Jedro

Zgolj okoliščina, da agencija vodi postopek za ugotavljanje kršitve iz 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU po uradni dolžnosti, še ne pomeni, da stranski udeleženec v postopku izdaje tega akta nima več pravnega interesa. S tem, ko je bil ta postopek ustavljen, je bil prizadet tožnikov pravni interes, zaradi katerega mu je bil v postopku izdaje spornega upravnega akta priznan položaj stranskega udeleženca. Razveljavitev sklepa o ustavitvi postopka pa bi za tožnika, ki zatrjuje, da je stranka z interesom kršil 9. člen ZPOmK-1 in 102. člen PDEU, pomenila izboljšanje njegovega pravnega položaja.

Četudi se za razliko od postopka po ZPOmK-1, ki se lahko začne le po uradni dolžnosti, postopek pred Komisijo lahko začne tudi na podlagi prijave prijavitelja z legitimnim interesom, pa se v primeru zavrnitve prijave Komisija ni dolžna opredeliti do vseh argumentov prijavitelja iz njegove prijave, je pa dolžna navesti argumente za svojo odločitev, ki morajo biti sposobni prestati preizkus zakonitosti s strani pristojnega sodišča. Postopek, ki ga vodi toženka po določbah ZPOmK-1, je po svoji naravi posebni upravni postopek, ki ga vodi toženka po uradni dolžnosti (15. člen ZPOmK-1), in ki ga je Ustavno sodišče RS opredelilo kot posebni postopek nadzora ravnanja subjektov na trgu, ki ga izvaja specializirani organ, tj. Agencija, in ki ima za izvajanje tega nadzora določena pooblastila po ZPOmK-1, usmerjena v odpravo protipravnega stanja in ponovno vzpostavitev skladnosti trga s pravili konkurence (odločba, št. U-I-40/12). To pa pomeni, da odločitev, sprejeta v tem postopku, ni rezultat uspeha (oziroma neuspeha) dokazovanja enega (oškodovanega) podjetja, da je s strani drugega (preiskovanega) podjetja prišlo do kršitev pravil konkurence, temveč slednje (torej, ali je prišlo do kršitev pravil konkurence) presodi Agencija po izvedenem postopku, urejenem v ZPOmK-1, in subsidiarno po ZUP.

Za očitek zlorabe je treba dokazati namero oziroma strategijo prevladujočega podjetja za izkrivljanje konkurence. Take namere pa po oceni toženke (s katero se strinja tudi sodišče) predloženi oziroma izvedeni dokazi v upravnem postopku niso potrdili.

Ker je toženka ustavila postopek v izpodbijanem delu iz razlogov nesmotrnosti nadaljevanja postopka (in ne, ker bi ugotovila, da do zatrjevane kršitve določb ZPOmK-1 ni prišlo), ni mogoče govoriti o nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju per se (popolno ugotovljeno dejansko stanje je sicer potrebno za izdajo pravilne in na zakonu utemeljene odločbe, s katero je meritorno odločeno o določeni zadevi) in s tem posledično o kršitvi določb postopka, saj v obravnavanem primeru v tem delu o zadevi ni bilo meritorno odločeno.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Stroškovna zahtevka tožnika in stranke z interesom se zavrneta.

Obrazložitev

1. Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju toženka) je z izpodbijanim sklepom postopek zoper podjetje A. (v nadaljevanju A.), ki ga vodi pod opr. št. 306-23/2013, v delu, v katerem se je ugotavljalo, ali je podjetje A. zlorabilo prevladujoč položaj: na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom v Republiki Sloveniji s tem, - da naj bi alternativnim operaterjem dajalo slabše in kasnejše informacije o nadgradnjah omrežja v primeru uvajanja tehnologij ADSL2+ in VDSL2 kot svoji lastni maloprodajni enoti B., s čimer naj bi uporabljalo neenake pogoje za primerljive posle in alternativne operaterje postavljalo v konkurenčno slabši položaj, - da naj bi alternativnimi operaterjem zavračalo dostop do storitve EMX z določanjem nepoštenih in neenakih poslovnih pogojev v primerjavi s svojo maloprodajno enoto B., - da naj bi alternativnim operaterjem nepravočasno dalo informacije o razvezavi storitev ADSL in ISDN, s čimer naj bi uporabljalo neenake pogoje za primerljive posle in alternativne operaterje postavljalo v konkurenčno slabši položaj, - da naj bi alternativnim operaterjem nepravočasno dajalo informacije o nadgradnjah omrežja na posameznih lokacijah, na podlagi katerih je bilo omogočeno nudenje storitev širokopasovnega dostopa do interneta preko xDSL tehnologije na področjih, kjer to do izvedenih nadgradenj zaradi tehničnih omejitev ni bilo izvedljivo, - da naj bi neupravičeno zavračalo dostop do telefonije preko internetnega protokola (VolP) v načinu ''multicast'', - da naj bi vodilo politiko cenovnih škarij med ceno zakupa navideznega kanala za širokopasovni dostop in vzpostavitve navideznega kanala za storitev širokopasovnega dostopa med lokacijo končnega uporabnika in BRAS oziroma naprave, kjer se zaključuje PPPoE seja, in maloprodajno ceno, kar naj bi predstavljalo posredno ali neposredno določanje nepoštenih prodajnih cen oziroma poslovnih pogojev, - da naj bi alternativnim operaterjem zavračalo izbor lastnih modemov, - da naj bi alternativnim operaterjem zavračalo vzpostavitev storitve VPN - IP/MLPS; na medoperaterskem trgu dostopa do fizične omrežne infrastrukture v Republiki Sloveniji s tem, - da naj bi zamujalo pri odpravi napak na omrežju ter vključevanju posameznih strank alternativnih operaterjev, - da naj bi neupravičeno zavračalo poizvedbe alternativnih operaterjev za vključitev razvezanega odstopa ter podatke o povpraševanju strank pri alternativnih operaterjih izkoriščalo za namene direktnega trženja svojih storitev; in na medoperaterskih trgih zaključevanja in posredovanja klicev ter na trgu dostopa do javnega telefonskega omrežja na fiksni lokaciji s tem, - da naj bi vodilo politiko cenovnih škarij tako, da naj bi alternativnim operaterjem omejevalo dostop z vzdrževanjem prenizke razlike med veleprodajno in maloprodajno ceno, s čimer naj bi omejevalo konkurenco na maloprodajnem trgu dostopa do javnega telefonskega omrežja na fiksni lokaciji, s čimer naj bi alternativnim operaterjem zavračalo dostop do ključne infrastrukture potrebne za enakovredno nastopanje na maloprodajnem trgu širokopasovnih storitev končnim uporabnikom na fiksni lokaciji, kar bi lahko zaradi manjše izbire škodilo potrošnikom, ustavila (1. točka izreka); o stroških postopka bo odločeno s posebnim sklepom (2. točka izreka); izrek sklepa se objavi na spletni strani Agencije (3. točka izreka).

2. Tožnik je zoper citirano odločbo vložil tožbo iz razlogov napačne uporabe materialnega prava, bistvene kršitve določb postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Sodišču je predlagal, da tožbi ugodi, odloči, da je podjetje A. z enotno kompleksno poslovno prakso, trajajočo od 1. 1. 2005 do vsaj 14. 3. 2014 zlorabilo prevladujoč položaj na medoperaterskem trgu dostopa do fizične omrežne infrastrukture v Republiki Sloveniji s tem: - da je neupravičeno zavračalo poizvedbe za razvezavo krajevne zanke, s tem, da je tožniku nalagalo nepotrebne formalne zahteve za izvedbo naročil in neutemeljeno zavračalo poizvedbe, oviralo dostop tožniku do naročnikov zaradi visokega števila zavrnitev naročil tožnika, pri tem pa je kot razlog navedlo neutemeljene formalne in tehnične razloge, zavračalo zagotavljanje zanesljivih točnih splošnih informacij, ki so bile tožniku nujno potrebne, da bi sprejel premišljeno odločitev ali pa je zagotovilo netočne informacije, zagotavljalo podatke v obliki, ki otežuje njihovo obdelavo, ni zagotovilo takšnega programskega vmesnika, ki bi tožniku omogočal učinkovito uporabo širokopasovnega dostopa in informacij v zvezi z razvezovanjem krajevne zanke in obdelave naročil, - da je brez utemeljenega razloga kršilo roke po vsakokrat veljavnem RUP in Splošni akt o prenosljivosti telefonskih številk ter - da je kršilo z veljavno zakonodajo in odločbami APEK naloženo dolžnost stroškovne naravnanosti cen RUO za razvezan dostop do krajevne zanke, podrejeno, da tožbi ugodi, izpodbijani sklep odpravi, v obeh primerih pa toženki naloži povrnitev njegovih stroškov postopka.

