Jedro

Očitek kršitve, izražen v izreku odločbe, se mora ujemati z obrazložitvijo (213. člen ZUP), ki izrek utemeljuje, torej mora obstajati skladje med izrekom in obrazložitvijo v tem, na kaj se je sporazum oziroma dogovarjanje med podjetji nanašalo. Kršitev, kot je razvidna iz izreka mora biti torej skladna s predmetom sporazuma, kot se le-tega obrazlaga v odločbi.

Zgolj poudarjanje lokacije oziroma načina pridobitve dokumentov pri preiskavi ne zadostuje za zavrnitev zatrjevanja, da gre za privilegirano dokumentacijo, kot s strani stranke ne zadostuje pavšalno zatrjevanje, da gre za privilegirano dokumentacijo, da toženka neki dokumentaciji tak status podeli.

Izrek

Tožbi se ugodi, odločba Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence št. 306-79/2010-127 z dne 30. 9. 2013 se odpravi v delu, ki se nanaša na tožečo stranko in se zadeva v tem delu vrne istemu organu v ponoven postopek.

Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 347,70 EUR, v 15 dneh od vročitve sodbe toženi stranki, po poteku roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

Toženka je zoper 11 podjetij, med katerimi je tudi tožnik, izdala odločbo, da so le-ta kršila 6. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1) in 101. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU) s tem, ko so se dogovarjala in usklajeno ravnala pri nastopanju in oblikovanju ter oddaji ponudb za javno naročilo Ministrstva za promet – Direkcije RS za ceste (DRSC), št. JN 1552/2010 z dne 12. 3. 2010, objavljeno na portalu javnih naročil Ministrstva za finance ter s tem, ko so si razdelila trg storitev linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu, katerega cilj ali učinek je preprečevati, ovirati ali izkrivljati konkurenco v Republiki Sloveniji in na notranjem trgu.

Tožniku se očita zgoraj opisano dogovarjanje oziroma usklajeno ravnanje od 14. 12. 2009 do dneva izdaje odločbe.

Od podjetij je zahtevano, da s kršitvijo nemudoma prenehajo kolikor tega še niso storila, ter da se izrek odločbe objavi na spletni strani toženke, glede stroškov pa je ugotovljeno, da posebni stroški niso nastali.

Tožnik s tožbo v postopku upravnega spora zahteva, da sodišče tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne toženi stranki v ponoven postopek, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka. Smiselno uveljavlja razloge bistvene kršitve določb postopka, nepravilne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in nepravilne uporabe materialnega prava.

Tožena stranka je v odgovoru na tožbo predlagala zavrnitev tožbe.

Stranki z interesom v tem postopku A. in B. predlagata ugoditev tožbi, ostale stranke z interesom na tožbo niso odgovorile.

Po določbi 58. člena ZPOmK-1 sodišče preizkusi odločbo toženke v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Po tej določbi je bistvena kršitev določb postopka vselej podana v primerih, ko gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ki jo določa ZUP ali drug zakon, ki ureja postopek izdaje upravnega akta. Po določbi 57. člena ZPOmK-1 tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov. Takih zato sodišče pri presoji utemeljenosti tožbe ne upošteva.

Tožba je utemeljena.

Sodišče soglaša s toženko, da se v primeru, da je protikonkurenčen že cilj sporazuma, pomen upoštevnega trga praviloma izčrpa z ugotovitvijo, na kaj se sporazum (ali koordinacija) med podjetji nanaša (predmet sporazuma). Vendar pa sodišče meni, da se mora očitek kršitve izražen v izreku ujemati z obrazložitvijo (213. člen ZUP), ki izrek utemeljuje, torej mora obstajati skladje med izrekom in obrazložitvijo v tem, na kaj se je sporazum oziroma dogovarjanje med podjetji nanašalo. Torej mora biti kršitev kot je razvidna iz izreka skladna s predmetom sporazuma, kot se le-tega obrazlaga v odločbi.

Uvodoma sodišče ugotavlja, da iz izreka odločbe ne izhaja določno stališče toženke, da je dogovarjanje in usklajeno ravnanje naslovnikov odločbe omejevalno že po cilju, saj toženka alternativno uporabi besedilo (6 vrstica) „cilj ali učinek“, kar je v nasprotju z obrazložitvijo (tč. 131 in točkah 192-213), v katerih se postavi na stališče, da je protikonkurenčen že cilj sporazuma. Ugotovitev, da je cilj obravnavanega ravnanja strank omejevanje konkurence toženko upravičuje, da podrobneje ne ugotavlja in opredeljuje upoštevnega trga, temveč zgolj ugotovi predmet, na katerega se sporazum med podjetji nanaša. Kolikor toženka v izreku, ki pomeni opredelitev očitane kršitve, navaja obe zakonski posledici sporazuma oziroma usklajenega ravnanja je izrek v nasprotju z obrazložitvijo, oz. je v tem okviru izrek (nejasen) nedoločen.

