer glede na ostale že izvedene in ocenjene dokaze.

Brž ko je izkazano, da bi iz nekega dokaza izhajal dvom, ki bi zaradi domneve nedolžnosti imel za posledico za obdolženca ugodnejšo sodbo, mora sodišče dokazni predlog sprejeti in dokaz izvesti.

Sodnik ni vezan na mnenje izvedenca. Mnenja, ki s stališči pravil logičnega sklepanja, splošne izobrazbe in izkušenj ni prepričljivo, sodišče ne bo upoštevalo oziroma bo, kolikor bo ocenilo, da je mnenje nejasno, nepopolno ali samo s seboj ali z drugimi okoliščinami v nasprotju, pa se te pomanjkljivosti ne dajo odpraviti z novim zaslišanjem izvedenca, ponovilo dokaz z istimi ali z drugimi izvedenci (257. člen ZKP).

Uporaba poligrafa s pisno privolitvijo osumljenca je sicer dopustna v predkazenskem postopku (3. odstavek 54. člena ZPol), vendar pa dobljenih rezultatov ni mogoče uporabiti kot dokaz v kazenskem postopku, saj niso pridobljeni v skladu z določbami ZKP. Z njihovo uporabo bi bila kršena tudi izločitvena pravila iz 83. člena ZKP.

Izvedba preiskovalnih dejanj, ne da bi bile strank o tem obveščene, je izjema, zato jo mora preiskovalni sodnik ustrezno obrazložiti.

Če stranka v zakonskem roku ne predlaga izločitve sodnika, pa zato ni bilo objektivnih ovir, je v svoji pravici prekludirana.

Izrek

Pritožbi zagovornika obtoženega I.P. se ugodi in se sodba sodišča druge stopnje v izpodbijanem delu razveljavi ter zadeva vrne Višjemu sodišču v Ljubljani v novo sojenje.

Po 7. odstavku 392. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) se pripor zoper obtoženca, iz razloga po 1. točki 1. odstavka 201. člena ZKP, podaljša.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 19.3.2004 spoznalo za kriva obtoženega I.P. in I.M., in sicer obtoženega I.P. storitve treh kaznivih dejanj umora po 1. točki 2. odstavka 127. člena KZ ter mu na podlagi 2. odstavka 127. člena tega zakona za vsako kaznivo dejanje določilo kazen trideset let zapora in mu zatem po 1. točki 2. odstavka 47. člena izreklo enotno kazen trideset let. I.M. je spoznalo za krivega storitve treh kaznivih dejanj pomoči pri vsakem izmed umorov ter mu izreklo enotno kazen tri leta in šest mesecev zapora. Pritožbi zagovornikov obeh obtožencev in okrožnega državnega tožilca je zavrnilo Višje sodišče v Ljubljani s sodbo z dne 3.2.2005. Zoper navedeno sodbo sodišča druge stopnje je zagovornik obtoženca na podlagi 2. točke 1. odstavka 398. člena ZKP vložil pritožbo iz razlogov po 1. in 3. točki 370. člena tega zakona. Vrhovnemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo skladno s 1. odstavkom 388. člena in v zvezi z 2. odstavkom 398. člena ZKP pošlje v novo sojenje in odločitev, vendar pred popolnoma spremenjenim senatom.

Vrhovna državna tožilka A.M., spec. v predlogu, podanem na podlagi 2. odstavka 377. člena ZKP meni, da pritožba ni utemeljena ter Vrhovnemu sodišču predlaga, da pritožbo obtoženčevega zagovornika kot neutemeljeno zavrne in potrdi sodbo sodišča druge stopnje. Sodišče je namreč dejansko stanje pravilno in popolno ugotovilo, s tem, ko je zavrnilo dokazne predloge, pa ni kršilo obtoženčeve pravice do obrambe. Prav tako najdba tulca na Toškem čelu ne predstavlja nezakonitega dokaza, ker tudi če bi bila podana kršitev določb 5. odstavka 178. člena ZKP, zagovornik ni izkazal vzročne zveze med kršitvijo ter pravilnostjo in zakonitostjo izpodbijane sodbe. Neutemeljen je tudi očitek zagovornika o psihološki "okuženosti" sodišča, saj bi bila ta, tudi če bi obstajala, lahko obtožencu kvečjemu v korist, sicer pa po argumentiranem stališču sodišča druge stopnje kasete in prepisa pogovorov, posnetih na njej, sploh ne bi bilo potrebno izločiti.

Vrhovno sodišče je opravilo pritožbeno sejo v navzočnosti strank (obt. P., zagovornika odv. P.Č. in vrhovne državne tožilke A.M., spec.) dne 27.10.2005. Na seji je zagovornik po podanem poročilu o stanju stvari zahteval še branje zapisnika o poligrafskem testiranju V.P. Predlog je Vrhovno sodišče zavrnilo, saj listine, ki naj bi se prebrale, niso prevedene v slovenski jezik, torej v jezik, ki je uradni jezik sodišča (1. odstavek 6. člena ZKP). V procesnih določbah pa tudi ni podlage, da bi sodišče tretje stopnje v tej fazi postopka odrejalo prevajanje listin in iz tega razloga celo prelagalo pritožbeno sejo.

Pritožba zagovornika je utemeljena, kolikor uveljavlja relativno bistveno kršitev (2. odstavek 371. člena ZKP) in absolutno bistveno kršitev iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP pred sodiščem druge stopnje in se zavzema za razveljavitev te odločbe.