3. Toženka je na tožbo odgovorila in primarno predlagala njeno zavrženje, podrejeno njeno zavrnitev.

4. Stranka z interesom A. je v obširnem odgovoru na tožbo primarno prerekal obstoj pravnega interesa za vložitev tožbe in predlagal zavrženje tožbe, podrejeno pa predlagal njeno zavrnitev.

5. Tožnik je v pripravljalnem spisu vztrajal pri tožbenem predlogu.

6. V skladu z drugim odstavkom 55. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1) je zoper sklepe, ki jih izda agencija v skladu s tem zakonom, dopusten postopek sodnega varstva, če ni izrecno izključen.

7. Po 58. členu ZPOmK-1 sodišče preizkusi odločbo agencije v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Po 57. členu ZPOmK-1 tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev ali predlagati novih dokazov. Sodišče zato takih pri presoji utemeljenosti tožbe ne upošteva.

8. Nadalje: tožba v upravnem sporu je samostojno pravno sredstvo, zaradi česar mora tožnik razloge za njeno vložitev konkretizirati v tožbi in samo tako opredeljeni razlogi so predmet preizkusa v upravnem sporu. Navedeno izhaja iz prvega odstavka 30. člena ZUS-1, po katerem mora tožnik v tožbi razložiti, zakaj toži, sodišče pa je v skladu s prvim odstavkom 20. člena ZUS-1 pri odločanju vezano na trditveno podlago v tožbi, saj preizkuša dejansko stanje le v okviru tožbenih navedb. Po drugem odstavku 37. člena ZUS-1 sodišče po uradni dolžnosti pazi le na ničnost upravnega akta. Sodišče tako v tem upravnem sporu ne bo preizkušalo trditev, ki jih je tožnik navedel v vlogah v upravnem postopku (na katere se v tožbi le sklicuje) in ne v tožbi.

9. Sodišče še dodaja, da je rok za vložitev tožbe v upravnem sporu prekluziven (prvi odstavek 28. člena ZUS-1); v obravnavanem primeru se je iztekel 6. 3. 2015, torej na dan vložitve tožbe. S pretekom roka za vložitev tožbe je nastopila prekluzija tudi glede dopolnjevanja tožbenih navedb. Enako izhaja tudi iz že citiranega 58. člena ZPOmK-1. Sodišče se zato do navedb tožnika v pripravljalni vlogi, vloženi na sodišče 27. 11. 2015, s katerimi je tožnik dodatno dopolnil tožbene navedbe, posebej ne opredeljuje, ugotavlja pa, da v tej vlogi tožnik z obširnimi navedbami v pretežnem delu ponavlja tožbene navedbe oziroma jih dopolnjuje (tudi) z novimi navedbami glede: obstoja pravnega interesa tožnika, javnega interesa za vodenje postopka, neobstoja razlogov za ustavitev postopka, nezakonitosti in neobrazloženosti izreka, nepopolne in zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter napačne uporabe materialnega prava.

Presoja dopustnosti tožbe

10. Toženka in stranka z interesom A. zatrjujeta, da tožnik nima pravnega interesa za izpodbijanje sklepa o ustavitvi postopka.

11. Po prvem odstavku 17. člena ZUS-1 je tožnik oseba, ki je bila stranka ali stranski udeleženec v postopku izdaje upravnega akta. Tožniku je bil položaj stranskega udeleženca v postopku izdaje upravnega akta o zadevi (ugotovitvene odločbe o kršitvi 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije, v nadaljevanju PDEU, in sklepa o ustavitvi postopka - slednjega tožnik izrecno izpodbija) priznan s sklepom, št. 306-22/2010/13 z dne 15. 9. 2010. Ne glede na to sodišče tožbo stranke ali stranskega udeleženca zavrže, če upravni akt, ki se izpodbija s tožbo, očitno ne posega v njeno pravico ali v njeno neposredno, na zakon oprto osebno korist (6. točka prvega odstavka 36. člena ZUS-1). Na obstoj pravnega interesa mora namreč sodišče paziti ves čas postopka po uradni dolžnosti, saj je to procesna predpostavka za vložitev tožbe v upravnem sporu.

12. Po oceni sodišča zgolj okoliščina, da agencija vodi postopek za ugotavljanje kršitve iz 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU po uradni dolžnosti, še ne pomeni, da stranski udeleženec v postopku izdaje tega akta nima več pravnega interesa. S tem, ko je bil ta postopek ustavljen, je bil prizadet tožnikov pravni interes, zaradi katerega mu je bil v postopku izdaje spornega upravnega akta priznan položaj stranskega udeleženca. Razveljavitev sklepa o ustavitvi postopka pa bi za tožnika, ki zatrjuje, da je stranka z interesom kršil 9. člen ZPOmK-1 in 102. člen PDEU, pomenila izboljšanje njegovega pravnega položaja. Tako stališče je zavzelo tudi Vrhovno sodišče v primerljivi zadevi, G 8/2012 z dne 3. 12. 2013, v kateri se je pri tem sklicevalo še na Uredbo Komisije (ES) št. 773/2004 z dne 7. 4. 2004 v zvezi z vodenjem postopkov Komisije v skladu z 81. in 82. členom Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti. Po tej uredbi mora imeti prijavitelj legitimen interes za vložitev prijave za začetek postopka pri Evropski komisiji in v primerih, ko komisija prijavo prijavitelja zavrne, je Sodišče EU njegov interes za vložitev tožbe zoper odločbo komisije razlagalo široko. Tistemu, ki je upravičen vložiti prijavo, mora torej biti omogočeno, da za zaščito svojih legitimnih interesov sproži postopek pred sodiščem (npr. zadevi 26/76 in T-114/92).

13. Javno objavljena upravnosodna praksa, na katero se sklicuje toženka (npr. I Up 556/2008, I Up 27/2004, I Up 1165/2002), pa za presojo tega vprašanja ni relevantna, saj ta obravnava institut stranskega udeleženca oziroma pridobitev takega položaja v upravnem postopku. Tak položaj pa je bil tožniku v upravnem postopku - kot že povedano - priznan.

14. Drugačne presoje ne more doseči niti stranka z interesom, ki zatrjuje, da ima tožnik na voljo za zasledovanje svojih interesov (ki so po mnenju stranke z interesom evidentno ''le'' ekonomske narave) sprožitev postopka pred rednimi sodišči. Pri tem se sklicuje na sklep Vrhovnega sodišča, G 2/2011 z dne 11. 6. 2013. Iz tega sklepa je razvidno, da je sodišče vsebinsko presojalo tožbo tožnika (tj. oškodovanega podjetja, ki je podalo zahtevo za uvedbo postopka ugotavljanje zlorabe prevladujočega položaja), ki jo je ta vložil zoper sklep o ustavitvi postopka, izdan na isti pravni podlagi. Sodišče torej ni zavrglo njegove tožbe zaradi neobstoja pravnega interesa, temveč je v okviru vsebinske presoje tožbe (za katero je sicer presodilo, da je neutemeljena) tožnika napotilo na sprožitev postopka pred rednim sodiščem, če ta meni, da je bil (kljub ustavitvi postopka pred toženko) njegov individualni interes s prepovednim ravnanjem kršitelja prizadet. Že iz tega razloga se stranka z interesom na ta judikat ne more uspešno sklicevati, saj citirano stališče njegovega mnenja ne podpira.

15. Glede na povedano sodišče tožbo tožnika vsebinsko obravnava.

16. Tožba ni utemeljena.

Glede bistvenih kršitev določb postopka

17. Tožnik v tožbi očita toženki kršitev načela kontradiktornosti in sicer zaradi neopredelitve toženke do njegovih določenih navedb, zavrnitve dokaznih predlogov, na več mestih pa očita tudi pomanjkljivo oziroma nasprotujočo si obrazložitev sklepa.