Iz besedne razlage izreka nadalje izhaja, da so naslovniki kršili pravila konkurence, ko so se „ dogovarjali in usklajeno ravnali pri nastopanju in oblikovanju ter oddaji ponudb za javno naročilo“ (ki se je nesporno nanašalo na podelitev koncesij na šestih koncesijskih območjih za opravljanje gospodarske javne službe javni linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu), „ter s tem, ko so si razdelili trg storitev linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu“. Iz dejanskih ugotovitev, navedenih v izpodbijani odločbi izhaja, da so si stranke s protikonkurenčnim dogovarjanjem in usklajevanjem (sporazumom in usklajenim ravnanjem) razdelile trg - posamezna koncesijska območja, torej v zvezi z oddano ponudbo na javni razpis, ki se je nanašala le na gospodarsko javno službo javni linijski linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu. Citirano besedilo iz 5. in 6. vrstice izreka, s katerim se opredeljuje obseg trga, ki so si ga stranke razdelile, pa kaže na očitek v zvezi z razdelitvijo trga storitev linijskega prevoza, razdelitev, po storitveni dimenziji, širšega trga kot ga je obsegalo javno naročilo.

Storitvena dimenzija „trga storitev linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu“ in „trga izvajanja gospodarske javne službe medkrajevni javni linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu v Republiki Sloveniji“, je različna, upoštevajoč zakonske določbe Zakona o prevozih v cestnem prometu (ZPCP-2).

ZPCP-2 „Prevoz potnikov“ obravnava v petem poglavju zakona in ga deli na: - prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu; - in prevoz potnikov v mednarodnem cestnem prometu. Prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu je opredeljen v 44. členu ZPCP-2 in se opravlja kot: - javni linijski prevoz, - posebni linijski prevoz, - stalni izven linijski prevoz, - občasni prevoz, - avtotaksi prevoz in kot posebna oblika prevoza. Ugotoviti je torej, da sta linijska prevoza dva, javni linijski prevoz in posebni linijski prevoz.

Javni linijski prevoz je opredeljen v 45. - 53. členu ZPCP-2, posebni linijski prevoz pa v členu 54. Javni linijski prevoz opredeljuje tudi 17. točka 3. člena ZPCP-2. Iz te določbe je razbrati, da se notranji cestni promet izvaja kot medkrajevni linijski in mestni linijski prevoz potnikov. Opredelitev obeh pojmov je v 23. in 26. točki tretjega odstavka ZPCP-2. Iz opredelitve mestnega linijskega prevoza izhaja, da gre za izvajanje javne službe, ki jo organizira občina. Kot gospodarska javna služba (50. člen ZPCP-2) pa se izvaja medkrajevni javni linijski prevoz (država zagotavlja javni linijski prevoz potnikov, razen javnega linijskega prevoza v mestnem prometu in posebnega linijskega prevoza, kot javno dobrino z gospodarsko javno službo in na podlagi javnega razpisa podeli koncesije najugodnejšim ponudnikom prevozov).

Iz navedenega povzetka relevantnih določb ZPCP-2 izhaja, da je opredelitev trga storitev linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu širša kot opredelitev javnega naročila. Linijski prevoz vključuje namreč tako javni linijski prevoz kot posebni linijski prevoz. Termin „notranji cestni promet“ pa se nanaša tako na medkrajevni linijski prevoz kot mestni linijski prevoz. Razčlenitev storitvene dimenzije izreka bi kazala, da toženka v izreku podjetjem očita dve različni kršitvi, kar pa iz obrazložitve ne izhaja. Naslovnikom odločbe se očita le dogovarjanje in usklajeno ravnanje v zvezi z javnim razpisom, dogovarjanje za javni linijski prevoz potnikov, ki se kot gospodarska javna služba organizira za medkrajevni linijski prevoz (glej točka 131 odločbe) in s tem v zvezi razdelitev trga javnega potniškega prometa.

Nekonsistentno se uporablja v izreku tudi beseda „notranjem“, ki ima v skladu z ZPCP-2 pomen ozemlja RS, v izreku pa se uporablja tudi za opredelitev notranjega trga, v zvezi s kršitvijo člena 101. PDEU.

S tem je zaradi nejasnosti izreka podana kršitev 213. člena ZUP in absolutna bistvena kršitev pravil upravnega postopka iz 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP, ker se izpodbijane odločbe iz navedenih razlogov ne da preizkusiti.

