Jedro

Poskus unovčitve bančne garancije upnika, ob trditvah upnika, da je dolžnik že unovčil garancijo glavnega izvajalca za napake na gradbenih delih, vendar garancijskega zneska ni porabil za odpravo napak, napake na delih, ki jih je opravljal upnik (finalni premazi tlakov) pa so nastale zaradi zamakanja (napaka na gradbenih delih) in so vezane na odpravo napak na gradbenih delih, lahko nasprotuje načelu vestnosti in poštenja dolžnika in predstavlja zlorabo bančne garancije.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se sklep sodišča razveljavi v I. točki izreka glede odločitve, da se postopek zoper drugega dolžnika ustavi glede 1. do 5. točke izreka predloga za izdajo začasne odredbe in v celoti v II. točki izreka in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Sicer se pritožba zavrne in se v izpodbijanem, a nerazveljavljenem delu (ustavitev postopka zoper drugega dolžnika glede 6. točke izreka predloga za izdajo začasne odredbe), potrdi sklep sodišča prve stopnje.

III. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je najprej odločilo, da se postopek zoper drugega dolžnika (pravilno dolžnico) ustavi (I. točka izreka), potem pa je zoper oba dolžnika (tudi zoper drugo dolžnico) zavrnilo predlagano začasno odredbo, da se prvemu dolžniku prepoveduje unovčenje bančne garancije, drugi dolžnici pa njeno plačilo.

2. Zoper sklep se pritožuje upnik iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga, da pritožbeno sodišče njegovi pritožbi ugodi, izpodbijani sklep pa spremeni tako, da predlogu za zavarovanje z začasno odredbo ugodi, podrejeno pa, da ga razveljavi ter zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, vse s stroškovno posledico. Upnik je v predlogu za zavarovanje z začasno odredbo izkazal verjetnost obstoja nedenarne terjatve tako do prvega dolžnika (v nadaljevanju dolžnik), kot do druge dolžnice (v nadaljevanju dolžnica) s stopnjo, ki je višja od verjetnosti. Pogodba o bančni garanciji kljub svoji abstraktni naravi ni in ne more biti izvzeta iz dometa ureditve splošnega dela oziroma temeljnih načel Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ). Sodišče pri oceni zlorabe pravic dolžnika iz garancije ni upoštevalo očitnega dejstva, da je dolžnik garancijo za odpravo napak dal na unovčenje, čeprav je upnik redno in sproti odpravljal in tudi odpravil vse napake, ki so v njegovi sferi, da pa upnik za napake v konstrukciji oziroma na gradbenih delih ne more odgovarjati, saj jih ni izvajal. Izvajal jih je glavni izvajalec P d.d. (sedaj v stečaju), glede katerega pa je dolžnik že unovčil garancijo za odpravo napak. Tako upniku kot tudi dolžniku je ves čas jasno, da upnik z začasnimi ukrepi ne more sanirati napak glavnega izvajalca, kar potrjujeta tudi mnenji Inštituta A in B. Upnik je za dolžnika opravil namreč le finalna dela, premaze tlakov. Gradbene napake imajo za posledico zastajanje vode, zaradi česar pride do poškodb na premazih tlakov. Za poškodbe premaznih tlakov upnik ne more odgovarjati, ker niso v vzročni zvezi z njegovimi deli. Sodišče je napačno povzelo ugotovitve Inštituta B, čeprav tudi samo ugotavlja, da je mogoče zadevo trajno rešiti le z investicijskim posegom, ki presega pogodbeni odnos upnika in dolžnika. Obrazložitev je sama s sabo v nasprotju in predstavlja kršitev po 15. točki drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s 15. členom Zakona o izvršilnem postopku (v nadaljevanju ZIZ). Sodišče prve stopnje je spregledalo, da dolžnik zneska 379.971,92 EUR, ki ga je prejel 15.10.2012 z unovčitvijo garancije izvajalca P d.d., ni porabil za odpravo napak. Sodišče bi moralo ugotavljati, ali je prišlo do zlorab pravic iz bančne garancije, upoštevaje temeljna načela obligacijskega prava, med drugim načelo vestnosti in poštenja. Ker dolžnik ni saniral napak na gradbenih delih, čeprav je za takšno sanacijo prejel zadostna finančna sredstva, je prispeval k dodatnemu poslabšanju vseh ostalih del, torej tudi finalnih tlakov in drobno zrnate betonske drenažne polnitve, kar je skladno s pogodbo izvajal upnik. Poleg tega pa se je ob sprejemu ponudbe in podpisu pogodbe zavedal (kot strokovnjak na področju gradnje garažnih hiš), da se na materialu (sistem OS-11 za površinski zaščitni sistem na parkirnih površinah) pokažejo lasaste razpoke v tankem in trdem končnem premazu, zaradi delovanja avtomobilskih gum in zastajanja vode. Iz mehkega premaza se začnejo luščiti posipni granulatni peski, kar za seboj pušča majhne luknjice, skozi katere prodrejo vlaga in soli; ko se začne ta pojav luščenja, se nadaljnje mehanske poškodbe hitro širijo. Sodišče prve stopnje je spregledalo upnikove navedbe, da so finalni tlaki narejeni po sistemu OS-11 in da upnik ni dolžan odpravljati lasastih razpok estetske narave, ker je na možnost nastanka te posledice dolžnika na primeren način obvestil in jo je slednji tudi sprejel. Poskus unovčitve bančne garancije nedvomno ne predstavlja vestnega in poštenega ravnanja dolžnika, niti dolžnik takega ravnanja ne more opravičiti z dobro vero. Posledično gre za zvijačno ravnanje dolžnika in je zmotna ugotovitev sklepa, da naj ne bi obstajala nedenarna terjatev upnika do dolžnika na prepoved unovčenja bančne garancije. Upnik ima terjatev tudi zoper dolžnico, ki je dolžna pri izpolnjevanju obveznosti iz bančne garancije ravnati z dolžno skrbnostjo. Sodišče prve stopnje je postopek zoper njo ustavilo, ne da bi navedlo razloge. Res je upnik predlog umaknil, vendar ga je umaknil zgolj v stroškovnem delu (6. točka predloga za izdajo začasne odredbe), ne pa v celoti. Izpodbijani sklep je nezakonit (podana je kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ) tudi v I. točki izreka sklepa, saj ima pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, izrek pa je v nasprotju z razlogi sklepa.

3. Dolžnika na pritožbo nista odgovorila.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Upnik predlaga izdajo začasne odredbe pred uvedbo postopka in v predlogu navaja, da ima nedenarno terjatev do dolžnika in sicer ima pravico zahtevati, da ne unovči bančne garancije, izdane s strani A. V., d.d., (dolžnica) za znesek 56.921,61 EUR. Nosilna teza upnika, pri kateri vztraja v pritožbi je, da je upravičenec iz garancije (dolžnik) ob poskusu unovčenja garancije ravnal zvijačno. Poskus unovčitve bančne garancije ne predstavlja vestnega in poštenega ravnanja dolžnika, niti dolžnik takega ravnanja ne more upravičiti z dobro vero.

6. Sklep zavzame stališče, da upnik niti s stopnjo verjetnosti ni uspel dokazati, da obstoji nedenarna terjatev (ni uspel dokazati, da bi dolžnik z unovčenjem garancije ravnal zvijačno in v nasprotju z načelom vestnosti, poštenosti in da bi zlorabil pravice; v dolžnikovem ravnanju ni zasledilo obtožujočih elementov prevare), zato niso podane predpostavke (prvega odstavka) 272. člena ZIZ za izdajo začasne odredbe.

7. Po ugotovitvi sklepa gre v predmetnem primeru za neodvisno bančno garancijo, ki jo ureja 1087. člen Zakona o obligacijskih razmerjih (v nadaljevanju ZOR), ki se uporablja na podlagi drugega odstavka 1061. člena OZ. Slednja je neodvisna od temeljnega posla, za katerega je bila dana (Pogodba za izvedbo finalnih del - premazov tlakov na objektu garažne hiše M. z dne 8.6.2010). Z obravnavano bančno garancijo se je banka (dolžnica), garant, brezpogojno, nepreklicno, na prvi pisni poziv upravičenca (dolžnika), in ne glede na kakršenkoli ugovor izvajalca, zavezala plačati 56.921,61 EUR, če izvajalec v garancijskem roku oziroma v roku, ko velja garancija, ne bo izpolnil svoje obveznosti, ki izhaja iz naslova garancijske obveznosti. Ker neodvisna bančna garancija dopušča možnost zlorabe, teorija in sodna praksa (1) priznavata garantu pravico, da odkloni izplačilo po garanciji, če upravičenec postavi zahtevo za izplačilo očitno in nesporno neutemeljeno in s tem želi zlorabiti svoje pravice iz bančne garancije. Odklonitev se utemeljuje s splošnimi pravili civilnega prava, natančneje s prepovedjo zlorabe pravic (7. člen OZ) in obveznostjo vestnega in poštenega ravnanja (5. člen OZ). Goljufiva zahteva za unovčitev mora biti jasna, očitna, onkraj dvoma in neposredno dokazljiva. Po stališču, zavzetem v odločbi III Ips 206/2008 z dne 23.11.2010, so pri presoji o zlorabi pravic pomembna merila, ki so določena glede načela vestnosti in poštenja. Izhajati je treba iz položaja tožene stranke v dani situaciji in odgovoriti na vprašanje, ali jo je morda lahko dobra vera upravičevala, da postavi poziv banki k plačilu garancije.

8. Pritožba utemeljeno uveljavlja, da sodišče prve stopnje pri presoji vestnega in poštenega ravnanja dolžnika ni celovito presodilo upnikovih trditev. Nosilni razlog, s katerim je upnik v predlogu za izdajo začasne odredbe utemeljeval zlorabo dolžnika pri poskusu unovčitve bančne garancije, je bila namreč trditev, da je dolžnik zaradi napak na gradbenih delih (ta dela je izvajal glavni izvajalec P d.d., sedaj v stečaju) že unovčil garancijo in prejel 15.10.2012 garancijski znesek 379.971,92 EUR od banke garanta glavnega izvajalca, ki pa ga ni porabil za odpravo napak. Upnik je trdil in dokazoval, da je neodprava napak prispevala k dodatnemu poslabšanju vseh ostalih del, tudi finalnih tlakov in drobno zrnate betonske drenažne polnitve, kar je skladno s pogodbo izvajal upnik in da je redno in sproti odpravljal ter odpravil vse napake, ki so bile v njegovi sferi (za napake v konstrukciji oziroma na gradbenih delih ne odgovarja, ker jih ni izvajal). V dokaz, da napake izvirajo iz gradbenih del in ne del, ki jih je opravljal upnik, je upnik predložil izvedenski mnenji institutov A in B. 9. Poskus unovčitve bančne garancije upnika (ob že unovčeni garanciji glavnega izvajalca) bi lahko nasprotoval načelu vestnosti in poštenja, kot uveljavlja pritožnik. Ob tem ni nepomembno, da za izdajo začasne odredbe zadošča, da upnik le s stopnjo verjetnosti izkaže, da terjatev obstoji (2).

10. Sklep ugotavlja, 1) da je dolžnik pravilno reklamiral napake sproti in od samega začetka, 2) da je upnik napake odpravljal vse do 12.11.2013, ko je dolžniku sporočil, da je sanacija izvedena in kako naj bi trajno odpravili tudi problematiko kanalet, 3) da je dolžnik z vlogo 26.11.2013 upniku sporočil, da sanacija ni uspela in v katerih elementih ni uspela, 4) da je upnik 3.12.2013 v zvezi z zadnjimi ugotovitvami dolžnika z dopisom predstavil svojo rešitev problema kanalet 6. etaže vhoda v stopnišče ter ostalih posegov, 5) da se je upnik opiral na strokovni poročili institucije A in gradbenega inštituta B, iz katerih izhaja, da je vzrok neravnosti tlakov in kanalet v garaži v konstrukciji montaže betonskih podlag, ki pa niso predmet izdelave po pogodbi med upnikom in dolžnikom, 6) da je možno zadevo trajno rešiti samo z investicijskim posegom, ki presega pogodbeni odnos upnika in dolžnika, 7) in da je iz poročila B jasno razvidno, na kakšen način je treba reševati ostale etaže in v tej smeri tudi razumeti dolžnika, ki vztraja na popravilu muld, zlasti na popravilu lasastih razpok, k sanaciji katerih upnik novembra 2013 ni pristopil. 11. Zaključek, da poziv dolžnika za unovčenje bančne garancije z dne 3.1.2014 ne pomeni zlorabe pravic dolžnika, sklep utemeljuje le na ugotovitvi, da upnik novembra 2013, kljub dolžnikovi zahtevi, ni pristopil k popravilu lasastih razpok. Zgolj to pa ob upoštevanju dokazno podprtih trditev upnika, 1) da je dolžnik unovčil garancijo glavnega izvajalca, gradbenih napak pa ni odpravil (dolžnik tega ne prereka; sklep ne zavzame stališča), 2) da je odprava napak pri delih, ki jih je opravil upnik (izdelava finalnih del – premazi tlakov) vezana na odpravo gradbenih napak (neravnine AB plošč), 3) da dolžnik ponudbe upnika za odpravo (tudi) gradbenih napak ni sprejel in 4) da je upnik po pozivih dolžnika napake, ki jih je odpravljal, odpravljal lahko le začasno (napake na finalnih premazih so nastale zaradi zamakanja, ki so posledice napake pri gradbenih delih – neravnine AB plošč, za katere upnik ne odgovarja), po oceni pritožbenega sodišča ne zadošča. 12. Sodišče prve stopnje navedb upnika glede popravila lasastih razpok, ki jih ponavlja v pritožbi, ni spregledalo, saj jih je slednji ponudil šele po zaključku naroka za začasno odredbo (narok za začasno odredbo 21.1.2014, dopolnitev predloga za izdajo začasne odredbe 22.1.2014). Glede na že obrazloženo pa za presojo vprašanja verjetnosti izkazanosti nedenarne terjatve za prepoved unovčenja bančne garancije, slednje ni odločilno.

13. Zaradi materialnopravno zmotne presoje, da zadošča ugotovitev, da so obstajale napake, ki jih upnik ni odpravil, je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Pritožbeno sodišče je na podlagi 355. člena ZPP v zvezi s 366. členom ZPP in v zvezi s 15. členom ZIZ zato pritožbi glede dolžnika ugodilo in sklep v II. točki izreka razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek. Samo dejanskega stanja ni dopolnjevalo, ker bi sicer stranki prikrajšalo pri pravici do pravnega sredstva.

14. Pritožba utemeljeno opozarja, da je glede odločitve, da se postopek zoper dolžnico ustavi, podano nasprotje med izrekom in obrazložitvijo. Kot upravičeno opozarja upnik, je na naroku umaknil predlagano začasno odredbo zoper dolžnico le v stroškovnem delu (6. točka predloga za izdajo začasne odredbe), kot sicer pravilno ugotavlja sklep v obrazložitvi (9. točka) in ne v celoti, kot odloči sodišče v izreku (I. točka izreka izpodbijanega sklepa). Izrek je sam s sabo v nasprotju, saj glede dolžnice v I. točki šteje, da je postopek ustavljen, v II. točki pa (brez navedbe razlogov) zoper njo zavrne predlog za izdajo začasne odredbe. Podana je torej absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ, ki narekuje razveljavitev odločitve glede dolžnice v II. točki izreka in I. točki izreka (3. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ), razen glede stroškovnega dela predlagane začasne odredbe, glede katerega je odločitev, da se postopek (zaradi umika) ustavi, pravilna in jo je pritožbeno sodišče potrdilo (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

15. Posebni napotki sodišču prve stopnje glede na povedano niso potrebni. Sodišče prve stopnje bo moralo ob ponovnem odločanju (s stopnjo verjetnosti) presoditi ravnanje dolžnika (poskus unovčitve garancije upnika, kljub že unovčeni garanciji glavnega izvajalca, ki je ni porabil za odpravo napak pri gradbenih delih) po merilu načela vestnosti in poštenja. V primeru presoje, da je zloraba verjetno izkazana (da je verjetno izkazana predpostavka iz prvega odstavka 272. člena ZIZ), bo moralo presoditi obstoj drugih pogojev (drugi odstavek 272. člena ZIZ), ki jih mora upnik izkazati v postopku zavarovanja z začasno odredbo. Odločiti pa bo moralo tudi o utemeljenosti predlagane začasne odredbe glede druge dolžnice.

16. Zaradi razveljavitve odločitve bo o pritožbenih stroških odločalo sodišče prve stopnje s končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

(1) Vesna Kranjc, Obligacijski zakonik s komentarjem, 4. knjiga, GV Založba Ljubljana 2004, stran 1257; dr. Matjaž Tratnik, dr. Renato Vrenčur, mag. Miha Šlambergar, Inštitut za nepremičninsko pravo Maribor, Zavarovanje plačil, stran 53, 54 sodba Vrhovnega sodišča RS III Ips 44/2011 z dne 21.5.2013, sklep Vrhovnega sodišča RS III Ips 206/2008 z dne 23.11.2010, sklep I Cpg 905/2011 z dne 27.9.2011, sklep I Cpg 205/2012 z dne 25.4.2012 in številne druge.

(2) V primeru uspeha z začasno odredbo bi se obstoj oziroma neobstoj uveljavljane terjatve presojal v postopku po tožbi, ki bi jo moral vložiti upnik.