18. Sodišče uvodoma pojasnjuje, da obseg pravic stranke in obseg pravic stranskega udeleženca v postopku po ZPOmK-1 ni enak. Določene pravice ima po ZPOmK-1 samo stranka (torej tisto podjetje, proti kateremu se vodi postopek - npr. tretji odstavek 43. člena ZPOmK-1). V 19. členu ZPOmK-1 pa je predpisan način zagotavljanja kontradiktornosti in sicer, da se zaradi zagotovitve pravice do obrambe odločba agencije ne sme opirati na dejstva in dokaze, glede katerih podjetju, proti kateremu se vodi postopek, in priglasitelju ni bila dana možnost, da se o njih izjavi. ZPOmK-1 tudi v drugih določbah ureja izvajanje načela kontradiktornosti. Npr. v 18. členu ZPOmK1- pravica do pregleda dokumentov zadeve (razen ko gre za poslovne skrivnosti) ni zagotovljena samo podjetju, zoper katerega se vodi postopek, temveč načeloma tudi stranskemu udeležencu. Poleg tega je v 16. členu tega zakona določeno, da mora oseba, ki zatrjuje, da vstopa v postopek zaradi varstva svojih pravnih koristi, podati zahtevo za udeležbo v postopku v tam določenem roku (tretji odstavek), zahteva pa mora vsebovati navedbe in dokaze, ki izkazujejo pravni interes za udeležbo v postopku (četrti odstavek). Torej, če oseba izkaže pravni interes, ji je treba udeležbo v postopku omogočiti. To pa tudi pomeni, da ji je treba zagotoviti pravico do kontradiktornosti, če je ta potrebna zaradi varovanja njenega pravnega interesa oziroma če to izhaja iz posameznih zakonskih določb. Kot je zavzelo stališče Vrhovno sodišče RS v že citirani zadevi G 8/2012, ima agencija, ki vodi postopek po uradni dolžnosti zaradi varovanja javnega interesa, ob spoštovanju določb ZPOmK-1 določeno polje presoje, ali oziroma v kolikšni meri je treba izjemoma zagotoviti kontradiktornost tudi stranskemu udeležencu. Da gre pri tem za izjemo od splošnega pravila, je treba upoštevati še toliko bolj v primeru, ko ima stranski udeleženec nasprotni interes. Glede na navedeno bo načeloma stranskemu udeležencu varovanje njegovega pravnega interesa ustrezno omogočeno, če bo agencija preučila njegove navedbe in predlagane dokaze, ki so bistvenega pomena za izid postopka. Sodišče sodi, da je bil v tem primeru tožnik glede na svojo vlogo oziroma položaj v postopku ustrezno obravnavan, omogočeno pa mu je bilo tudi varovanje njegovega pravnega interesa, kar bo pojasnjeno še v nadaljevanju, ko se bo sodišče opredeljevalo do njegovih konkretnih tožbenih navedb.

19. Očitku, da toženka ni upoštevala izjave tožnika na PRD z dne 25. 8. 2014, sodišče tudi ne more slediti. Kot izhaja iz posameznih točk obrazložitve izpodbijanega akta, je toženka navedbe tožnika upoštevala, kolikor je ocenila, da so pravno relevantne glede na okoliščine preiskovanega primera. To izhaja že iz posameznih točk obrazložitve izpodbijanega akta, ko toženka opisuje postopanje z vlogami posameznih udeležencev postopka (npr. 41. točka), kot tudi, ko povzema vsebino vlog tožnika (npr. 269. in 270. točka), oziroma ko obrazlaga razloge za ustavitev postopka in se ob tem opredeljuje tudi do navedb tožnika, ki so po njenem mnenju pravno relevantne glede na ugotovljeno dejansko stanje (npr. 484., 490. točka in ostale). S takim načinom obravnave navedb tožnika, ki izhajajo iz njegovih vlog, torej, ko se toženka ni opredelila konkretno do vseh navedb, temveč le do po njeni oceni pravno relevantnih navedb za ta primer, pa ni kršila načela materialne resnice, kot to zmotno meni tožnik. Po 8. členu ZUP je v postopku treba ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo (prvi odstavek), torej ne preveriti vseh dejstev, ki jih stranke zatrjujejo, temveč tista, ki so glede na materialno pravo, ki velja za obravnavani primer, relevantna. Tak zaključek (posredno) potrjujejo tudi določbe, ki urejajo postopek pred Evropsko komisijo. Četudi se za razliko od postopka po ZPOmK-1, ki se lahko začne le po uradni dolžnosti, postopek pred Komisijo lahko začne tudi na podlagi prijave prijavitelja z legitimnim interesom, pa se v primeru zavrnitve prijave Komisija ni dolžna opredeliti do vseh argumentov prijavitelja iz njegove prijave, je pa dolžna navesti argumente za svojo odločitev, ki morajo biti sposobni prestati preizkus zakonitosti s strani pristojnega sodišča (Commision Notice on the handling of complaints by the Commission under Articles 81 and 82 of the EC Treaty - 74. točka).

20. Se pa sodišče strinja s tožnikom, da agencija glede na okoliščine primera oceni, če pridejo po izdaji povzetka relevantnih dejstev na dan nova dejstva in dokazi, ki izhajajo iz prejetih vlog ali so pridobljena v okviru preiskave, ali je treba začeti nov postopek, dopolniti obstoječi povzetek relevantnih dejstev ali zgolj obvestiti stranke o prejemu novih novih dejstev in dokazov (Komentar k ZPOmK-1, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 370), vendar pa je ključno pri tem, da je agencija, torej toženka tista, ki oceni, kako bo v nadaljevanju postopala, če taka situacija nastopi. Taka situacija pa očitno v tem primeru ni nastopila. In s to oceno - kot bo podrobneje obrazloženo še v nadaljevanju - se strinja tudi sodišče. 21. Ne drži trditev tožnika, da se toženka ni opredelila do podanih navedb in predlaganih dokazov tožnika v zvezi z zatrjevano kršitvijo neupravičenega zavračanja poizvedb za razvezavo krajevne zanke, saj to izhaja iz 487. točke obrazložitve in nadaljnjih. V 487. točki je toženka navedla, na kakšen način je preverila utemeljenost zavrnitve poizvedb in rezultat opisala v zapisniku iz preiskave z dne 19. 9. 2013 (488. in 489. točka), v 490. točki povzela navedbe tožnika, da je bil seznanjen s tem, da mora v zahtevi za posredovanje podatkov oziroma pri poizvedovanju o možnosti priklopa preko krajevne zanke, ki je zasedena s PSTN ali ISDN priključkom, navesti podatek o telefonski številki priključka, če pa ta podatek ni bil vključen v poizvedovanje, je to pomenilo iskanje možnosti priklopa preko proste krajevne zanke, ki ni zasedena z nobeno aktivno storitvijo, ter v 491. točki kot zaključno navedla, da ''ker sta ta postopkovna zahteva in tveganje operaterjem bila znana, ni mogoče zaključiti, da je krivda za neupravičeno zavrnjene poizvedbe (zavrnitev kljub tehnični možnosti) na strani podjetja A. Posledično so vse analize, ki jih je opravilo podjetje C. zaman, saj so lahko vse zavrnitve posledice takega povpraševanja''.

22. Prav tako ne drži, da se toženka ni opredelila do dokaznih predlogov tožnika - zaslišanja predlaganih prič, s čimer naj bi kršila 164. člen ZUP v zvezi s 214. členom ZUP. Po drugem odstavku 164. člena ZUP se kot dokaz uporabi vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja stvari in kar ustreza posameznemu primeru, zlasti pa listine, priče, izjave strank, izvedence in oglede. Že iz te določbe je jasno razvidno, da je treba pri oceni izvedbe in/oziroma uporabe posameznih dokazil upoštevati, katera dejstva naj bi se s posameznimi dokazili dokazovala. Sodišče se zato strinja z oceno toženke, da stanja omrežja ni mogoče preverjati s predlaganimi pričami tožnika, ki vpogleda v stanje niso imele, niti na način, ki ga je predlagal tožnik - torej po stanju na dan poizvedbe (491. točka obrazložitve akta). Ker pa se je toženka o teh navedbah tožnika, kot tudi o teh njegovih dokaznih predlogih opredelila, kršitev 214. člena ZUP v tem delu obrazložitve tako ni podana.

23. Tožnik še konkretno ugovarja, da mu je bil dokument stranke z interesom ''Obrazložitev negativnih odgovorov na poizvedbe za vključitev razvezanega dostopa'' razkrit šele 2. 3. 2015 na vpogledu, zaradi česar vsebine ni mogel tehnično preveriti. S tem še dodatno (in konkretizirano) uveljavlja kršitev načela kontradiktornosti. Sodišče ugotavlja, da ta dokument po vsebini predstavlja odgovor stranke z interesom na očitke iz prijave tožnika. Torej je bila vloga ene izmed oseb v postopku (konkretno stranskega udeleženca, prijavitelja - tožnika) posredovana v izjasnitev drugi osebi v postopku z nasprotujočimi interesi (konkretno stranki, preiskovanemu podjetju - stranki z interesom), kar pomeni, da je bilo načelo kontradiktornosti spoštovano. Če bi toženka ravnala, kot to nakazuje tožnik, torej tožniku posredovala še oziroma tudi odgovor stranke z interesom na prijavo tožnika, bi potem morala posredovati še nadaljnji odgovor tožnika stranki z interesom in tako naprej, kar pa bi vodilo v dejansko udejanjanje razpravnega načela v postopku, kjer tako postopanje organa ne more priti in tudi ne pride v poštev. Postopek, ki ga vodi toženka po določbah ZPOmK-1, je namreč po svoji naravi posebni upravni postopek, ki ga vodi toženka po uradni dolžnosti (15. člen ZPOmK-1), in ki ga je Ustavno sodišče RS opredelilo kot posebni postopek nadzora ravnanja subjektov na trgu, ki ga izvaja specializirani organ, tj. Agencija, in ki ima za izvajanje tega nadzora določena pooblastila po ZPOmK-1, usmerjena v odpravo protipravnega stanja in ponovno vzpostavitev skladnosti trga s pravili konkurence (odločba, št. U-I-40/12). To pa pomeni, da odločitev, sprejeta v tem postopku, ni rezultat uspeha (oziroma neuspeha) dokazovanja enega (oškodovanega) podjetja, da je s strani drugega (preiskovanega) podjetja prišlo do kršitev pravil konkurence, temveč slednje (torej, ali je prišlo do kršitev pravil konkurence) presodi Agencija po izvedenem postopku, urejenem v ZPOmK-1, in subsidiarno po ZUP. Ob tem pa sodišče še dodaja, da je iz odgovora na tožbo stranke z interesom tudi razvidno, da se je tožnik s tem dokumentom seznanil že v pravdnem postopku VIII Pg 54/2007 s pripravljalno vlogo stranke z interesom z dne 20. 8. 2012 in torej ne šele 2. 3. 2015. Odgovor stranke z interesom je sodišče posredovalo tožniku, ki te trditve stranke z interesom ni prerekal. Zato je tudi ta tožbeni očitek po presoji sodišča neutemeljen.

24. Tožnik tudi izpostavlja pomanjkljivost oziroma nejasnost obrazložitve do take mere, da v določenih delih izpodbijanega sklepa ni mogoče preizkusiti. V kolikor se sodišče do teh zatrjevanih kršitev ni opredelilo že zgoraj, se bo v nadaljevanju sodbe, ko bo presojalo nadaljnje tožbene ugovore v zvezi z ugotovljenim dejanskim stanjem in uporabo materialnega prava.

Glede nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava

25. Tožnik ugovarja, da je toženka nekritično določila datum prenehanja kršitve s strani stranke z interesom (371. do 385. točka obrazložitve). Gre za del obrazložitve, ki se nanaša na ugotovitveno odločbo toženke, torej na del akta, zoper katerega tožnik (upoštevajoč njegov tožbeni predlog) ni naperil svoje tožbe. Teh navedb sodišče zato ne presoja.

26. Sodišče nadalje ugotavlja, da tožnik s svojimi (konkretno opredeljenimi) navedbami izpodbija sklep o ustavitvi postopka v delu, ki se nanaša na postopek zoper podjetje A. na medoperaterskem trgu dostopa do fizične omrežne infrastrukture v Republiki Sloveniji zaradi kršitve, storjene s tem, da naj bi zamujalo pri odpravi napak na omrežju ter vključevanju posameznih strank alternativnih operaterjev, in da naj bi neupravičeno zavračalo poizvedbe alternativnih operaterjev za vključitev razvezanega dostopa ter podatke o povpraševanju strank pri alternativnih operaterjih izkoriščalo za namene direktnega trženja svojih storitev, in v delu, ki se nanaša na postopek zoper podjetje A. na medoperaterskih trgih zaključevanja in posredovanja klicev ter na trgu dostopa do javnega telefonskega omrežja, zaradi kršitev, storjenih s tem, da naj bi vodilo politiko cenovnih škarij tako, da naj bi alternativnim operaterjem omejevalo dostop z vzdrževanjem prenizke cene med veleprodajno in maloprodajno ceno, s čimer naj bi omejevalo konkurenco na maloprodajnem trgu dostopa do javnega telefonskega omrežja na fiksni lokaciji, in s čimer vsem naj bi alternativnim operaterjem zavračalo dostop do ključne infrastrukture, potrebne za enakovredno nastopanje na maloprodajnem trgu širokopasovnih storitev končnim uporabnikom na fiksni lokaciji, kar bi lahko zaradi manjše izbire škodilo potrošnikom (deveta, deseta in enajsta alineja 1. točke izreka sklepa).

27. Toženka je sklep o ustavitvi postopka izdala na podlagi prvega odstavka 40. člena ZPOmK-1, po katerem agencija, če v postopku ne ugotovi kršitve določb 6. ali 9. člena tega zakona ali 101. ali 102. člena PDEU ali če posebne okoliščine kažejo, da postopek ne bi bil smotrn, postopek s sklepom ustavi. S tem sklepom je torej toženka ugotovila, da ni več pogojev za nadaljnje vodenje postopka po uradni dolžnosti in ne, da podjetje A. s svojim ravnanjem ni kršilo 9. člena ZPOmK-1. 28. Kot je navedlo tudi Vrhovno sodišče RS v sodbi, G 8/2012, zakon ne določa, katere so tiste posebne okoliščine, ki kažejo na nesmotrnost postopka. Gre za pravni standard, ki ga s svojo prakso napolnjuje agencija, ter v postopku sodnega varstva sodišče. Ker gre za področje konkurenčnega prava, je treba upoštevati, da se pravne in dejanske okoliščine lahko od primera do primera bistveno razlikujejo, zato agencija ne sme biti vezana na točno določene posebne kriterije (ki jih pri presoji smotrnosti lahko uporablja agencija in ki so se razvila skozi prakso Evropske komisije pri presoji interesa Skupnosti za uvedbo postopka na podlagi prijave ali končanje postopka po uradni dolžnosti - Komentar k ZPOmK-1, str. 408) oziroma njihovo število ne sme biti omejeno.

29. Po sodni praksi Sodišča EU pa v primerih, ko Evropska komisija presoja interes Skupnosti v postopkih prijave o kršitvah konkurenčnega prava, sodni nadzor nad izvrševanjem pooblastila Komisije po prostem preudarku, ki ga ima Komisija pri obravnavanju pritožb, ne sme pripeljati do zamenjave presoje Komisije glede interesa Skupnosti s presojo sodišča, ampak je namenjen preverjanju, da sporna odločba ne temelji na nepravilnih dejstvih in da ni prišlo do napačne uporabe prava, napake pri presoji ali zlorabe pooblastil (tako Sodišče tč. 34 v zadevi T-115/99, tč. 81 v zadevi T-193/02 in tč. 160 v zadevi T-427/08). Sodna presoja je torej v tovrstnih primerih zadržana.

30. Kot izhaja iz obrazložitve sklepa, je toženka navedla več okoliščin, ki jih je upoštevala pri presoji smotrnosti nadaljnjega postopka v izpodbijanem delu sklepa, npr. odsotnost neposrednih dokazov, časovna oddaljenost zatrjevanih kršitev, nizka stopnja verjetnosti kršitve in zahtevnost izvedbe nadaljnjih dokazov.

31. Tožnik ugovarja oceni toženke in ji očita predvsem nepopolno ugotovljeno dejansko stanje in posledično napačno uporabo prvega odstavka 40. člena ZPOmK-1. 32. V zvezi z neupravičeno zavrnitvijo poizvedb za razvezavo bakrene krajevne zanke tožnik ugovarja, da je stranka z interesom kot dokaz o upravičenih zavrnitvah poizvedb predložil izpise iz svojega informacijskega sistema, zaradi česar že iz tega razloga teh izpisov ni možno upoštevati, ker naj bi po mnenju tožnika predstavljali torej stanje, kot je bilo vneseno v ta informacijski sistem in ne dejanskega stanja na omrežju stranke z interesom, ki ga ta ni z ničemer izkazal. Kot izhaja iz izpodbijanega sklepa, natančneje iz tč. 485, je po oceni toženke, ki se ji pridružuje tudi sodišče, stranka z interesom vsebinsko in v zadostni meri prepričljivo izkazal z analizo (podatki pa so subsumirani tudi v tabeli), da je bilo v letih 2005 - 2012 na opravljene poizvedbe za razvezavo bakrene krajevne zanke (skupno 121.630 poizvedb) pozitivno odgovorjenih v 79,2 % primerih, v 20,8 % primerih pa tožnik naročnikom ni mogel zagotavljati storitev. Tudi ne drži, da toženka ni raziskala upravičenosti zavrnitev poizvedb v 20,8 % primerih, saj se je v nadaljevanju osredotočila na tiste zavrnitve, ko je bil kljub negativnemu odgovoru enemu operaterju kasneje drugemu operaterju za istega naročnika omogočen dostop. Res ni raziskala vseh primerov (to bi pomenilo raziskati dejansko stanje v več kot 25.000 primerov), vendar pa je to z vidika smotrnosti (zlasti glede na časovno oddaljenost posameznih dogodkov in posledično oteženega vpogleda v podatke) nedvomno pravilna odločitev toženke. Zato tudi ni mogoče trditi, da tako nepopolna ugotovitev dejanskega stanja predstavlja takšno nezakonitost izpodbijanega akta, ki terja njegovo odpravo. Toženka je namreč navedbe tožnika (povzete v tč. 269 obrazložitve in ki jih tožnik sedaj konkretno ponovi tudi v tožbi) presodila in svojo presojo tudi obrazložila v tč. 488 in 489 (kot je sodišče navedlo že v točki 21). Pristop toženke pri preveritvi teh trditev tožnika z naključnim preverjanjem treh primerov (zlasti glede na prepričljivo razlago toženke ne samo o trajanju posameznega preverjanja, temveč tudi glede na diametralno nasprotne rezultate od zatrjevanih v teh primerih) tako zadošča. Ker pa v tovrstnih postopkih - kot že povedano - ne velja razpravno načelo, temveč gre za postopek nadzora, v okviru katerega se izvaja (tudi) preiskava, ki jo vodi toženka (in ta je tudi tista, ki uvede postopek po uradni dolžnosti), tožnik nima podlage, da preverja oziroma oceni, ali je stranka z interesom v zadostni meri opravičil, zakaj je v določenih primerih prišlo do zavrnitve poizvedb, temveč je toženka tista, ki navedeno presodi. Enako velja tudi za presojo oziroma oceno o ustreznosti oziroma primernosti izkazovanja o upravičenosti zavrnitve poizvedb z izpisom iz informacijskega sistema stranke z interesom. Sodišče pa kot prepričljivo sprejema tudi pojasnilo toženke (ki s tem sledi pojasnilu stranke z interesom), da v primerih negativnega odgovora na prvo poizvedbo in pozitivnega odgovora na kasnejšo, za drugo poizvedbo ni mogoče z gotovostjo sklepati, da gre za neupravičeno zavrnjeno poizvedbo, zlasti glede na stalno spreminjajoče se stanje omrežja. Tožnik pa v tožbi le pavšalno navaja, da tako dinamično spreminjanje stanja omrežja ni mogoče. 33. Prav tako ni podano nasprotje v navedbah med 491. in 498. tč. obrazložitve. Tudi v 498. tč. je toženka namreč navedla, da ''tudi zavrnitve za 59 strank (četudi je stranka z interesom dejansko vključil širokopasovni dostop drugemu ponudniku, tožniku pa zanje podal negativen odgovor na preveritev) ni mogoče šteti za zlorabo, ker je teh zavrnitev relativno malo (od 5270 negativnih odgovorov) in da ni dokazov, da so bile predmet navodil ali strategije''. V nadaljevanju toženka sicer res tudi izpostavi netransparentnost sistema stranke z interesom (od 498. do 501. tč.), ki je onemogočal alternativnemu operaterju poizvedbo po prosti parici in ki bi lahko privedla do preferiranja določenih strank (zaradi prezasedenosti parice bi lahko stranka z interesom kabelskemu operaterju zavrnil poizvedbo, nato pa bi, ko bi isti uporabnik povpraševal po storitvah pri stranki z interesom, s prerazporejanjem in preključevanjem takemu uporabniku omogočil prosto parico), vendar pa pribavljeni dokumenti v preiskavi pri stranki z interesom ne izkazujejo, da bi prihajalo do kršitev s preključevanjem, zlasti glede na naslednje dokumente stranke z interesom: opozorilo na enakopravno obravnavanje alternativnih operaterjev pri preveritvah (dopis z dne 12. 5. 2006), praksa ob preključitvah (upoštevanje predpisanih rezerv ter obveščanje operaterjev, ki so prvi povpraševali po storitvi - elektronsko sporočilo z dne 2. 6. 2008), aplikacija ... z zgodovino povpraševanj od julija 2006 (dopis Neenakovredno obravnavanje operaterjev in zamude pri vključevanju z dne 23. 8. 2006), opozorilo o obstoju potrebe po obveščanju operaterjev, ki so povpraševali po razpoložljivosti krajevne zanke, ko je ta v omrežju z dodatnimi posegi naknadno zagotovljena (dopis člana uprave z dne 4. 9. 2006). Ker pa gre za dokumente, ki jih je toženka pridobila v preiskavi pri stranki z interesom, je pravilno poverila večjo dokazno moč tem dokazom (in ne dokazom, ki jih je predložil tožnik) pri izvajanju dokazne ocene, ne glede na po prepričanju tožnika majhno število teh dokazov (kar sicer tudi ni na strani tožnika, da o tem sodi), zaradi česar tožnik ne more uspeti z navedbami, da se je stranka z interesom nedvomno zavedal, da bo prišlo do postopka pred toženko, da so zoper njega sproženi sodni postopki (npr. VIII Pg 54/2007) in da je pod drobnogledom regulatornih organov. Sodišče (in tudi toženka) se sicer strinja s tožnikom, da je po sodni praksi (npr. judikat sodišča Skupnosti Hoffmann-La Roche&Co.AG v. Evropski komisiji, št. 85/76) koncept zlorabe objektivni pojem, ki zajema vzorce vedenja podjetja s prevladujočim položajem, ki lahko vplivajo na strukturo določenega trga, na katerem je konkurenca prav zaradi prisotnosti tega podjetja že oslabljena, in ki ovirajo ohranjanje konkurence, ki je na trgu še prisotna, oziroma njen razvoj, in sicer z uporabo ukrepov, ki se razlikujejo od tistih, ki so pogoj za normalno konkurenco med izdelki ali storitvami udeležencev na trgu (91. tč). Temu stališču pa je toženka po oceni sodišča tudi sledila in pri tem upoštevala - kot izhaja iz odgovora na tožbo - Sporočilo Komisije - Navodila glede prednostnih nalog izvrševanja Komisije pri uporabi člena 82 Pogodbe ES za izključevalna ravnanja, s katerimi prevladujoča podjetja zlorabljajo svoj položaj - v nadaljevanju Smernice o zlorabah. Tudi iz povzetega stališča judikata namreč izhaja, da je za očitek zlorabe treba dokazati namero oziroma strategijo prevladujočega podjetja za izkrivljanje konkurence. Take namere pa po oceni toženke (s katero se strinja tudi sodišče) predloženi oziroma izvedeni dokazi v upravnem postopku niso potrdili.