V nadaljevanju se bo sodišče opredelilo do tožnikovih ugovorov, ki jih naperja zoper bistvene kršitve določb postopka, na katere v tej fazi, ko je izpodbijano odločbo odpravilo, lahko konkretno odgovori.

Tožnik ugovarja uporabi dokazov, ki so bili pridobljeni v preiskavah pri podjetjih, opravljenih na podlagi sklepov o preiskavi, ki jih je izdala toženka na podlagi določbe 29. člena ZPOmK-1. Tožnik je v izjavi na PRD zahteval izločitev dokazov, ker naj bi bili pridobljeni s kršitvijo določb Ustave RS, kar je toženka s sklicevanjem na ustavno odločbo U-I-40/2012 z dne 11. 4. 2013 zavrnila. Sodišče sledi toženki, da pridobljeni dokazi v preiskavah pri posameznih podjetjih iz uveljavljenega razloga niso nedopustni. Namreč iz obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča v točki 41 izhaja, da je Ustavno sodišče v skladu z drugim odstavkom 40. člena Zakona o ustavnem sodišču odločilo, da se do odprave ugotovljene protiustavnosti še naprej uporablja prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1 (3. točka izreka), kar pomeni, da je v njem Agencija imela in ima še vedno (vse do odprave ugotovljene protiustavnosti) zakonito podlago za opravljanje ustreznih preiskav. Ugovor o nedopustnosti pridobljenih dokazov iz tega razloga ni utemeljen.

V zvezi z ugovorom, da je dokumentacija odvetnice C.C. privilegirana komunikacija v smislu določbe 32. člena ZPOmK-1, sodišče poudarja, da je za pravilno razlago določbe 32. člena ZPOmK-1 bistveno, da ima sporna dokumentacija naravo, kot izhaja iz tega člena. Gre za dokumentacijo, ki pomeni komunikacijo med stranko in njenim odvetnikom, v zvezi z obravnavanim postopkom - dotičnim postopkom (Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence s komentarjem, str. 348), ki se nanaša na ugotavljanje omejevalnih ravnanj, s katero podjetje uresničuje svojo pravico do obrambe v konkretnem postopku. Pri sklicevanju na to pravico pa mora podjetje predložiti ustrezne dokaze, zakaj bi moral biti nek dokument izključen iz preiskave (glej združena zadeva T 125/03 in T 153/03 Akzo Nobel Chemicals Ltd in Akcros Chemicals Ltd). Toženka pa se mora, že zaradi spoštovanja določb ZUP o standardu obrazložitve, v odločbi vedno opredeliti do zatrjevanj in dokazov stranke, ki jih je ta predložila v smeri zatrjevanja, da posamezen dokument predstavlja privilegirano komunikacijo, in ki ga (jih) ocenjuje za nezadosten za opredelitev konkretne dokumentacije za privilegirano. Zgolj poudarjanje lokacije oziroma načina pridobitve dokumentov pri preiskavi ne zadostuje za zavrnitev zatrjevanja, da gre za privilegirano dokumentacijo, kot s strani stranke ne zadostuje pavšalno zatrjevanje, da gre za privilegirano dokumentacijo (uvodoma se mora stranka izkazati vsaj s predložitvijo pooblastila), da toženka neki dokumentaciji tak status podeli (varstvo zaupnosti je izjema od preiskovalnih pooblastil toženke).

Sodišče v nadaljevanju ne odgovarja na tožnikove ugovore, ki se nanašajo na nepravilno ugotovljeno dejansko stanje in napačno uporabo materialnega prava, ker bi bila presoja navedenih ugovorov preuranjena. V zvezi z ugovorom, da ni pogojev za uporabo 101. člena PDEU, pa zgolj ugotavlja, da je praksa Vrhovnega sodišča drugačna od obrazložitve, ki jo je podala toženka v izpodbijani odločbi. V ponovnem postopku reševanja zadeve bo morala toženka paziti pri oblikovanju izreka, da bo jasen in v skladu z obrazložitvijo, glede na ugovor tožnika obravnavan v 20. točki sodbe pa dopolniti svojo obrazložitev.

Tožena stranka je glede na navedeno kršila pravila postopka, ta kršitev pa je vplivala na odločitev v zadevi. Sodišče je odločitev o odpravi izpodbijane odločbe in vrnitvi zadeve v ponoven postopek sprejelo na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1. Ker je tožnik v tem upravnem sporu uspel, mu je sodišče odmerilo stroške postopka v višini 285,00 EUR povečane za 22 % DDV, skupaj 347,70 EUR (25. člen ZUS-1 v zvezi s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu).