Jedro

Ker o v pobot ugovarjani terjatvi tožene stranke teče gospodarski spor, o njej še ni bilo pravnomočno odločeno. Sodišče prve stopnje je zato pravilno ugotovilo, da je glede uveljavljenega pobotnega ugovora tožene stranke podana litispendenca in je ob pravilni uporabi 189. člena ZPP pobotni ugovor tožene stranke tudi pravilno zavrglo. Tako imenovano procesno pobotanje, ki ga ureja ZPP, je poseben način uveljavljanja nasprotnega zahtevka v obrambne namene. Zato glede uveljavljanja pobotnega ugovora veljajo tudi pravila o litispendenci. Dokler je tak ugovor pendenten, o terjatvi, ki se z njim uveljavlja v pobot, ni dopustno začeti nove pravde, po drugi strani pa ni mogoče uveljavljati v pobot terjatve, o kateri že teče pravda in je treba v takem primeru ugovor pobota zavreči.

Izrek

I. Kolikor izpodbija sodbo (in sklep sodišča) prve stopnje v zavrnilnem izreku pod II. točko, se pritožba zavrže. II. Kolikor izpodbija sodbo (in sklep sodišča) prve stopnje v ugoditvenem izreku ter izreku o pravdnih stroških pod I. točko in v izreku o zavrženju pobotnega ugovora pod III. točko, pa se pritožba zavrne ter se v tem izpodbijanem delu potrdi(ta) sodba (in sklep sodišča) prve stopnje.

III. Pravdni stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sodbo (in sklepom) I Pg 122/2013 z dne 6. 10. 2016 izreklo, da je tožena stranka dolžna plačati tožeči stranki 333.213,28 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23. 6. 2012 dalje do plačila ter pravdne stroške v znesku 6.843,04 EUR, v roku 15 dni od prejema te sodbe (in sklepa), v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka roka za izpolnitev obveznosti dalje do plačila, pod izvršbo (I. točka izreka), da se v presežku, za še zahtevanih 184.124,36 EUR s pripadki, (tožbeni) zahtevek (tožeče stranke) zavrne kot neutemeljen (II. točka izreka) in da se ugovor pobotanja tožene stranke zavrže (III. točka izreka).

2. Tožeča stranka se zoper zavrnilni izrek pod II. točko in izrek o pravdnih stroških pod I. točko, kolikor ji niso bili v celoti priznani priglašeni pravdni stroški, sodbe (in sklepa sodišča) prve stopnje ni pritožila.

3. Tožena stranka pa z 18. 11. 2016 pravočasno vloženo pritožbo (s prilogama B 35-36) izpodbija sodbo (in sklep sodišča) prve stopnje v celoti iz vseh treh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano(a) sodbo (in sklep sodišča) prve stopnje razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, pri čemer so pritožbeni stroški njeni nadaljnji pravdni stroški, ki naj jih sodišče prve stopnje naloži v plačilo tožeči stranki z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti dalje do plačila.

4. Tožena stranka je priglasila v stroškovniku specificirane stroške pritožbe.

5. Tožeča stranka v 28. 12. 2016 pravočasno vloženem odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe tožene stranke in predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbo tožene stranke v celoti zavrne kot neutemeljeno, toženi stranki pa naloži v plačilo stroške pritožbenega postopka.

6. Tožeča stranka je priglasila v stroškovniku specificirane stroške odgovora na pritožbo.

7. Kolikor izpodbija sodbo (in sklep sodišča) prve stopnje v zavrnilnem izreku pod II. točko, je pritožba nedovoljena.

8. Pritožnik mora imeti pravni interes za pritožbo. Če ga nima, je pritožba po določbi četrtega odstavka 343. člena ZPP nedovoljena. Pritožbena pravovarstvena potreba (pravni interes za pritožbo) je zato procesna predpostavka, brez katere ni vsebinskega odločanja o pritožbi (gre za posebno obliko pravovarstvenega interesa pred pritožbenim sodiščem). Pomeni, da ima pravico do pritožbe samo tista stranka, ki bi ji, če bi se pokazalo, da je utemeljena, prinesla konkretno in neposredno pravno korist. Pri tem je potrebno oceniti celotni pritožnikov pravni položaj, tudi zunajprocesni in poprocesni (hipotetični). Pritožbeni interes mora obstajati tako ob vložitvi pritožbe, kot v celotnem pritožbenem postopku in ob odločanju o pritožbi.(1) Ker je sodišče prve stopnje v II. točki izreka izpodbijane(ih) sodbe (in sklepa) delno zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke, tožeča stranka z njim v tem gospodarskem sporu ni uspela. Glede tega dela tožbenega zahtevka tožeče stranke je tako zmagala tožena stranka. Zato cit. izpodbijana odločitev sodišča prve stopnje nedvomno ni posegla v njen pravno zavarovani interes oziroma korist. Tudi če bi se pokazalo, da je pritožba tožene stranke zoper navedeni izpodbijani izrek sodbe (in sklepa sodišča) prve stopnje utemeljena, ji ne bi prinesla nobene konkretne in neposredne pravne koristi. V morebitnem ponovnem sojenju o zavrnjenem delu tožbenega zahtevka tožeče stranke bi namreč sodišče prve stopnje lahko odločilo le tako, kot je odločilo z izpodbijano(ima) sodbo (in sklepom). Ker je zato pritožba tožene stranke zoper zavrnilni izrek pod II. točko sodbe (in sklepa sodišča) prve stopnje nedovoljena, jo je pritožbeno sodišče v tem obsegu zavrglo (352. člen v zvezi s četrtim odstavkom 343. člena ZPP).

9. Kolikor izpodbija sodbo (in sklep sodišča) prve stopnje v ugoditvenem izreku ter izreku o pravdnih stroških pod I. točko in v izreku o zavrženju pobotnega ugovora pod III. točko, pa pritožba ni utemeljena.

10. Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo (in sklep sodišča) prve stopnje v pod I. točko izreka izpodbijani odločitvi v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je pazilo po uradni dolžnosti na (morebitne) bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava (drugi odstavek 350. člena ZPP). Po izvedenem preizkusu je ugotovilo, da ni podana nobena bistvena kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti.

11. Tožena stranka v pritožbi očita sodišču prve stopnje bistveni kršitvi določb pravdnega postopka iz 15.(2) in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP: “… da je navedeni zapisnik sestavni del citirane gradbene pogodbe. … da je bil Zapisnik o končni uskladitvi izvedbe del napravljen in podpisan pred podpisom gradbene pogodbe, katere sestavni del je po njeni izrecni vsebini … . To pa brez vsakršnega dvoma pomeni, da so spremembe in dopolnitve tehnične dokumentacije in popisa del, ki so navedene v Zapisniku o končni uskladitvi izvedbe del, sestavni del sklenjene gradbene pogodbe in so sestavni del pogodbene vrednosti po sklenjeni gradbeni pogodbi … . … Sodišče prve stopnje je torej storilo hudo napako in je spregledalo jasno vsebino ključnih listinskih dokazov v spisu, pri čemer obstaja očitno nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini navedenega zapisnika in gradbene pogodbe, katere sestavni del ta zapisnik je, in med temi listinami, kar je absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki v danem primeru naravno kolje v oči do take mere, da vzbuja nezaupanje v delo sodišča ob dejstvu, da je tožena stranka tekom postopka na tem dejstvenem substratu opirala svoje ključne navedbe in o tem podajala obsežne navedbe, ki so bile prezrte in o katerih sodišče prve stopnje ni navedlo nobenih razlogov, kar je prav tako bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ob tem pa obstaja skladna in konsistentna veriga drugih dejstev, ki zgoraj navedena dejstva dokazno dodatno utemeljuje … in zagotovo ne gre za dokazno oceno, ki bi bila zahtevna. … Sodba sodišča prve stopnje je torej obremenjena z bistvenimi kršitvami določb pravdnega postopka iz … 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.” (Glede odločitve o delu zahtevka pod I. točko izreka, drugi odstavek na tretji strani in nadaljevanje na četrti strani ter deveti odstavek na sedmi strani obrazložitve pritožbe).

12. Ta pritožbena očitka tožene stranke sodišču prve stopnje pa nista utemeljena.

13. O odločilnih dejstvih namreč ni nasprotja med tem, kar se navaja v razlogih sodbe (in sklepa sodišča) prve stopnje o vsebini “navedenega zapisnika in gradbene pogodbe, katere sestavni del ta zapisnik je”, in med samima tema listinama (npr. 58. točka obrazložitve sodbe (in sklepa sodišča) prve stopnje).(3) Pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da bi bila protispisnost (15. točka drugega odstavka 339. člena ZPP) podana takrat, če bi o odločilnih dejstvih obstajalo nasprotje med tem, kar je sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe (in sklepa) navedlo o vsebini omenjenih listin ter med samima tema listinama, ko bi šlo torej za napako v povzemanju listin, ne pa takrat, ko se očitek o napaki sodišča prve stopnje nanaša na sodniško presojo dokazov. Napaka, kakršno predvideva ZPP, je po svoji naravi tehnična, saj gre za nepravilen prenos določenega podatka iz listinskega dokaznega gradiva v sodbo, pri čemer se sodišče do prenesenega dokaza vrednostno (še) ne opredeljuje. Sodba (in sklep sodišča) prve stopnje takšnih napak ne vsebuje(ta), pač pa tožena stranka z uveljavljanjem cit. kršitve očitno izkazuje nestrinjanje s prenosi podatkov, ki so že posledica sodnikovega sklepanja, vrednotenja ter presoje dokazov, kar pa ne predstavlja protispisnosti v smislu 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, temveč dokazno oceno.(4) Omenjeni pritožbeni očitek tožene stranke sodišču prve stopnje je prav tak primer.

14. Ker so v sodbi ( in sklepu sodišča) prve stopnje navedeni razlogi o vseh odločilnih dejstvih, ti razlogi pa so jasni in združljivi (46.-52., 54. in 57.-66. točka obrazložitve), ter jih zato pritožbeno sodišče v celoti sprejema kot pravilne, primerno obrazložena sodba (in sklep sodišča) prve stopnje nima(ta) pomanjkljivosti, zaradi katerih se v cit. izpodbijanem delu ne bi mogla preizkusiti. Sicer pa pritožbeno sodišče misli, da našteti pritožbeni očitki tožene stranke sodišču prve stopnje temeljijo na stališču, da bi moralo sodišče prve stopnje drugače ugotoviti dejansko stanje in da v zvezi s tem, neugotovljenim dejanskim stanjem, sodba (in sklep sodišča) prve stopnje nima(ta) razlogov. V resnici pa želi tožena stranka razloge o tistem, česar sodišče prve stopnje na podlagi izvedenih dokazov ter dokazne ocene ni moglo ugotoviti in je zato lahko navedlo razloge le o tistem, kar je lahko dokazno ocenjevalo. Te razloge pa sodba (in sklep sodišča) prve stopnje ima(ta). Uveljavljena bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP tako ni podana.

15. Tožena stranka v pritožbi očita sodišču prve stopnje tudi, da je “Sodba sodišča prve stopnje … torej obremenjena z bistvenimi kršitvami določb pravdnega postopka iz 8. … točke drugega odstavka 339. člena ZPP.” (Glede odločitve o delu zahtevka pod I. točko izreka, deveti odstavek na sedmi strani obrazložitve pritožbe).

16. Ta povzeta pritožbena navedba tožene stranke pa je zgolj pavšalna in je zato kot take ni mogoče preizkusiti. Pravdna stranka v pritožbi ni dolžna le navesti razlogov, zaradi katerih jo vlaga (355. člen ZPP), temveč mora te razloge tudi ustrezno obrazložiti. Da bi se uveljavljena kršitev lahko preizkusila, bi morala tožena stranka v pritožbi konkretno navesti ravnanja oziroma opustitve sodišča prve stopnje, zaradi katerih naj bi bila podana.(5) Toda obrazložitve te kršitve v pritožbi tožene stranke ni. Tožena stranka tako zatrjevane kršitve ni substancirala niti ni povezala s konkretno ugotovljenimi pravno pomembnimi dejstvi.(6)

17. Ne glede na navedeno pritožbeno sodišče pojasnjuje toženi stranki: Bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP je podana (le), če kakšni stranki z nezakonitim ravnanjem (npr. s kršitvijo načela kontradiktornosti oziroma pravice do kontradiktornega postopka (oziroma do izjavljanja oziroma do izjave)), zlasti pa z opustitvijo vročitve, ni bila dana možnost (enakopravnega (kontradiktornega)) obravnavanja pred sodiščem, oziroma ji ni bila dana možnost sodelovanja v postopku.

18. Sodišče prve stopnje je odločilo na podlagi dokazne ocene, ki jo je sprejelo po izvedenih dokazih. Na (to) dokazno oceno sodišča prve stopnje pa je pritožbeno sodišče vezano, saj prav sodišče prve stopnje odloči po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka, katera dejstva se štejejo za dokazana (8. člen ZPP). Sodišče prve stopnje je tudi izvedlo vse dokaze, ki jih je lahko in za katere je ocenilo, da so pomembni za odločbo (prvi odstavek 287. člena ZPP). Da je sodišče prve stopnje vestno in skrbno (ter kritično) presodilo vsak izveden dokaz posebej in vse dokaze skupaj ter na podlagi te presoje in uspeha celotnega postopka po svojem prepričanju pravilno odločilo, katera dejstva se v tem gospodarskem sporu štejejo za dokazana, pa ne more biti nobenega dvoma. Pritožbeno sodišče zato v celoti sprejema njegovo dokazno oceno kot pravilno in zavrača pritožbeni očitek tožene stranke sodišču prve stopnje o zmotni in nepopolni ugotovitvi dejanskega stanja. “Sodba (in sklep) sodišča prve stopnje …” tako ni(sta) “… tudi arbitrarna in samovoljna ter …” ne “… posega(ta ) v pravice tožene stranke iz 2., 14. in 22. člena Ustave (RS).” (Glede odločitve o delu zahtevka pod I. točko izreka, drugi odstavek na četrti strani obrazložitve pritožbe).

19. Na ugotovljeno dejansko stanje je sodišče prve stopnje dovolj jasno, razumno, argumentirano in prepričljivo pojasnilo, katera dejstva in zakaj šteje za dokazana. Pravilnih razlogov sodišča prve stopnje o vseh odločilnih dejstvih za pod I. točko izreka sodbe (in sklepa) izpodbijano odločitev v 46.-52., 54. in 57.-66. točki obrazložitve sodbe (in sklepa) pa pritožbeno sodišče ne ponavlja, ampak toženo stranko nanje le napotuje.(7)

20. Neutemeljeno je pritožbeno ponavljanje tožene stranke trditev iz postopka na prvi stopnji: “Tožena stranka pa je tekom postopka na prvi stopnji izrecno navajala, da je izvedensko mnenje neuporabno … . … Poleg tega je bila navedba tožene stranke, da je sploh neugotovljivo, na kakšen način je izvedenec ugotovil vrednosti dodatnih del, saj je to pojmovno gledano mogoče le na način, da se ugotovijo točne količine izvedenih del, ki jih izvedenec na kraju nesporno niti ni ugotavljal. To je izvedenec tudi izrecno potrdil na zaslišanju na naroku 6. 10. 2016. Točnih količin izvedenih del izvedenec tudi ni navedel, da bi bilo izvid in mnenje sploh mogoče preizkusiti. … Nerazumevanje problematike s strani izvedenca … pa je jasno izhajalo tudi iz zapisa glede priznavanja dodatnih del po Zapisniku o končni uskladitvi del … . Sodišče prve stopnje je temu izvedenčevemu stališču nekritično sledilo. … V osnovnem mnenju pa je izvedenec zgolj povzemal dela, katera je tožeča stranka specificirala v prilogi računa IR12-00278 z dne 15. 6. 2012. Ni torej preverjal, če so bila ta dela sploh izvedena in v kakšnih količinah. V bistvu je izvedenec zgolj prepisoval posamezne postavke iz priloge citiranega računa, ne da bi zanje dal kakršnokoli pojasnilo, zakaj jih upošteva v navedenih količinah in po navedenih cenah. … V zvezi s tem je tožena stranka navajala, da v tem delu izvida in mnenja sploh ni mogoče preizkusiti. … Tožena stranka tudi vztraja, da sta izvid in mnenje, kar zadeva obračun dodatnih del zunanje ureditve, povsem neuporabna tudi zaradi tega, ker izvedenec sploh ni ugotovil dejanske izvedbe. … Kako je torej izvedenec lahko prepisal podatke iz priloge računa, ki se nanaša na povsem vprašljive in neznane izmere, kot tudi na neznani dejanski obseg izvedenih del? Očitno je to storil brez vsake podlage. Izvedenec se je na 20. strani osnovnega izvida in mnenja prav tako spuščal v presojo vprašanj, ki so pridržana sodišču.” (Glede odločitve o delu zahtevka pod I. točko izreka, šesti in sedmi odstavek na peti strani ter nadaljevanje na šesti strani obrazložitve pritožbe).

21. Sodišče prve stopnje je utemeljeno v celoti sprejelo (kot pravilna, strokovna ter popolna) Izvid in mnenje stalnega sodnega izvedenca in cenilca za gradbeno stroko A. B., univ. dipl. ing. grad. z dne 8. 9. 2014 z dopolnitvami (tremi pisnimi) z dne 20. 5. 2015, 20. 1. 2016 in 20. 4. 2016 ter (eno ustno (z zaslišanjem izvedenca (v dokaznem postopku) na glavni obravnavi)) z dne 6. 10. 2016 in jima pravilno sledilo (49. ter 52.-58. točka obrazložitve sodbe (in sklepa)). Tudi pritožbeno sodišče misli, da sta cit. izvid in mnenje z dopolnitvami jasna, razumljiva in logična. Izvedenec ima glede na svojo strokovno izobrazbo in (dolgoletne) delovne izkušnje nedvomno potrebno strokovno znanje za opravo tovrstnega izvedenskega dela. Prav tako ni bilo nobenega razloga za dvom v pravilnost ter popolnost podanih izvida in mnenja z dopolnitvami, oziroma da izvedenec ni podal svojih izvida in mnenja z dopolnitvami vestno in v skladu s pravili znanosti ter stroke, še zlasti, ker je v svojih izvidu in mnenju z dopolnitvami odgovoril na vsa vprašanja, ki mu jih je postavilo sodišče prve stopnje v sklepu I Pg 122/2013 z dne 14. 5. 2014 in na glavni obravnavi z dne 6. 10. 2016, ter na vsa vprašanja in pripombe pravdnih strank, postavljenih v 7. 4. 2014, 3. 10. 2014, 30. 6. 2015, 22. 2. 2016 in 23. 5. 2016 vloženih vlogah oziroma pripravljalnih vlogah ter na omenjeni glavni obravnavi (tožeče stranke), oziroma v 4. 4. 2014, 3. 10. 2014, 29. 6. 2015, 23. 2. 2016 in 23. 5. 2016 vloženih pripravljalnih spisih ter na cit. glavni obravnavi (tožene stranke). Pravdni stranki pa po zaslišanju izvedenca na glavni obravnavi z dne 6. 10. 2016 nista imeli drugih navedb in sta predlagali sodišču prve stopnje, da v zadevi razsodi.

22. Pritožbeno sodišče navedenemu še dodaja, da je sodišče prve stopnje tudi pravilno ugotovilo, da je izvedenec opravil izvedensko delo “… glede na svojo razpoložljivo dokumentacijo in na podlagi ogleda kraja … .” (48. točka obrazložitve izpodbijane(ih) sodbe (in sklepa)), da je “… izvedenec pri analizi obračunov dodatnih in več del upošteval stanje, ugotovljeno na ogledu, ter primerjavo med projekti ..., ... in ... ter navedbami v listinski dokumentaciji glede sprememb in dodatnih zahtev investitorja z upoštevanjem preveritve na ogledu glede na dane možnosti in glede na dokumentacijo in zaključke ob izdaji uporabnega dovoljenja.” (50. točka obrazložitve izpodbijane(ih) sodbe (in sklepa)); da je “Tožena stranka … sicer ugovarjala, da izvedenec ni pristojen za odločanje, ali se priznajo več dela ali ne, da gre za pravno vprašanje, o katerem bi moralo odločiti sodišče, vendar pa je … v celoti sledilo izvedencu, saj je jasno opozoril, da je odločal glede na priznana dodatna dela in več dela v okviru stroke in v okviru pogodbe. … se pridružuje stališču izvedenca, da gradnja na ključ pomeni, da so zajeta tudi vsa dela kot to določa tudi člen 659 OZ (Obligacijskega zakonika) in da se izjemoma priznavajo tudi dodatna dela in več dela, kot jih je konkretno priznal tudi izvedenec, glede na zgornjo obrazložitev pa je … temu sledilo in jo tudi v celoti sprejelo (izvedenec je obrazložil, da je kot dodatna in več dela priznal le tista v okviru stroke, ki so bila posledica sprememb projekta), saj sta tožeča in tožena stranka takšno določilo tudi predvideli v gradbeni pogodbi kot že navedeno.” (52. točka obrazložitve izpodbijane(ih) sodbe (in sklepa)), da je “Izvedenec … tudi pojasnil, da je glede na pomanjkljivo gradbeno dokumentacijo pri gradnji, projektu in popisu del pri obračunu dodatnih del upošteval tista dela, ki so bila navedena v okviru listinske dokumentacije, da so bile zahtevane s strani investitorja ter so bile tudi pregledane na ogledu. Tista dela zunanje ureditve, ki pa so bila že zajeta v okviru osnovnega načrta in popisa, pa bi izvajalec moral predvideti v okviru izvedbe na funkcionalni ključ tudi v povezavi s projektom arhitekture, komunalnimi vodi in pa zahtevami Direkcije za ceste glede na vezave na glavno cesto in izvedbo priključkov … .” (54. točka obrazložitve izpodbijane(ih) sodbe (in sklepa)) ter da je “… izvedenec pojasnil, kako je prišel do ugotovitve dejanske vrednosti dodatnih in več del, ki jih je vtoževala v tem postopku tožeča stranka. Izvedenec je opravil ogled na kraju samem, ostale podatke, poleg predlogov in listin, k jih je predložila tožeča stranka, je pridobil tudi iz dokumentacije, kot je sam izvedenec navajal, in sicer ... dokumentacije, ... in pa ... dokumentacije in listin, ki so bile izdane in ugotovljene pri prevzemu objekta in pri izdaji uporabnega dovoljenja. Res izvedenec ni opravljal meritev, vendar glede na stroko in prakso je sam izvedenec tudi pojasnil, da se je strinjal z izračuni, ki jih je tožeča stranka podala za posamezno mnenje … pa verjame, da je izvedenec glede na prakso in stroko lahko ocenil tudi brez meritev, ali je to realna ocena ali ne.” (58. točka obrazložitve izpodbijane(ih) sodbe (in sklepa)).

23. Kolikor tožena stranka v pritožbi povzema posamezne ugotovitve in mnenja izvedenca (Glede odločitve o delu zahtevka pod I. točko izreka, četrti odstavek na četrti strani ter šesti do sedmi odstavek na peti strani in nadaljevanje na šesti strani obrazložitve pritožbe), so te le iz celotne vsebine (konteksta) njegovih izvida in mnenja z dopolnitvami iztrgani deli, ki pa ne odražajo njune (njihove) prave vsebine.

24. Kolikor tožena stranka v pritožbi “Glede odločitve o delu zahtevka pod I. točko izreka (tretja do šesta stran obrazložitve pritožbe) vztraja pri svojih samo ponovljenih, že v postopku na prvi stopnji podanih stališčih in ugovorih, ki jih je sodišče prve stopnje zavrnilo, se pritožbeno sodišče z njimi ni (posebej) ukvarjalo, oziroma se do njih ni opredeljevalo, saj je njihovo neutemeljenost oziroma neupoštevnost pojasnilo že sodišče prve stopnje z v sodbi (in sklepu) navedenimi (pravilnimi) razlogi o vseh odločilnih dejstvih za izpodbijano (delno) ugoditev tožbenemu zahtevku tožeče stranke za znesek 333.213,28 EUR s pripadki (46.-52., 54. ter 57.-66. točka obrazložitve), ki jih pritožbeno sodišče prav tako ne ponavlja, ampak toženo stranko nanje le ponovno napotuje.

25. “Glede zavrženja pobotnega ugovora in odločitve sodišča prve stopnje iz III. točke izreka izpodbijane sodbe” (prvi do tretji odstavek na drugi strani obrazložitve pritožbe) se tožena stranka v pritožbi neutemeljeno sklicuje na sklep Vrhovnega sodišča RS III Ips 99/2013 z dne 11. 3. 2014 . Vrhovno sodišče RS je v tem sklepu sicer res zavzelo stališče, da je mogoče s procesnim ugovorom zaradi pobotanja uveljavljati tudi terjatev, o kateri je bilo že pravnomočno odločeno. Kljub temu da je bila ena in ista terjatev med istima strankama v enem postopku uveljavljena s tožbo, jo je mogoče v drugem postopku (kot nasprotno terjatev) uveljavljati z ugovorom zaradi pobotanja, če je (še vedno) obstoječa in ne pobotana (oziroma kolikor ni bila pobotana). Takšno je stališče tudi pravne teorije.(8) Toda obravnavana zadeva ni tak primer. O v pobot ugovarjani terjatvi tožene stranke namreč teče pri Okrožnem sodišču v Mariboru gospodarski spor (II Pg 1322/2012 oziroma I Pg 1182/2015). Ker tako o njej še ni bilo pravnomočno odločeno, cit. stališča Vrhovnega sodišča RS v tej zadevi ni mogoče uporabiti. Sodišče prve stopnje je zato ob (tudi) pravilnem upoštevanju sklepa Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 244/2012 z dne 6. 3. 2012 pravilno ugotovilo, da je glede uveljavljenega pobotnega ugovora tožene stranke podana litispendenca in je ob pravilni uporabi 189. člena ZPP pobotni ugovor tožene stranke tudi pravilno zavrglo (44. točka obrazložitve izpodbijane(ih) sodbe (in sklepa)). Tako imenovano procesno pobotanje, ki ga ureja ZPP, je poseben način uveljavljanja nasprotnega zahtevka v obrambne namene. Zato glede uveljavljanja pobotnega ugovora veljajo tudi pravila o litispendenci. Dokler je tak ugovor pendenten, o terjatvi, ki se z njim uveljavlja v pobot, ni dopustno začeti nove pravde, po drugi strani pa ni mogoče uveljavljati v pobot terjatve, o kateri že teče pravda in je treba v takem primeru ugovor pobota zavreči.(9)

26. Ker je sodišče prve stopnje pravilno zavrglo pobotni ugovor tožene stranke, se pritožbeno sodišče ni ukvarjalo z njenim pritožbenim ponavljanjem zahtevkov, ki jih je z njim uveljavljala pred sodiščem prve stopnje (Glede odločitve o delu zahtevka pod I. točko izreka, sedmi odstavek na šesti strani obrazložitve pritožbe).

27. Po vsem povedanem je nedvomno, da je tožeča stranka popolnoma zadostila svojemu trditvenemu ter dokaznemu bremenu glede podlage in višine še spornega dela svoje vtoževane terjatve ter neutemeljenosti pobotnega ugovora tožene stranke, tožena stranka pa trditvenega in dokaznega bremena glede utemeljenosti svojega pobotnega ugovora ter neutemeljenosti še spornega dela tožbenega zahtevka tožeče stranke ni zmogla.

28. Ob ugotovljenem dejanskem stanju je sodišče prve stopnje z izpodbijanima odločitvama materialno pravo (44. in 45. točka obrazložitve izpodbijane(ih) sodbe in sklepa)) pravilno uporabilo. Ker je tako sodišče prve stopnje pri odločanju uporabilo določbe materialnega prava, ki jih je moralo uporabiti, te določbe pa je uporabilo tudi pravilno, pritožbeni razlog zmotne uporabe materialnega prava (341. člen ZPP) ni podan.

29. Glede na tako stanje stvari je bilo treba pritožbo, kolikor izpodbija sodbo (in sklep sodišča) prve stopnje v ugoditvenem izreku ter izreku o pravdnih stroških pod I. točko in v izreku o zavrženju pobotnega ugovora pod III. točko, zavrniti kot neutemeljeno ter v tem izpodbijanem delu (prvi odstavek 350. člena ZPP (in tudi prvi odstavek 366. člena ZPP)) potrditi sodbo (in sklep sodišča) prve stopnje (353. člen ZPP (in tudi prvi odstavek 366. člena ZPP)).

30. Pravdni stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka: pritožba tožene stranke ni bila uspešna (prvi odstavek 154. člena v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP); stroški odgovora na pritožbo pa v tem gospodarskem sporu niso bili potrebni, saj tožeča stranka z njim ni prispevala k odločitvi pritožbenega sodišča o pritožbi tožene stranke (prvi odstavek 155. člena v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP).

Op. št. (1): Prim.: komentar Jana Zobca k 343. členu ZPP v: PRAVDNI postopek : zakon s komentarjem / [avtorji komentarja] Lojze Ude … [et al.] ; redaktorja Lojze Ude, Aleš Galič. - Ljubljana : Uradni list Republike Slovenije : GV Založba, 2005-, Knj. 3, str. 351, 353 in 361, 15., 16. in 22. točka.

Op. št. (2): Čeprav se na cit. kršitev sklicuje šele v pritožbi, jo je pritožbeno sodišče (vseeno) upoštevalo, saj tožena stranke te kršitve brez svoje krivde predhodno ni mogla navesti (prvi odstavek 286.b člena ZPP).

Op. št. (3): 1. “Priča Z. M. … pa je vendarle, na vprašanja pooblaščenke tožeče stranke, priznaval, da določene spremembe so bile, da pa so zajete v sami pogodbi in po sporazumu, ki je bil zajet v zapisnik kot sestavni del pogodbe. Vendar pa v tem zapisniku niso bile določene cene in ni bil sklenjen aneks, kot sta se stranki dogovorili, navedene pa so bile spremembe, ki pa jih tožena stranka kot take ne priznava, ampak jih je štela kot sestavni del pogodbe, čemur pa sodišče ni sledilo, saj je izvedenec na ogledu ugotovil, da določene spremembe, ki jih je sam navajal v izvedenskem mnenju, so bile in jih je šteti kot dodatna dela, ker niso bila zajeta v pogodbi na ključ, ki jih je kot takšne priznalo tudi sodišče, kot je že zgoraj navedeno. Nenazadnje je priča Z. M. vse spremembe ocenjevala s stališča prihrankov in jih zato ni štela za dodatna dela, kar ni kriterij, ali za dodatna in več dela gre ali ne, saj zakon jasno določa, kdaj se pri pogodbi na ključ lahko neka dela štejejo za dodatna ali več dela ali ne. Poleg tega je priča K. F. izpovedal, da se je o vseh spremembah dogovarjal z I. Z. (kar je ta tudi potrdil) in ker priča Z. M. ni bila tista, ki je zahtevala spremembe in vodila vsebinsko projekt, sodišče ni sledilo njenim kvalifikacijam dodatnih del, saj ni bilo skladno izpovedbam ostalih prič in izvedenskemu mnenju.” Op. št. (4): Prim.: sodbe Vrhovnega sodišča RS III Ips 39/2010 z dne 17. 9. 2013, II Ips 17/2015 z dne 29. 10. 2015, II Ips 198/2015 z dne 5. 11. 2015 in III Ips 132/2015 z dne 25. 10. 2016. Op. št. (5): Prim.: sodba Vrhovnega sodišča RS III Ips 110/2006 z dne 26. 9. 2006. Op. št. (6): Prim.: sklep Vrhovnega sodišča RS III Ips 47/2014 z dne 16. 6. 2015. Op. št. (7): Prim.: sodba Vrhovnega sodišča RS III Ips 143/2015 z dne 9. 12. 2016. Op. št. (8): Prim.: komentar dr. Dragice Wedam Lukić k 319. členu ZPP v: PRAVDNI postopek : zakon s komentarjem / [avtorji komentarja] Lojze Ude … [et al.] ; redaktorja Lojze Ude, Aleš Galič. - Ljubljana : Uradni list Republike Slovenije : GV Založba, 2005-, Knj. 3, str. 159, 22. točka.

Op. št. (9): ibidem, tudi str. 158.