34. Ker pa je toženka ustavila postopek v izpodbijanem delu iz razlogov nesmotrnosti nadaljevanja postopka (in ne, ker bi ugotovila, da do zatrjevane kršitve določb ZPOmK-1 ni prišlo), tudi ni mogoče govoriti o nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju per se (popolno ugotovljeno dejansko stanje je sicer potrebno za izdajo pravilne in na zakonu utemeljene odločbe, s katero je meritorno odločeno o določeni zadevi) in s tem posledično o kršitvi določb postopka, saj v obravnavanem primeru v tem delu o zadevi ni bilo meritorno odločeno. V 502. točki obrazložitve pa je toženka navedla, da (glede na prej podane razloge - skopost dokazov, neizkazana namera diskriminacije stranke z interesom alternativnih operaterjev, izjave predlaganih prič, pomanjkanje pisnih dokazov o konkretnih neupravičenih zavrnitvah) nadaljnji postopek ni smotrn. In za ustavitev postopka na tej podlagi je bilo dejansko stanje v zadostni meri ugotovljeno, da je toženka tak zaključek lahko sprejela.

35. Nepravilnega zaključka o nesmotrnosti nadaljevanja postopka pa toženki tudi ni mogoče očitati, ker bi po mnenju tožnika morala pri presoji smotrnosti uporabiti enaka merila, kot jih uporablja Evropska komisija. Že uvodoma je treba poudariti, da to ne drži - teh meril toženka kot nacionalni regulatorni organ namreč ni dolžna uporabiti, saj ne gre za predpis, ki bi ga toženka morala upoštevati pri svojem odločanju, temveč za skozi prakso EK oblikovana merila. Enako izhaja tudi iz Komentarja k ZPOmK-1, str. 408, na katerega se sklicuje tožnik. Avtor komentarja v tem delu sicer ugotavlja razvoj določenih meril, ki so podlaga za presojo Komisije o obstoju interesa Skupnosti in ki bi se lahko smiselno uporabila tudi pri presoji smotrnosti. Enako razlaga tudi Vrhovno sodišče v sodbi, G 8/2012. Sodišče sodi, da so razlogi, na katere je toženka oprla svojo presojo o nesmotrnosti nadaljevanja postopka, zadostni in prepričljivi, obrazložitev pa v tem delu tudi ni pomanjkljiva in jo je možno preizkusiti. V 502. točki obrazložitve je toženka namreč povzela, da so dokazi skopi, da ni ugotovljena namera stranke z interesom diskriminirati alternativne operaterje, zato ni mogoče zaključiti, da gre za ravnanje, ki bi samo po sebi pomenilo zlorabo, kot ključno pomanjkljivost pa izpostavila nepreglednost stanja na TKI v trenutku poizvedbe, na kar bo treba opozoriti APEK pri naslednji analizi trga, dodala je še, da glede na izjave predlaganih prič in pomanjkanje pisnih dokazov o konkretno neupravičenih zavrnitvah ni mogoče z gotovostjo ugotoviti kršitev zaradi zavračanja dostopa do posameznih bakrenih zank pred opozorili veleprodaje iz leta 2006, nadaljnji postopek pa glede na časovno oddaljenost in ugotovljene druge nepravilnosti ni smotrn. V 503. točki je še opozorila, da se predložene analize tožnika v preiskavi niso potrdile, v 504. točki pa še navedla, da ni pristojna ugotavljati, da do kršitve 102. člena PDEU ni prišlo, temveč lahko, kadar ugotovi, da nadaljnji postopek ni smotrn, prekine s preiskovanjem in ustavi postopek. S takim zaključkom pa se sodišče popolnoma strinja, saj ima toženka za to podlago v že citirani določbi 40. člena ZPOmK-1. Kot že povedano v 34. točki obrazložitve te sodbe, pa v takih primerih, kot je obravnavani, ni mogoče očitati toženki kršitve načela materialne resnice, če se postavi na stališče o nesmotrnosti nadaljevanja postopka iz razloga, ker dosedaj izvedena preiskava ni rezultirala v z gotovostjo ugotovljenih kršitvah, zaradi česar pa naj bi bila toženka po mnenju tožnika obvezana, da preiskavo dopolni in šele po ustrezni dopolnitvi izda odločbo, saj je nadaljevanje preiskave in s tem nadaljevanje postopka nesmotrno ravno iz razloga o (dosedaj) neizkazanih kršitvah pravil konkurence oziroma nizki stopnji verjetnosti kršitve/tev. Glede na vse povedano pa temu delu obrazložitve ni mogoče očitati pavšalnosti, kot tudi ugovarja tožnik. Zatrjevana kršitev določb postopka tako tudi v tem delu ni podana.

36. Ker je toženka po presoji sodišča pravilno ravnala v zvezi z zatrjevanimi neupravičenimi zavrnitvami poizvedb pri razvezavi krajevne zanke (pridobila dokumente pri stranki z interesom, opravila poizvedbe, pozvala stranko z interesom na izjasnitev, ipd) ter na podlagi izvedenih dokazov ocenila, da nadaljevanje postopka v javnem interesu ni smotrno, se sodišče do navedb tožnika v tožbi (ki jih je tožnik navedel že med upravnim postopkom in jih sedaj navaja ponovno v tožbi ter ki vključujejo tudi razlago telefonskih anket, statističnih podatkov, itd) ne bo posebej opredeljevalo in se pri tem v izogib ponavljanju sklicuje na obrazložitev toženke (od 488 tč. dalje). Utemeljena pa je po oceni sodišča tudi zavrnitev dokaznih predlogov predlaganih prič - naročnikov, ki naj bi potrdili neupravičene zavrnitve poizvedb za razvezavo krajevne zanke, glede na opravljeno analizo toženke (naključno izbrane poizvedbe iz seznamov dveh telefonskih anket - zapisnik toženke z dne 19. 9. 2013 - 489. točka obrazložitve). S to analizo je bilo namreč ugotovljeno, da je 7 od 10 naročnikov napačno odgovorilo, da so priključeni na bakreno omrežje, ko to niso bili, 2 sta bila uporabnika storitev tožnika, 1 pa uporabnik storitev stranke z interesom. Glede na navedeno bi bila izvedba zaslišanj predlaganih prič - naročnikov v nasprotju s 164. členom ZUP.

37. Zaključka toženke pa tudi ne morejo omajati izdane odločbe Agencije za pošto in elektronske komunikacije (APEK) oziroma sedaj Agencije za komunikacijska omrežja in storitve (AKOS) in ki po mnenju tožnika tudi izkazujejo kršitve pravil konkurence, saj gre za drugo agencijo z drugim področjem izvajanja nadzora in posledično pristojnostmi, s temi odločbami pa je APEK oziroma AKOS stranki z interesom naložila obveznosti v skladu z ZTel-1, ZEKom oziroma ZEKom-1, ki jih mora stranka z interesom spoštovati, sicer pride do nastopa posledic na podlagi teh zakonov.

38. V zvezi z zamudami pri odpravi napak in vključevanju na bakrenem delu omrežja tožnik ugovarja, da gre pri ravnanju stranke z interesom za kršitev pravil konkurence, zlasti, ker gre za podjetje s prevladujočim položajem na trgu, ki s svojimi ravnanji ta svoj položaj zlorablja, zaradi česar je treba ugotoviti, koliko je ravnanje nelojalno, kakšno je normalno ravnanje v sektorju, kakšni so učinki za konkurente, ali je ravnanje podjetja izključitvene narave ali pa je legitimen odgovor na trg. Tožnik tudi opozarja, da so v 9. členu ZPOmK-1 primeroma našteti primeri zlorab prevladujočega položaja (s čimer se sodišče strinja), kot tudi, da je šteti, da gre pri tem ravnanju za dejansko zavrnitev dobave (s čimer se sodišče tudi strinja (na splošni, teoretični ravni)).

39. Toženka se je pri presoji, ali je zatrjevana kršitev pravil konkurence (vsaj) verjetno izkazana, oprla na naslednje ugotovitve (481. in 482. tč.): - da gre pri zamujanju rokov iz RUO za odpravo napak za kršitev pravil, določenih z regulatornimi odločbami APEK, - da iz trditev tožnika (270. in 271 tč. obrazložitve) ne izhaja, da bi se lahko štelo, da so bila dobave stranke z interesom alternativnim operaterjem dejansko zavrnjene, - da iz elektronske korespondence z dne 15. 9. 2006 sicer izhaja, da je v tem letu pogosto prihajalo do zamud, vendar je bilo s strani vodstva stranke z interesom dano navodilo, da se to zamujanje odpravi, - da iz elektronskega sporočila vodje veleprodaje ostalim vodjem in upravi stranke z interesom ''Neenakovredno obravnavanje operaterjev in zamude pri vključevanju'' z dne 23. 8. 2006, izhaja, da je bil skrajni rok za vključitev zamujen v 1201 primeru, od tega 111-krat pri vključevanju razvezane zanke ter da je bil stranka z interesom kaznovan s strani APEK zaradi neenakega obravnavanja B. in tožnika in da je potrebno prioritetno obravnavanje in reševanje te problematike, in - da iz Začasnega navodila za vključevanje storitev PRD, SRD, ASDL WS z dne 13. 9. 2006 izhaja, da je treba s prioritetno obravnavo vključiti zamujene storitve za ostale operaterje z najstarejšim datumom, šele po odpravi glavnine zaostankov naročil ostalih operaterjev pa vključitev zamujenih storitev B. Že glede na povedano ne drži, da se je toženka pri svoji trditvi oprla zgolj na en dokument iz leta 2006. Toženka je tudi vpogledala v statistiko odprave napak, ki jo je stranka z interesom predložil na njeno zahtevo. Iz te ni razbrala, da se trajanje odprave napake v povprečju bistveno razlikuje glede na prijavitelja odprave napake (uporabnika stranke z interesom ali alternativnega operaterja). V posameznih mesecih je povprečje odprave napak pogosto daljše v primeru alternativnih operaterjev, vendar bi bilo za zanesljive zaključke treba preverjati primerljive incidente ali njihovo strukturo glede na zahtevnost napake, saj se skupno število incidentov bistveno razlikuje (razlika: 22 x več napak prijavljenih s strani uporabnikov stranke z interesom kot s strani uporabnikov alternativnih operaterjev). Toženka je zato ocenila, da je do zamud prihajalo zaradi slabe organiziranosti in okornega ustroja, ne pa zaradi posebnega namena ovirati konkurenco. Sodišče se ne strinja, da je toženka svoj zaključek v tem delu ponovno sprejela na napačni podlagi, tj. ker iz izvedenih dokazov ni razbrati subjektivnega namena oviranja konkurence (judikat Hoffmann - La Roche). Zaključila je namreč, da ni odkrila elementov diskriminacije, ki bi kazali na to, da je stranka z interesom sploh sposoben odpravljati napake v predvidenih rokih, niti elementov, ki bi kazali na to, da je zamujanje del načrta izriniti konkurente. Povedano drugače: ni odkrila okoliščin, ki bi izkazovale namero oziroma strategijo stranke z interesom za izkrivljanje konkurence oziroma ki bi terjale podrobnejšo obravnavo, tj. opraviti analizo primerljivih incidentov, kar tudi po presoji sodišča ne bi bilo smotrno. Tožnik še ugovarja, da primerljivost incidentov ni možna zaradi razlike v številu uporabnikov in ker je tožnik določene napake lahko odpravil sam (npr. v primerih nedelovanja naročniške opreme, kar je tožnik lahko odpravil sam). Ker je tožnik uveljavljal kršitev pravil konkurence v zvezi z zamudami pri odpravi napak, ki so nastale na strani stranke z interesom, število napak, prijavljenih s strani uporabnikov tožnika, ki jih je tožnik uspel odpraviti sam, oziroma primerjava števila naročnikov stranke z interesom s številom naročnikov alternativnih operaterjev ni relevantna, temveč je relevantno le, ali je tožnik s svojimi trditvami uspel izkazati verjetnost te zatrjevane kršitve, torej, ali je stranka z interesom pri odpravi napak naročnikov tožnika kot alternativnega operaterja večkrat oziroma običajno zamujal glede na rok iz RUO in če, ali je bilo to zamujanje del njegove protikonkurenčne strategije. Toženka zato ni kršila pravil postopka, ko ni preverjala zadnje povzetih trditev pri tožniku in ostalih alternativnih operaterjih. Splošna ugotovitev toženke v zvezi s spornim postopanjem stranke z interesom pa je bila - kot že rečeno - neizkazan obstoj (namernih) razlik pri odpravljanju napak med uporabniki stranke z interesom in alternativnih operaterjev. Sodišče se zato ne strinja z očitkom tožnika, da je toženka glede na navedbe tožnika in predložene dokaze napravila napačen zaključek. Zato pa tudi ni mogoče zaključiti, da je izveden preiskovalni postopek dal podlago za zaključek, da je stranka z interesom dejansko zavrnil dobavo in s tem kršil 9. člen ZPOmK-1. 40. Tega zaključka toženke pa tožnik tudi ne more izpodbiti z navedbami o neučinkovitosti pogodbenih kazni. (Zatrjevana) neučinkovitost pogodbenih kazni namreč ne more biti sama po sebi podlaga za ukrepanje po ZPOmK-1, temveč morajo biti za to podani elementi in okoliščine, ki jih za tovrstno ukrepanje določa zakon. Takih okoliščin pa iz podatkov spisa glede na izveden postopek - kot že povedano - ni najti.

41. Tožnik tudi ugovarja neustreznemu načinu izvajanja meritev s strani stranke z interesom (meritve je stranka z interesom izvedel po tem, ko je bilo pozvan na odpravo napake), kot tudi neustreznosti izbire metod, določenih v RUO za odpravo napak, kar potem tožnik še podrobno obrazloži. Kot je toženka navedla že v odgovoru na tožbo, o tem ni izvajala postopka, saj je določanje načina izvajanja meritev v pristojnosti AKOS, čemur sodišče pritrjuje. Enako velja za izbiro metod, določenih v RUO za odpravo napak. Sodišče se zato ne bo konkretno opredeljevalo do ostalih navedb tožnika v tem delu (statističnih analiz tožnika, ipd.), saj to za odločitev ni relevantno. Iz enakega razloga pa se tudi ne bo opredeljevalo do posameznih primerov, ki jih tožnik opisuje v tožbi. Kot že pojasnjeno, pa lahko tožnik v pravdnem postopku za vsak posamezen primer uveljavlja škodo, če meni, da mu je v posameznih primerih nastala.

42. V zvezi s tožbenimi navedbami, da se toženka v izpodbijanem aktu ni opredelila glede navedb o kršitvi rokov iz RUO (za odgovor na poizvedbo in izvedbo naročila) in kršitvi Splošnega akta o prenosljivosti številk, kar je posledično pripeljalo (med drugim) do nedostopnosti storitev fiksne telefonije, posebej pri primerih prenosa številk, se sodišče strinja, da je obrazložitev toženke v tem delu sicer pomanjkljiva, vendar pa ne do takšne mere, ki bi terjala odpravo odločbe. Toženka se je v zvezi s kršitvami rokov iz RUO opredelila v točkah 481 do 484, oceno o tej opredelitvi pa je sodišče obširno podalo že v točki 39 obrazložitve te sodbe in se nanjo v izogib ponavljanju sklicuje. Glede na zadostno obrazložitev o neobstoju dokazov, ki bi lahko nakazovali na te zatrjevane kršitve, pa zaradi izostanka omembe Splošnega akta o prenosljivosti številk (ta je v spornem času podrobneje določal način izvedbe ter tehnične in druge zahteve glede prenosljivosti geografskih številk na točno določeni lokaciji in negeografskih številk na vsaki lokaciji (1. člen)) oziroma konkretno zatrjevanih kršitev tega akta, ki jih je tožnik uveljavljal v postopku pred toženko in sedaj v tožbi, ni mogoče slediti tožbenemu razlogu o nezakonitosti izpodbijanega akta v tem delu. Sodišču se zato tudi ni treba opredeljevati do konkretno naštetih primerov v tožbi, ki naj bi to kršitev izkazovali, saj se strinja z oceno toženke.

43. Tožnik še ugovarja, da se toženka ni opredelila v zvezi z zatrjevanimi kršitvami pravil konkurence na medoperaterskem trgu dostopa do fizične omrežne infrastrukture v Republiki Sloveniji glede določitve cene za polni razvezan dostop do krajevne zanke v lasti stranke z interesom, ki ni bila stroškovno naravnana. Meni, da je očitek glede na kršitve obveznosti iz za stranko z interesom izdanih regulatorskih odločb APEK-a oziroma AKOS-a, kar pomeni tudi kršitve področnih zakonov (ZTel-1, ZEKom, ZEKom-1), izkazan, v potrditev svojih navedb pa se sklicuje tudi na obrazložitev izpodbijanega akta v točkah 246 do 252, v katerih je toženka povzela odločitve Sodišča EU v zvezi s politiko cenovnih škarij.

44. Sodišče najprej ugotavlja, da ne drži, da se toženka ni opredelila do očitka cenovnih škarij, ki so jih v postopku zatrjevali tožnik in še drugi stranski udeleženci. Do tega očitka (torej da je stranka z interesom določila nestroškovno naravnane cene za v aktu opredeljene storitve, med drugim tudi za polni razvezan dostop do krajevne zanke v lasti stranke z interesom) se je toženka opredelila (neposredno oziroma posredno) v točkah 475 do 478, kot tudi v točkah 505 do 510. V točki 475 in dalje je toženka v zvezi s tem očitkom (sicer res v delu, v katerem se je opredeljevala glede zatrjevanih kršitev konkurence na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom) navedla, da nespoštovanje regulacije cen ni enako kršitvi pravil konkurence, nadalje, da bi bilo zbiranje podatkov za model izračuna po principu enako učinkovitega konkurenta preveč zamudno in neekonomično in da interni izračuni stranke z interesom, ki jih je toženka našla v preiskavi, ne zadostujejo za ugotovitev kršitve. Ob obstoječih pravilih o spremljanju cen za izogibanje cenovnim škarjam, sprejetih s strani uprave stranke z interesom, pa ni verjetno, da bi tako ravnanje še trajalo po letu 2009, zato ugotavljanje obstoja cenovnih škarij ni smotrno. Kot zaključno je še dodala, da je bila določitev cen tudi predmet regulatornih odločb APEK-a, s čimer je bila ugotovljena stroškovna cena storitev in s tem še zmanjšana možnost cenovnih škarij. V 478. točki pa je navedla, da velja enako glede navedb tožnika v izjavi v PRD, da cene razvezave krajevne zanke niso bile stroškovno naravnane in da je s tem obstajala verjetnost, da je zaradi hkratnih nizkih maloprodajnih cen stranke z interesom prihajalo do cenovnih škarij. Do očitka vodenja politike cenovnih škarij na enak način, torej z vzdrževanjem prenizke razlike med veleprodajno in maloprodajno ceno, vendar s posledico morebitne kršitve pravil konkurence na maloprodajnem trgu dostopa do javnega telefonskega omrežja na fiksni lokaciji, se je toženka opredelila še v točkah 505 do 510. Navedla je, da bi bilo glede na časovno oddaljeno ravnanje (od 7. 10. 2004 do 1. 9. 2006) dopolnjevanje ugotovitvenega postopka in ugotavljanje dejanskega stanja precej zahtevno v obsegu in nesorazmerno učinku, ki bi se z izdajo ugotovitvene odločbe dosegel na upoštevnem trgu, postopek ugotavljanja vodenja politike cenovnih škarij pa bi bil dolg in zapleten (pridobiti bi bilo treba dodatne podatke, ki se nanašajo na ugotavljanje prevladujočega položaja, zbrati zanesljive podatke o prevladujočem podjetju in njegovih konkurentih, o lastnih stroških stranke z interesom glede obravnavane storitve na upoštevnem trgu), morebitna ugotovitvena odločba pa bi glede na zastaranje prekrška imela le ugotovitveni namen.

45. Že iz povedanega sledi, da ni mogoče trditi, da se toženka do tega očitka ni opredelila, saj se je, ravno tako pa ni mogoče trditi, da se do tega očitka ni opredelila v zvezi s morebitnimi posledicami na medoperaterskem trgu. Že iz izreka sklepa v tem delu namreč izhaja, da naj bi to očitano dejstvo nastalo na medoperaterskem trgu - in sicer (tudi) na medoperaterskem trgu dostopa do fizične omrežne infrastrukture v RS, torej se je toženka že s tem, ko je ocenila, da nadaljevanje postopka v tem delu ni smotrno, opredelila do tega očitka v povezavi s trgom, kjer naj bi nastal, tj. veleprodajnim - medoperaterskim trgom, z nadaljnjo navedbo o morebitni (oziroma zatrjevani) posledici (tudi) na maloprodajnem trgu. Sodišče pa se tudi strinja, da so zaključki toženke o nesmotrnosti nadaljevanja postopka v tem delu v zadostni meri prepričljivi (potrebna pridobitev dodatnih podatkov, kar bi bilo dolgotrajno in zapleteno, časovna oddaljenost kršitve, zamudni izračuni stroškov podjetij glede obravnavane storitve, itd) in jih tožnik ne more omajati z ugovori o kršitvah odločb APEK-a in kršitvijo področnih zakonov. Kot je navedla že toženka v odgovoru na tožbo, ni vsaka kršitev regulatornih odločb in ZTel-1 oziroma ZEKom/ZEKom-1 kršitev tudi po ZPOmk-1, prav tako pa tudi postopek ni bil uveden zaradi takih kršitev.

46. Glede na povedano je sodišče tožbo zavrnilo, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanega dela akta (izpodbijanega sklepa) pravilen in zakonit, sklep pa je pravilen in temelji na pravilni materialnopravni podlagi (prvi odstavek 63. člena ZUS-1).

47. Tožnik je v tožbi predlagal tudi izvedbo dokazov: vpogled v izpodbijani sklep, vpogled v upravne spise (tudi s konkretno posameznimi navedenimi dokumenti), zaslišanje tam navedenih prič, vpogled v javno objavljene posnetke na spletnih straneh.

48. Ker je sodišče v tem upravnem sporu presojalo zakonitost izpodbijanega sklepa, posledično pa se je ob preverjanju njegove zakonitosti tudi oprlo na upravne spise, sodišče ni izvedlo teh dokaznih predlogov v smislu ugotavljanja dejstev, ker sta kot taka nepotrebna. Zaslišanja predlaganih prič in vpogleda v javno objavljene posnetke na spletnih straneh pa sodišče tudi ni izvedlo iz istega razloga, torej, ker je ocenilo, da je izvedba teh dokazov nepotrebna oziroma nerelevantna, upoštevajoč pri tem izveden postopek pred toženko in rezultat dokazovanja, za katerega je sodišče presodilo, da je pravilen. Sodišče je zato tudi lahko odločilo brez opravljene glavne obravnave (drugi odstavek 59. člena ZUS-1).

49. Odločitev o zavrnitvi stroškovnega zahtevka tožnika temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem med drugim, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

50. Odločitev o zavrnitvi stroškovnega zahtevka stranke z interesom pa temelji na uporabi določb ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1, ker ZUS-1 ne ureja vprašanja povrnitve stroškov strank z interesom. Po prvem odstavku 154. člena ZPP mora stranka, ki v pravdi ne uspe, nasprotni strani in njenemu intervenientu povrniti stroške. Ker je stranka z interesom (objektivno gledano) uspel s svojim predlogom v odgovoru na tožbo, da se tožba zavrne kot neutemeljena, je zaradi navedenega načeloma upravičen do povrnitve stroškov postopka. V odgovoru na tožbo je stroške tudi specificiral v skladu z odvetniško tarifo. Ker pa se po prvem odstavku 155. člena ZPP povrnejo stranki le ''potrebni stroški'', je treba ugotoviti, ali so navedbe stranke z interesom v odgovoru na tožbo take, ki so (bile) pomembne za razjasnitev zadeve oziroma ki (so) vplivale na odločitev sodišča. Po presoji sodišča stranka z interesom takšnih navedb ni podal oziroma je podal navedbe, podane že v upravnem postopku. Te pa je sodišče pri presoji pravilnosti in zakonitosti odločbe (med drugim) tudi upoštevalo. Glede na navedeno stranki z interesom stroški postopka ne gredo. Tako stališče je zavzelo tudi Vrhovno sodišče RS v sklepu, I Up 276/2013 z dne 21. 11. 2013, ter v sklepu I Up 191/2015 z dne 1. 10. 2015.