Jedro

Sodišče je tožbi ugodilo, ker je toženka nepravilno uporabila materialno pravo pri odločanju o prošnji za začasno prebivanje, ko gre za združevanje družine, in sicer tožnika z njegovim mladoletnim sinom, ki je državljan Slovenije. Nepravilno je namreč njeno stališče, da tehtanje dveh nasprotujočih si dobrin, to je pritožnikove resne in dejanske nevarnosti za javni red na eni strani ter njegove pravice do družinskega življenja v RS na drugi strani, ni potrebno glede na določbo prvega odstavka 124. člena ZTuj-2. Takšno stališče pomeni napačno razlago in uporabo navedene določbe ZTuj-2, pravice do zasebnosti v smislu družinskega življenja iz 35. člena in prvega odstavka 54. člena Ustave ter 8. člena EKČP. EKČP namreč ne določa, da so avtomatično dopustne tiste omejitve pravice do družinskega življenja, ki so določene z zakonom države podpisnice, ampak predpisuje kumulativno dva pogoja: omejitev mora biti določena z zakonom in hkrati mora biti nujna v demokratični družbi zaradi razlogov, naštetih v drugem odstavku 8. člena EKČP. Toženka pa je pri odločitvi upoštevala samo prvi pogoj.

Izrek

I. Predlogu za vrnitev v prejšnje stanje se ugodi in se šteje, da je tožba zoper odločbo Upravne enote Ljubljana št. 214-2306/2012-30 z dne 19. 9. 2012 pravočasna.

II. Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba Upravne enote Ljubljana št. 214-2306/2012-30 z dne 19. 9. 2012 ter odločba Ministrstva za notranje zadeve in javno upravo št. 2141-116/2012/2 (1312-03) z dne 11. 2. 2013 odpravita in se zadeva vrne prvostopenjskemu organu v ponovno odločanje.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je Upravna enota Ljubljana na podlagi tretjega odstavka 128. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2, Uradni list RS, št. 50/11, 57/11) v upravni zadevi izdaje dovoljenja za začasno prebivanje tujcu A.A., kot družinskemu članu slovenskega državljana, odločila, da se zahteva A.A., roj. ..., državljana Republike Srbije, podana preko pooblaščenca B.B., zavrne.

2. V obrazložitvi akta je navedeno, da je pooblaščenec naslovil prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji A.A. in da je poslal tudi fotokopijo izpiska iz matičnega registra o rojstvu otroka z dne 24. 11. 2008; originalno izjavo C.C., iz katere je razvidno, da bo tujec lahko stanoval na njegovem naslovu, ...; fotokopijo neprevedenga potrdila o nekaznovanju, izdano s strani Republike Srbije; klinično-psihološko izvedensko mnenje z dne 31. 3. 2011. Ugotavlja, da je tujec vstopil na območje Republike Slovenije septembra 2003 (bil naj bi prosilec za azil). Tukajšnji upravni organ je z namenom ugotovitve, ali morebiti obstaja razlog za zavrnitev izdaje dovoljenja za prebivanje iz druge, tretje, četrte ali pete alineje prvega odstavka 124. člena ZTuj-2, z vpogledom v uradno evidenco FIO (fonetični indeks osebe) ugotovil, da se tujec nahaja v tej evidenci, zato je zaradi razjasnitve dejanskega stanja poslal dopise na pristojne državne organe, prav tako si je po uradni dolžnosti pridobil sodbe. Iz dopisa Ministrstva za pravosodje in javno upravo z dne 16. 4. 2012 izhaja, da je bil A.A. že pravnomočno obsojen: - sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani III K ..., 3. 3. 2008 (pravnomočna 23. 1. 2009), izrečena kazen zaradi kaznivega dejanja – prepovedano prehajanje meje ali ozemlja države; zaporna kazen 3 leta in 1 mesec in denarna kazen v višini 3000 EUR, - sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani, I K ..., kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države, iz katere izhaja, da mu je bila dne 15. 4. 2009 izrečena sankcija, to je pogojna obsodba, zapor: 1 (eno) leto in 4 (štiri) mesece, preizkusna doba 3 (tri) leta, predviden datum preizkusne dobe: 15. 4. 2012; - sodba Višjega sodišča v Ljubljani, izdana zaradi kaznivega dejanja neupravičena proizvodnja in promet s prepovedanimi drogami (dne 7. 6. 2011), izrečena zaporna kazen: 2 (dve) leti in 6 (šest) mesecev); pogojni odpust, Ministrstvo za pravosodje, opr. št. 725-331/2011/6, datum 12. 12. 2011, datum pogojnega odpusta, 29. 2. 2012; izvršitev sankcije 13. 5. 2012. 3. Prav tako pa je bil v zadevi Kt(0) ... zaradi kaznivega dejanja lahke telesne poškodbe po drugem odstavku 133. člena KZ-1 dne 27. 5. 2008 izdan sklep o zavrženju kazenske ovadbe. Dne 1. 8. 2012 je bila vloga za A.A. dopolnjena z originalnim notarskim zapisom, opr. št.: SV ... z dne 27. 7. 2012, iz katerega izhaja, da je bil med D.D. in A.A. dogovorjen in sklenjen sporazum o preživljanju. Priložene so bile neprevedene "plačilne liste" D.D., brez delodajalčevega žiga in podpisa, za mesec marec, april in maj 2012 ter fotokopija neprevedene izkaznice D.D., izdane s strani Kanton E. dne 13. 12. 2001, in dokazilo o zagotovljenem zdravstvenem zavarovanju A.A. (zavarovalna polica F. d.d., z veljavnostjo od 2. 8. 2012 do 31. 8. 2012). Organ se nato sklicuje na drugi odstavek 4. člena ZTuj-2, 127. in 128. člen ZTuj-2 ter drugo alinejo prvega odstavka 124. člena ZTuj-2. Glede na ugotovitve, da je bil tujec s pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani enkrat obsojen na zaporno kazen zaradi prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države in na pogojno obsodbo istega sodišča zaradi enakega kaznivega dejanja ter s strani višjega sodišča obsojen na zaporno kazen, zaradi kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, je tukajšnji upravni organ skladno z določbo 146. člena ZUP A.A. preko pooblaščenca B.B. z dopisom št.: 214-2306/2012-27 z dne 16. 8. 2012 seznanil z ugotovitvami v postopku in ga pozval, da se v danem roku pisno izreče o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za izdajo pravilne in zakonite odločbe. S priporočeno pošiljko je bil na tukajšnji organ dne 5. 9. 2012 naslovljen dopis, v katerem med drugim navaja, da zgolj dejstvo, da je bil nekdo obsojen, še ne pomeni, da je sedaj (po prestani kazni) "nevaren za javni red" ali kaj podobnega. V seznanitvi navaja, da mora tukajšnji upravni organ na zanesljiv način to najprej ugotoviti (česar doslej še ni naredil). Prav tako je navedel, da je v postopku potrebno izvesti tehtanje dveh nasprotujočih dobrin. Opozoril je tudi na probleme pri tovrstnem odločanju, na katere je že opozarjal Upravno enoto Ljubljana ter jih citiral. Navedel je tudi, da bodo pomanjkljivosti pri plačilnih listih in izkaznici D.D. odpravljene oziroma dopolnjene, naknadno pa bo priloženo tudi zdravstveno zavarovanje. Dne 7. 9. 2012 je priložil prevod (neznanega prevajalca) plačilnega lista D.D. za mesec avgust 2012 ter prevod izkaznice – dovoljenje za naselitev, poskusno obdobje 31. 12. 2012. Pooblaščenec prosi tudi za hitro izdajo zaprošenega dovoljenja.

4. Tožena stranka nato pravi, da je v načelu zakonitosti zajeto tudi načelo sorazmernosti, ki prepoveduje prekomerno uporabo predpisa. Upravni organ je v postopku presojal zavrnilne razloge za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje tudi z vidika pravice do družinskega življenja, to je do mladoletnega otroka G.G. Evropska konvencija o človekovih pravicah predvideva omejitev pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, če to zahtevajo pogoji javne varnosti ali zavarovanje pravic in svoboščin drugih ljudi. Dejstvo, da ima A.A. v Republiki Sloveniji mladoletnega otroka, državljana Republike Slovenije, ne vpliva na drugačno odločitev tukajšnjega upravnega organa, saj njegova ravnanja kažejo, da namen prve pravnomočne sodbe ni bil dosežen. Prva obsodba mu je bila namreč izrečena leta 2008, ko je imenovani že imel otroka, takrat starega dve leti. Tukajšnji upravni organ meni, da bi moral A.A. že po prvi izrečeni kazni glede na to, da je oče mladoletnega otroka, spremeniti svoj način življenja, le-ta pa je kljub navedenemu ponovil enako kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države in nadalje še eno kaznivo dejanje, to je neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog. Iz navedenega je mogoče sklepati, da je kriminalna dejavnost očitno način njegovega življenja, saj imenovani ne po prvi in ne po drugi sodbi ni prenehal z izvrševanjem kaznivih dejanj.