I.

V pritožbi uveljavljane kršitve določb ZKP 1. Kršitev pravice do obrambe in je to vplivalo ali bi moglo vplivati na zakonitost in pravilnost sodbe (2. odstavek 371. člena ZKP).

A) Sodišče druge stopnje je neutemeljeno zavrnilo dokazni predlog po angažiranju izvedenca antropološke stroke ter zmotno zaključilo, da je imelo sodišče dovolj opore za svoj zaključek, da je bil "ob upoštevanju antropoloških značilnosti obtoženčevega obraza", razvidnih tudi iz fotorobota, izdelanega takoj po odkritju kaznivih dejanj in ob upoštevanju reakcije priče M.F. na glavni obravnavi, v fotografiranem osebnem avtomobilu na cestninski postaji V. dne 14.8. zvečer in 15.8.2002 zjutraj, prav obtoženi P., saj razen njega tedaj nihče drug ni mogel upravljati tega vozila. Zavrnitev dokaza je tako po mnenju zagovornika pripeljala do zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, torej do nepravilne sodne odločbe.

Kot izhaja iz podatkov v spisu, je obtoženec ves čas postopka navajal, da v kritičnem času on ni bil v avtomobilu in tudi na slikah, ki jih je sodišče vpogledalo, ni on, je pa v tistem času nosil tudi uhane. Lahko pa da je v vozilu K. ali kdo od M.-jeve bande, saj jim je sam večkrat posojal ta avtomobil. Izvedbe dokaza z izvedencem antropologom (ki bi lahko s primerjavo razdalj na obrazu, ki se uporabljajo pri primerjanju in računalniških prepoznavah obrazov), torej s strokovnjakom za antropometrijo, ki bi lahko potrdil ali izključil, da je v avtomobilu obtoženec, zagovornik pred sodiščem prve stopnje, ni predlagal, temveč šele v pritožbi zoper sodbo tega sodišča, kjer je poudaril, da je izvedba dokaza nujna, saj sodba ne more temeljiti na laični oceni sodišča, da je na sliki prav obtoženec, še posebej sklicujoč se na "fotorobot osebe", ki po laični ugotovitvi obrambe sploh ne ustreza obtožencu.

Višje sodišče je pritožbene navedbe zagovornika zavrnilo s tem, da je zaključilo, da sodišče prve stopnje s svojo laično oceno ni prekoračilo svojih pooblastil, saj je imelo dovolj opore v ostalem dokaznem gradivu, iz katerega izhaja, da razen obtoženca tedaj nihče drug ni mogel biti v vozilu, še posebej ne K., ki ga zagovornik posebej izpostavlja kot možnega voznika, saj ta priča sploh nima vozniškega dovoljenja in je tudi sicer izključeno, da bi se glede na izvedene in ocenjene dokaze lahko kritične noči nahajal za volanom.

Zavrnitev dokaznega predloga in posledično zmotno ugotovljeno dejansko stanje pa v pritožbi zoper sodbo sodišča druge stopnje, kot je bilo že povedano, graja zagovornik, pri čemer opozarja na odločbe Ustavnega sodišča Up 34/93 z dne 8.6.1995 in Up 11/00 z dne 25.4.2002, kjer je to sodišče glede izvajanja dokaznih predlogov zavzelo natančna merila. Zagovornik se posebej sklicuje na vsebino zadnjega (petega) merila, ki nalaga sodišču, da mora v dvomu izvesti vsak dokaz v korist obtoženca, razen če je očitno, da dokaz ne more biti uspešen.

Vrhovno sodišče ugotavlja, da sodišče prve stopnje obsojencu v zvezi z očitki v pritožbi, ni kršilo pravice do obrambe, saj sta bila tako obtoženec kot njegov zagovornik navzoča na glavnih obravnavah, imela sta možnosti navajati dejstva in predlagati dokaze v svojo obrambo, vendar pa izvedbe tega dokaza obramba ni predlagala. Sodišče prve stopnje je dokazni postopek zaključilo, ko je po načelu proste presoje dokazov ocenilo, da je dejansko stanje, tudi glede tega dejstva, dovolj razčiščeno, da je zadeva zrela za razsojo.

Drugače pa je v postopku pred pritožbenim sodiščem. Pravica obdolženca predlagati dokaze ni omejena le na postopek pred sodiščem prve stopnje, temveč ima obtoženec, oziroma njegov zagovornik, možnost predlagati dokaze tudi v pritožbenem postopku in celo v postopku z izrednimi pravnimi sredstvi (obnova pravnomočno končanega kazenskega postopka), pri čemer pa izostanek pojasnila, zakaj izvedbe teh dokazov ni predlagal že prej, ni procesno sankcioniran, oziroma višje sodišče ne more v pritožbi uveljavljanih novot zavrniti kot nedopustne, ker jih pritožnik ni uveljavljal že na glavni obravnavi. Po izrečni določbi 4. odstavka 381. člena ZKP smejo stranke na obravnavi pred sodiščem druge stopnje navajati nove dokaze in nova dejstva. Seveda pa mora obtoženec v kasnejših fazah postopka (v pritožbi ali celo v izrednem pravnem sredstvu) obstoj in pravno relevantnost predlaganega dokaza, oziroma njegovo uspešnost, izkazati z višjo stopnjo verjetnosti, in sicer glede na ostale že izvedene in ocenjene dokaze.

V konkretnem primeru Vrhovno sodišče ugotavlja, da je dejstvo, ali se je obtoženec v kritičnem času nahajal v vozilu F. na cestninski postaji V., nedvomno pravno relevantno dejstvo, ne samo zaradi presoje verodostojnosti obtoženčevega zagovora, temveč in predvsem gre za dejstvo, ki je ob upoštevanju ostalih dokazov pomembno za zaključek, da je obtoženec v noči iz 14. na 15.8.2002 z avtomobilom prispel v R. in storil očitana mu kazniva dejanja. Drugače povedano, bi eventualna izključitev obtoženca kot voznika F. vnesla dvom v zaključek sodišča, da je ravno on neposredni storilec kaznivih dejanj. Brž ko je izkazano, da bi iz nekega dokaza izhajal dvom, ki bi zaradi domneve nedolžnosti imel za posledico za obdolženca ugodnejšo sodbo, mora sodišče dokazni predlog sprejeti in dokaz izvesti.

Pritrditi pa je nadalje potrebno tudi navedbam zagovornika, da se je sodišče pri presoji tega dejstva med drugimi okoliščinami oprlo tudi na lastno "laično antropološko analizo" obtoženčevega obraza, oziroma je glede na kvaliteto fotoprintov v spisu in priloženih nejasnih fotografij, samo ugotavljalo dejstva, ki jih je mogoče ugotoviti le s pomočjo strokovnjaka, oziroma je za to presojo potrebno strokovno znanje s področja antropometrije, s katerim pa sodišče ne razpolaga. Sodišče sicer sklepa, da je bil ravno obtoženec kritičnega dne v avtomobilu tudi na podlagi drugih zbranih dokazov (iz zagovora soobtoženega, sedaj obsojenega M. in iz izpovedbe kot priče zaslišanega D.B., ob upoštevanju dejstva, da je imel obtoženi P. 15.8.2002 v posesti mobitel, iz katerega je še dan pred tem /14.8./ klical G.R. iz Hrvaške, dejstva, da je tega dne - 15.8. - razpolagal z večjo vsoto denarja, čeprav pred tem denarja ni imel, itd.), vendar pa so ti dokazi posredni in je torej sodišče to dejstvo ugotavljalo na podlagi sklepanja, medtem ko bi s strani obrambe predlagani nasprotni dokaz, če bi uspel, oziroma če bi se izkazalo to, kar obramba zatrjuje, da v avtomobilu tedaj ni bil obt. P., lahko zaključke sodišča o tem dejstvu omajal in s tem tudi zaključke o obtoženčevi vlogi pri dejanjih, kot jo ugotavlja sodišče v izpodbijani sodbi.

Glede na navedeno Vrhovno sodišče ugotavlja, da je s strani obrambe očitana relativna bistvena kršitev določb ZKP iz 2. odstavka 371. člena ZKP podana.

B) Kršitev pravice do obrambe pred sodiščem prve in druge stopnje, ki sta neupravičeno zavrnili izvedbo pravno relevantnih dokazov, oziroma pritožbeno sodišče teh kršitev sodišča prve stopnje ni odpravilo, temveč je pritožbene navedbe zagovornika "pavšalno" zavrnilo.

Gre za zavrnitev naslednjih dokaznih predlogov: - postavitev novega izvedenca s področja psihologije, - postavitev novega izvedenca s področja psihiatrije, - zaslišanje dr. Š.P., - da se odpre in prebere vsebina kuverte, ki se nanaša na poligrafsko testiranje obt. I.P., - da se zasliši socialna delavka I.V., - da se prebere zapis zagovornika o razgovoru z N.R.B., - da se zaslišita R. in L.P., - da se prebere in pritegne izvedenec poligrafske stroke mag. R.V., - da se angažira izvedenca meteorološke stroke, - da se prebere dopis obrambe generalnemu direktorju Kliničnega centra z dne 6.4.2004 in njegov odgovor z dne 15.4.2004, - da se prebere dopis obrambe Policijski upravi P. z dne 22.3.2004 in odgovor te uprave, - da se prebere pismo P.-jeve razredničarke in njegovega profesorja zagovorniku z dne 13.5.2004, - da se pribavijo podatki o kazenskih postopkih zoper pričo A.K., - da se prebere zapisnik o poligrafskem testiranju V.P., ki naj se ga prej prevede, - da se izvede daktiloskopska analiza odtisov prstov in dlani K., P. in G. ter izvede primerjava s sledmi, najdenimi v stanovanju R.-jevih v R. in - da se v kazenski postopek pritegne tudi izvedenec otolaringolog.

Po mnenju zagovornika gre namreč za pravno relevantne dokaze, ki bi lahko, če bi bili izvedeni, pripeljali do izreka oprostilne sodbe.

Sodišče sicer ni dolžno izvesti vseh predlaganih dokazov, vendar pa mora imeti vsaka omejitev pri izvajanju dokazov ustrezno in legitimno podlago, oziroma pri tem, katere od predlaganih dokazov bo sodišče izvedlo, nima diskrecijske pravice. Dokazne predloge bo zavrnilo tedaj, ko bo ocenilo, da niso pravno relevantni (so brezpredmetni) in kadar tako določa zakon (kadar stranke predlagajo izvedbo nezakonitih dokazov, nazornih, očitnih dejstev - prima facie dokaz, ipd.). Mora pa obramba obstoj in pravno relevantnost določenega dokaza utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti. Res je sicer, da stopnja verjetnosti nikdar ne dosega gotovosti, mora pa presegati golo zatrjevanje. V vsakem konkretnem primeru bo torej sodišče po svoji vesti in znanju presojalo, ali je predlagani dokaz zakonit, ali je pravno relevanten, oziroma ali je podana zadostna stopnja verjetnosti v obstoj in pravno relevantnost tega dokaza.

Iz razlogov sodbe sodišča prve stopnje izhaja, da je določene dokaze ocenilo kot očitno neuspešne ali pa kot nezakonite. Višje sodišče pa je takšnim zaključkom sodišča prve stopnje pritrdilo.

Ob reševanju pritožbe zagovornika obtoženega P. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je pritožba v delu, kjer uveljavlja kršitev pravice do obrambe, ker sodišče ni pritegnilo izvedenca za meteorologijo in izvedenca za entomologijo (insektologa) ter v zvezi s tem zaslišalo še dr. Š.P. (katerega izjavo je višje sodišče na obravnavi prebralo) neutemeljena. Predlagani dokazi namreč očitno ne bi mogli natančneje opredeliti časa smrti članov družine R. (to je dejstvo, ki bi se z navedenimi dokazi ugotavljalo), kot ga je sodišče v obširnem dokaznem postopku (posest R.-jevega mobitela, razpolaganje z večjo količino denarja, vožnja s P., uporaba ure last pokojnega R., komunikacija članov družine R. preko mobilnih telefonov itd.) ugotovilo že sedaj. Gre torej za očitno neprimeren dokaz. Iz podatkov v spisu namreč povsem jasno izhaja, da je edino gradivo za izvedenca entomološke stroke le fotografiji št. 304 in 313, ki sta posneti v približnem merilu 1:1. Ker torej niso bile opravljene meritve mušjih ličink, niti te niso bile stehtane in ne konzervirane v 70 % alkoholu, prav tako pa ni bilo opravljeno pravokotno fotografiranje v velikosti 1:1, ob ustrezno postavljenih merilih z označenimi milimetrskimi razmaki, natančnejših zaključkov glede časa smrti ni mogoče ugotoviti. Zato je sodišče utemeljeno ob pomanjkanju gradiva, potrebnega za izdelavo izvedenskega mnenja s področja entomologije (tudi ob povsem natančno ugotovljeni povprečni temperaturi s pomočjo izvedenca za meteorologijo), o času nastopa smrti sklepalo na podlagi celovite presoje glede tega dejanskega vprašanja pravno relevantnih dokazov.

Sodišče prve stopnje in posledično pritožbeno sodišče tudi nista kršili pravice do obrambe z zavrnitvijo dokaznega predloga po postavitvi izvedenca otolaringologa. Z izvedencem je želel zagovornik dokazati, da obtoženi P. zaradi vnetja ušes tedaj ni bil sposoben storiti kaznivih dejanj (na način kot se mu očita). To dejstvo (fizična sposobnost storiti kazniva dejanja) je bistveno za odločitev o zadevi, vendar pa je sodišče izvedbo dokaza zavrnilo z dovolj prepričljivo obrazložitvijo. Tako prvostopenjsko kot drugostopenjsko sodišče sta se oprli na priloženo zdravniško dokumentacijo, predvsem na dopis dr. M.Ž., iz katerega izhaja, da je bilo zdravstveno stanje obtoženega P. na zadnjem pregledu dne 12.8.2002 že normalizirano ter tudi na ugotovljeno dejstvo, da je bil obtoženi P. dne 15.8.2002 zmožen peljati družbo v P., skoraj vso noč "žurirati" ter naslednjega dne voziti avtomobil nazaj v L. Po presoji Vrhovnega sodišča je to dejstvo dokazano s tako visoko stopnjo verjetnosti (gotovost), da postavitev izvedenca otolaringologa ne bi pripeljala do drugačnega zaključka. S tem, ko je sodišče izvedbo predlaganega dokaza s postavitvijo izvedenca zavrnilo, tako ni ravnalo pristransko, oziroma ni kršilo pravice obtoženca do obrambe.

Isto velja tudi za dokazne predloge za postavitev novih izvedencev psihologa in psihiatra, oziroma za izvedbo nevropsihološke analize izvršitvenih sposobnosti za obtoženega P. Z izvedbo teh dokazov želi zagovornik dokazati, da obtoženec zaradi svojih posebnosti (ugotovljene minimalne cerebralne disfunkcije in dveh patoloških elektroencefalogramov) ni bil psihično sposoben storiti očitanih kaznivih dejanj. Izvedenec psiholog dr. R. namreč po mnenju zagovornika ni dovolj usposobljen za ugotavljanje obtoženčevih izvršitvenih sposobnosti, poleg tega pa sta izvedenca pri svojih mnenjih uporabljala zastarele metode. Zaradi tega je po njegovem mnenju ostalo dejansko stanje glede tega dejstva nepopolno oziroma nepravilno ugotovljeno.

Sodišče prve stopnje je izvedbo predlaganih dokazov zavrnilo z obrazložitvijo, da sta mnenji obeh izvedencev jasni in popolni in da ne vzbujata dvomov glede ocene osebnosti obtoženega P., oba izvedenca pa sta tudi prepričljivo odgovorila na vsa zastavljena vprašanja. Takšnemu stališču pa je v celoti pritrdilo tudi pritožbeno sodišče, ki je zaradi specifičnosti strokovnih vprašanj in stališč, ki jih je pritožnik izpostavil v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje in v odgovorih na dodatna pojasnila obeh izvedencev, razpisalo obravnavo, na kateri je izvedenca neposredno zaslišalo, stranki pa sta imeli tudi možnost postavljati vprašanja. Na podlagi tako dopolnjenega dokaznega postopka je višje sodišče brez pridržkov sprejelo ugotovitve obeh izvedencev, saj so le-te v celoti skladne tudi z ostalimi izvedenimi dokazi. Iz navedenih razlogov je zato tudi sodišče druge stopnje zavrnilo dokazna predloga obrambe za pritegnitev novih izvedencev s področja psihologije in psihiatrije, saj meni, da predlagani dokazi ne bi mogli vplivati na drugačno odločitev, zaradi česar tudi na obravnavi ni prebralo dopisa obrambe generalnemu direktorju Kliničnega centra in njegovega odgovora.

Ne glede na to, da sodišče postavi izvedenca tedaj, ko je za ugotovitev določenega dejstva potrebno strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga (člen 248 ZKP) in da ta poda mnenje na podlagi abstraktnih pravil znanosti, stroke in posebnih izkušenj, na mnenje izvedenca sodnik ni vezan. Mnenja, ki s stališči pravil logičnega sklepanja, splošne izobrazbe in izkušenj ni prepričljivo, sodišče pač ne bo upoštevalo, oziroma bo, kolikor bo ocenilo, da je mnenje nejasno, nepopolno ali samo s seboj ali z drugimi okoliščinami v nasprotju, pa se te pomanjkljivosti ne dajo odpraviti z novim zaslišanjem izvedenca, ponovilo dokaz z istimi ali z drugimi izvedenci (člen 257 ZKP). Gre torej za dokaz, ki je kot vsak drug dokaz podvržen oceni oziroma presoji sodišča (1. odstavek 18. člena ZKP).

V konkretni kazenski zadevi je sodišče za razjasnitev osebnosti obtoženca in tudi za ugotovitev njegovih izvršitvenih sposobnosti postavilo izvedenca psihiatra in psihologa, njuni mnenji ocenilo kot jasni in prepričljivi in v skladu z ostalimi izvedenimi dokazi, za zagotovitev odgovorov oziroma dodatnih pojasnil izvedencev na pritožbene navedbe obrambe pa je višje sodišče, kot je bilo že povedano, razpisalo tudi obravnavo in na podlagi celotnega dokaznega gradiva zaključilo, da sta izvedenski mnenji strokovni, jasni in da sta izvedenca logično odgovorila na vsa zastavljena vprašanja (torej ni nejasnosti, ni dvoma v strokovnost mnenja), zaradi česar je tudi zavrnilo dokazne predloge (ni potrebe po postavitvi drugih izvedencev). Taka presoja je tudi po oceni Vrhovnega sodišča razumna in v skladu z merili, ki jih mora sodišče upoštevati pri oceni, ali bo izvedlo predlagane dokaze.

Prav tako pa sodišče v zvezi s tem tudi ni kršilo pravice obtoženca do obrambe, ko ni prebralo dopisa generalnega direktorja Kliničnega centra z dne 15.4.2004, saj je zagovornik s tem želel le utemeljiti svoj dokazni predlog po postavitvi novega, zanj bolj strokovno usposobljenega izvedenca.

Vrhovno sodišče nadalje ugotavlja, da je sodišče ravnalo pravilno, ko je zavrnilo dokazni predlog obrambe po postavitvi izvedenca poligrafske stroke, oziroma s to zavrnitvijo obtožencu ni kršilo pravice do obrambe.

Kot je bilo že povedano, sme sodišče zavrniti predlog za izvedbo določenega dokaza, če oceni, da je ta nezakonit. Spoštovanje osebnosti obdolženca in njegovega dostojanstva v kazenskem postopku je ustavno zajamčena pravica in temeljna svoboščina (18., 21., 29. člen Ustave RS in drugi).

V ZKP je varovanje ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin zagotovljeno v 2. odstavku 18. člena tega zakona, kjer je izrecno določeno, da sodišče ne sme opreti sodne odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo teh pravic, kot tudi ne na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb kazenskega postopka in je zanje v tem zakonu določeno, da se sodna odločba nanje ne more opreti, ali ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza. 8. odstavek 227. člena ZKP pa določa, da se proti obdolžencu ne smejo uporabiti sila, grožnja, ali druga podobna sredstva, da bi se dosegla kakšna njegova izjava ali priznanje. Na obdolžencu tudi ni dovoljeno uporabljati zdravniških posegov ali takšnih sredstev, s katerimi bi se vplivalo na njegovo voljo pri izpovedovanju (3. odstavek 266. člena ZKP).

Namen teh določb je predvsem v zagotovitvi spoštovanja obdolženčeve osebnosti, njegovega dostojanstva, položaja subjekta v postopku, varovanju privilegija zoper samoobtožbo, oziroma v preprečitvi pridobitve izjave od obdolženca brez njegove svobodne volje. Dokazi, ki so bili pridobljeni v nasprotju z navedenimi določbami, pomenijo absolutno bistveno kršitev določb ZKP, posledično pa tudi kršitev ustave.

Detektor laži je naprava, ki ji ob pravilni uporabi vsekakor (na kar opozarja tudi zagovornik v pritožbi) ni odrekati strokovnosti, oziroma relativno visoke stopnje zanesljivosti, vendar pa dobljeni rezultati niso pridobljeni v skladu z določbami ZKP. Poleg zavestnega in kontroliranega (verbalnega) odgovora obdolženca, namreč zaznavajo še celo vrsto reakcij (krvni pritisk, pulz, dihanje - sprememba ritma, amplituda, volumen, izguba osnovne linije ipd.), na katere obdolženec ne more vplivati, oziroma jih naprava beleži neodvisno od njegove volje. Navedeno pa predstavlja gradivo za presojo, ali je oseba na določeno vprašanje lagala ali govorila resnico. Kolikor bi sodišče tak dokaz uporabilo, bi torej tvegalo, da se obdolženec obremeni, ne da bi na to lahko vplival, kar pa je v izrecnem nasprotju z že omenjenimi določbami ZKP (8. odstavek 227. člena in 3. odstavek 266. člena ZKP) ter s 4. alineo 29. člena Ustave RS. Tega ne spremeni okoliščina, da je obdolženec v testiranje privolil. Procesno nevzdržna bi bila situacija, če bi rezultate poligrafskega testiranja uporabljali selektivno, in sicer, da bi v primeru, če bi rezultat takega testiranja obdolženca v postopku obremenil, bi postal nezakonit dokaz, kolikor pa bi ga razbremenil, pa bi sodišče smelo tak dokaz uporabiti. Takšna razlaga (da je rezultat poligrafskega testiranja dokaz ob privolitvi obdolženca v testiranje in če je rezultat zanj ugoden) pa bi lahko pripeljala do široke uporabe detektorjev laži, kar bi lahko posledično pomenilo na eni strani velik pritisk na obdolžence, ki bi menili, da so se "dolžni" podvreči testiranju, saj bo sicer njihov zagovor (če bodo dejanje zanikali), že a priori ocenjen kot neverodostojen, na drugi strani pa bi se odklonitev testiranja s strani obdolženca lahko iz istih razlogov enako odrazila tudi pri presoji sodišča. Merilo za dovoljenost nekega dokaza v skladu s sistemsko razlago ZKP, seveda ne more biti okoliščina, ali je ta dokaz v breme ali v korist obdolženca (torej odvisno od rezultata), temveč predstavlja merilo za to način, kako je dokaz pridobljen, oziroma ali gre za dokaz, pridobljen v skladu z določbami ZKP (torej s svobodno voljo obdolženca) ali ne. Zavrnitev tega dokaza, ki velja za vse postopke in vse obdolžence, tako tudi po prepričanju Vrhovnega sodišča ne pomeni nepoštenega sojenja, saj sojenje skladno z zakonom (tudi pri pridobivanju dokazov) ni le abstraktna in formalistična zahteva, temveč ravno nasprotno, je dosledno spoštovanje zakona za zagotovitev poštenosti sojenja najpomembnejše. Je pa seveda uporaba poligrafa s pisno privolitvijo osumljenca dopustna v predkazenskem postopku (3. odstavek 54. člena Zakona o policiji - ZPol), vendar le kot sredstvo, oziroma metoda za izločanje posameznih osumljencev iz kroga domnevnih storilcev, kar ugotavlja tudi sodišče v izpodbijani sodbi.

V tem primeru torej ne gre za podatek oziroma indic, ki bi bil pridobljen na nezakonit način, saj poligrafiranje ZPol dopušča. Ker pa je tudi v tem primeru rezultat poligrafiranja pridobljen neodvisno od svobodne volje testirane osebe, ga sodišče seveda ne bo uporabilo v postopku. V nasprotnem primeru bi namreč, kot je bilo že povedano, ne samo poseglo v obdolženčeve ustavne pravice, predvsem v pravico do privilegija zoper samoobtožbo, temveč bi kršilo tudi izločitvena pravila, ki jih ureja 83. člen ZKP. Po tej določbi namreč sodnik ne sme biti seznanjen z obvestili, ki jih je dal osumljenec v predkazenskem postopku, oziroma preden je bil poučen v smislu 4. odstavka 148. člena ZKP. Uporaba te izjave bi ne glede na vsebino pomenila absolutno bistveno kršitev določb ZKP iz 8. točke 1. odstavka 371. člena, saj je v tem zakonu izrecno določeno, da se sodna odločba na takšna obvestila ne glede na vsebino ne sme opreti (1. odstavek 83. člena). Prej veljavni ZKP (z začetkom veljave 1.6.1977) je sicer dopuščal izjemo od tega pravila (84. člen tedaj veljavnega zakona). Sodišče je izjemoma lahko prebralo izločeni zapisnik in obvestila, če je obdolženec to sam zahteval. Te izjeme pa novi ZKP (z začetkom veljave 1.1.1995) ne pozna.

Glede na navedeno je torej sodišče ravnalo popolnoma pravilno in zakonito, ko je dokazne predloge po postavitvi izvedenca poligrafske stroke in po branju omenjenih zapisnikov zavrnilo, oziroma s tem obdolžencu ni kršilo njegove pravice do obrambe.

2. Kršitev 5. odstavka 178. člena, ker sodišče ni obvestilo zagovornika o ogledu, kar je posledično pripeljalo do nezakonite oziroma nepravilne sodbe.

Pri ogledu, to je preiskovalnem dejanju, so lahko navzoči državni tožilec, obdolženec, zagovornik in oškodovanec, o čemer pa jih mora preiskovalni sodnik pravočasno obvestiti (2. in 5. odstavek 178. člena ZKP). Pri tem se ne zahteva, da bi jim poslal formalno vabilo, zadošča že, da jih obvesti na primeren način, kje in kdaj bo ogled opravljen. Od navedenega pravila je dovoljeno odstopati le, če bi bilo z opravo preiskovalnega dejanja, torej tudi ogleda, nevarno odlašati (5. odstavek 178. člena). Če je bil ogled opravljen, ne da bi bile o tem stranke obveščene, mora preiskovalni sodnik razlog za to ustrezno obrazložiti, oziroma navesti okoliščine, iz katerih izhaja, da bi izvedba ogleda, opravljena nekaj ur ali dni kasneje, lahko bila za najdbo oziroma zavarovanje določenega dokaza usodna. Ker gre za izjemo od pravila, je opravo preiskovalnih dejanj brez obveščenosti strank potrebno restriktivno tolmačiti. Te določbe se uporabljajo tudi v primeru, če se opravi preiskovalno dejanje pred uvedbo preiskave (9. odstavek 178. člena ZKP).

V konkretnem primeru je bil ogled terena na T.č., kjer je bil najden tulec, izstreljen iz istega orožja kot tulci, najdeni v R., opravljen dne 17., 18. in 19.10.2002. Ogled je opravljala policija po 164. členu ZKP in to brez navzočnosti preiskovalnega sodnika, ki je bil o ogledu obveščen, vendar pa je nadaljnje delo prepustil policiji, ne da bi se ogleda udeležil. Policisti so našli sporni tulec dne 19.10. ob 13.29 uri in o najdbi obvestili preiskovalnega sodnika in okrožnega državnega tožilca, ki pa se tudi nadaljnjega ogleda nista udeležila. Kot nadalje izhaja iz podatkov v spisu, ne zagovornik obdolženca in ne obdolženec (ki mu je bila dne 17.10.2002 ob 13.45 uri odvzeta prostost) o opravi preiskovalnega dejanja nista bila obveščena vse do najdbe tulca, to je do 19.10.2002. V spisu tudi ni podatkov, zakaj bi bilo z ogledom, opravljenim več kot dva meseca potem, ko naj bi bilo na tem kraju streljano, ogled pa je bil zaradi močnega dežja tudi večkrat prekinjen, nevarno odlašati, oziroma ni podatkov o tem, zakaj preiskovalni sodnik o ogledu ni obvestil vsaj zagovornika.

Vrhovno sodišče glede na navedeno ugotavlja, da je sodišče kršilo določbe ZKP s tem, ko zagovornika o opravi tega preiskovalnega dejanja ni pravočasno obvestilo. Zagovornik pa bi z uveljavljano kršitvijo določb ZKP (2. odstavek 371. člena ZKP) lahko uspel le v primeru, če bi izkazal, da je kršitev 5. odstavka 178. člena ZKP vplivala ali bi mogla vplivati na pravilnost in zakonitost sodne odločbe.

3. Kršitev določbe 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP - zagovornik v pritožbi navaja, da je stališče drugostopenjskega sodišča glede zaseženega dušilca za pištolo protispisno in napačno. Ni res, da bi D.P. na obravnavi pred sodiščem prve stopnje potrdil, da je prav ta dušilec, skupaj s pištolo, izročil M.-ju.

Navedba zagovornika v pritožbi, da sodišče v podatkih spisa ni imelo opore za tak zaključek, je utemeljena, saj P. ne samo, da ni potrdil navedenega zaključka, temveč je zaslišan pred preiskovalnim sodnikom izrecno navedel, da je dušilec videl le skozi prozorno vrečko, da vrečke ni odpiral, in da je šlo za cev dolžine 25 do 30 cm in premera okoli 3 cm. Ko mu je bil pokazan dušilec, katerega so delavci policije dostavili sodišču, pa je izjavil, da ne more reči, ali je to ta ista cev ali ne, zdi pa se mu, da je bila luknja v cevi, ki jo je izročil M.-ju, večja kot pa je ta na tej cevi. Na glavni obravnavi pa je povedal še, da niti ni prepričan, ali je tedaj v vrečki sploh bil dušilec.

Okoliščina, ali je bil zaseženi dušilec tisti, ki naj bi ga P. uporabil pri storitvi obravnavanih kaznivih dejanj, je vsekakor pravno relevantna. Razlogi, na podlagi katerih je sodišče druge stopnje sklepalo, da gre za isti dušilec, pa so v precejšnji meri "protispisni" oziroma se razlogi v precejšnji meri ne ujemajo s podatki v spisu (izjavo P., povzeto v sodbi, z izjavo P., dano v postopku). Glede na navedeno Vrhovno sodišče ugotavlja, da je podana očitana kršitev določb ZKP iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP.

4. Zagovornik v pritožbi opozarja na dejstvo, da je senat sodišča prve stopnje izločil iz spisa kaseto O. s prepisom šele na tretjem naroku, ko se je z njeno vsebino že seznanil. Gre za problematiko "psihološke okuženosti", pri čemer opozarja na odločbo Ustavnega sodišča, opr. št. U-I-92/96 z dne 21.3.2002. Očitana kršitev ni podana. Stranke lahko zahtevajo izločitev sodnika ali sodnika porotnika takoj, ali ko izvedo za razlog izločitve, vendar najpozneje do konca glavne obravnave (2. odstavek 41. člena). V pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje se smejo stranke sklicevati na kršitev pravice do nepristranskega sojenja (izločitveni razlog iz 6. točke 39. člena ZKP) samo, če nanjo ne bi mogle opozoriti med glavno obravnavo, ali če bi nanjo opozorile, pa je sodišče prve stopnje ne bi upoštevalo, kot to pravilno ugotavlja pritožbeno sodišče v izpodbijani sodbi. Če stranka v zakonskem roku tega ne stori, pa zato ni bilo objektivnih ovir, je v svoji pravici torej prekludirana, oziroma ji v kasnejših fazah postopka ni dovoljeno uveljaviti, da je sodišče prve stopnje zagrešilo kršitev iz 4.a oziroma 6. točke 39. člena ZKP.

V konkretni kazenski zadevi sta tako obtoženec kot njegov zagovornik vedela, da je sodišče izločilo omenjeno kaseto, čeprav se je pred tem z vsebino seznanilo, pa izločitve predsednice senata in ostalih članov senata iz tega razloga do konca obravnave ni predlagal nihče. S tem, ko je to kršitev določb ZKP (2. odstavek 371. člena ZKP) zagovornik uveljavljal šele v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje, pa je, kot je bilo že povedano, zakonski torej prekluzivni rok zamudil, zaradi česar s temi pritožbenimi navedbami tudi sedaj ne more biti uspešen.

Pritožba pred sodiščem tretje stopnje je popolno pravno sredstvo, saj jo je dovoljeno vložiti iz vseh razlogov iz 1. do 4. točke 370. člena ZKP. Če je pritožba zoper sodbo sodišča druge stopnje vložena v primeru, določenem v 1. točki 1. odstavka 398. člena ZKP, sodišče tretje stopnje presoja pravilnost in zakonitost sodbe sodišča druge stopnje v povezavi s prvostopenjsko sodbo. Sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavi le v primeru, če nepravilnosti ne more samo odpraviti in če tega ni moglo storiti niti sodišče druge stopnje. Če pa bi višje sodišče lahko ugotovljeno pomanjkljivost odpravilo, razveljavi samo drugostopenjsko sodbo.

Vrhovno sodišče je glede na navedeno zaradi kršitve določb iz 2. odstavka 371. člena ZKP, opisanih v točki 1/A, in 11. točke 1. odstavka 371. člena, opisane v točki 3, izpodbijano sodbo višjega sodišča v delu, ki se nanaša na obtoženega P., v skladu z določbo 1. odstavka 392. člena ZKP v zvezi z 2. odstavkom 398. člena tega zakona razveljavilo in zadevo vrnilo temu sodišču v novo sojenje. Višje sodišče bo dokaz s postavitvijo izvedenca za antropometrijo izvedlo na obravnavi, saj gre za razjasnitev le enega, razmeroma samostojnega, a relevantnega dejstva in je tako upravičeno pričakovati, da bo tako postopek hitreje končan, oziroma so podani upravičeni razlogi, da se zadeva le zaradi razjasnitve tega dejstva ne vrne sodišču prve stopnje v novo glavno obravnavo. Po 1. odstavku 380. člena ZKP opravi namreč sodišče druge stopnje obravnavo samo, če je zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja potrebno izvesti nove dokaze ali ponoviti že prej izvedene dokaze in če so podani upravičeni razlogi zato, da se zadeva ne vrne sodišču prve stopnje v novo glavno obravnavo.

Sodišče druge stopnje bo moralo glede na uspeh nasprotnega dokaza z izvedencem strokovnjakom za antropometrijo, oziroma glede na rezultate drugih eventualno izvedenih dokazov ponovno presoditi, ali je sodišče prve stopnje z neizvedbo ostalih, pred sodiščem prve stopnje predlaganih dokazov, bila obtožencu kršena pravica do obrambe ali ne.

Čeprav je zagovornik v pritožbi zoper sodbo sodišča druge stopnje predlagal Vrhovnemu sodišču, da zadevo ob razveljavitvi vrne drugemu senatu v razsojo, Vrhovno sodišče temu predlogu ni sledilo, saj je bila sodba razveljavljena le zaradi kršitve določb ZKP, in tudi sicer ne obstajajo nikakršni razlogi, da o zadevi ne bi odločal isti senat. II.

Ob razveljavitvi sodbe, izrečene obtoženemu I.P., je Vrhovno sodišče v skladu z določilom 7. odstavka 392. člena ZKP preizkusilo tudi, ali je pri obtožencu še podan priporni razlog begosumnosti. Stopnja utemeljenega suma, da je storil očitano kaznivo dejanje, je še zmeraj podana in je okoliščina, da je bila sodba sodišča druge stopnje razveljavljena zaradi procesne kršitve, ni v ničemer omajala. Prav tako pa se tudi niso spremenile okoliščine, na podlagi katerih je bil zoper obtoženca pripor odrejen in kasneje večkrat podaljšan. Obtoženec ima namreč v Republiki Hrvaški očeta, s katerim ima stike, in je tako mogoče utemeljeno sklepati, da bi si brez posebnih težav lahko tam uredil bivanje. Navedeno in pa predvsem dejstvo, da mu je prvostopenjsko sodišče izreklo najdaljšo prostostno kazen, napotuje na sklepanje, da bi v primeru, če bi bil izpuščen na prostost, pobegnil in tako onemogočil nadaljnji potek kazenskega postopka. Stopnja nevarnosti bega pa je tudi tako visoka, da je z milejšim ukrepom ni mogoče preprečiti. Vrhovno sodišče je zato obtoženemu P. pripor podaljšalo iz pripornega razloga po 1. točki 1. odstavka 201. člena ZKP.