5. Po mnenju tukajšnjega upravnega organa je kaznivo dejanje nedovoljene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami eno izmed težjih kaznivih dejanj, kar je poudaril tudi zakonodajalec, ko je za to kaznivo dejanje predpisal relativno visoko kazen. Prav tako je to kaznivo dejanje na žalost v Sloveniji vse pogostejše. Enako velja tudi za kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države ("spravljanje" ljudi čez državno mejo v organizirani skupini, iz koristoljubnosti in v primerih, ko se storilec ukvarja s takšnim početjem), ki je še posebej nevarno, saj gre za kvalificirano obliko kaznivega dejanja. A.A. je za svoja ravnanja v preteklosti odgovoren in mora sprejeti tudi posledice, ki so nastale v zvezi z njegovim ravnanjem na ozemlju Republike Slovenije. Upravna enota Ljubljana kot državni organ je del izvršilne veje oblasti v Republiki Sloveniji in ne sodne veje oblasti, in kot taka ne ugotavlja krivde tujca, saj Upravna enota Ljubljana ni sodišče. Je pa dolžna pri svojih odločitvah upoštevati že citirane pravnomočne sodbe, na podlagi katerih je bil tujec s strani sodišč spoznan za krivega. Prav tako skladno z določbo 103. člena Kazenskega zakonika Republike Slovenije (zakonska rehabilitacija in izbris obsodbe) pravne posledice obsodbe prenehajo šele z izbrisom le-te iz kazenske evidence in šele z izbrisom obsojenec ponovno velja za neobsojenega. Obsodba se iz kazenske evidence izbriše v določenem roku, odkar je bila kazen izvršena; pri čemer je dolžina roka odvisna od višine izrečene kazni, seveda pa je pogoj za izbris tudi to, da obsojenec v prej navedenem roku ne stori novega kaznivega dejanja. Imenovani pa je še vedno zabeležen v kazenski evidenci Ministrstva za pravosodje in javno upravo, kar pomeni, da pogoji za izbris še niso nastopili.

6. Svojo odločitev je tukajšnji upravni organ oprl na 2. alinejo prvega odstavka 124. člena ZTuj-2, saj obstaja sum, da bo prebivanje tujca v državi povezano z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj. Po mnenju tukajšnjega upravnega organa A.A. ne upošteva pravnega reda, ustave in zakonov Republike Slovenije, kar je njegova dolžnost po drugem odstavku 4. člena ZTuj-2. Upravni organ se zaradi ugotovitve več kaznivih dejanj A.A., skladno z načelom ekonomičnosti postopka, ki je opredeljeno v 14. členu ZUP, ni spuščal v ugotavljanje izpolnjevanja ostalih kumulativno določenih pogojev za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji iz prvega odstavka 128. člena ZTuj-2. 7. V pritožbi tožnik pravi, da je tožena stranka v dopisu na koncu navedla, "da obstajajo zadržki za izdajo dovoljenja", vendar iz dopisa ni povsem jasno, kateri zadržki so s tem mišljeni. Če kot zadržek morda razume to, kar navaja pred tem (navedbe o treh obsodbah za kazniva dejanja), bi morala najprej pojasniti, zakaj to šteje za zadržek. Za prvo kazen navaja, da je bila že prestana (28. 2. 2009), druga je bila pogojna (preizkusna doba je iztekla 15. 4. 2012), tretja pa je bila prestana letos s pogojnim odpustom iz zapora 29. 2. 2012 (potek sankcije 13. 5. 2012). Zgolj dejstvo, da je bil nekdo obsojen, seveda še ne pomeni, da je sedaj (po prestani kazni) "nevaren za javni red" ali kaj podobnega. Če misli, da je prosilec nevaren za javni red ipd., mora to seveda na zanesljiv način najprej ugotoviti, nato pa, ker gre tu za združitev družine (torej za eno od najmočneje varovanih človekovih pravic, tudi po 8. členu EKČP), izvesti tehtanje dveh kolidirajočih dobrin, pri čemer je poseg v pravico do združitve družine dopusten samo v primeru, če je tak poseg nujen po načelu sorazmernosti. Dolžnost tukajšnjega upravnega organa je, da zaščiti javni interes Republike Slovenije. To bi (glede na določbe 8. člena EKČP) namreč smel storiti le, če je to nujno v demokratični družbi zaradi javne varnosti, da se prepreči nered ali zločin, ali da se zavarujejo pravice drugih ljudi – vendar ni navedel nobene ugotovitve oziroma razloga, zakaj bi bilo v tistem konkretnem primeru karkoli od tega "nujno v demokratični družbi", torej nujno zato, ker resne (resnične) ogroženosti pravic drugih ljudi ne bi bilo možno zavarovati na noben drug način kot samo tako, da se prosilcu zavrne temeljna človekova pravica živeti skupaj s svojo ženo in tremi mladoletnimi otroki. V odločbi organ ni upošteval nobenega od gornjih opozoril. 8. Tožena stranka je z drugostopenjskim aktom pritožbo zavrnila kot neutemeljeno. Ugotavlja, da je je pritožnik oče 2006 v Sloveniji rojenega slovenskega državljana, G.G. Glede na to, da je pritožnik oče slovenskega državljana, ki še ni dopolnil 21 let starosti, je pritožnik, ki je državljan Republike Srbije, upoštevaje pri tem določbo šeste alineje prvega odstavka 127. člena ZTuj-2, po določbah ZTuj-2 družinski član slovenskega državljana in kot tak je dne 9. 2. 2012 na podlagi 128. člena ZTuj-2 pri organu prve stopnje tudi vložil prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana. Sklicuje se na 7. alinejo 1. odstavka 128. člena ZTuj-2 ter drugo alinejo prvega odstavka 124. člena ZTuj-2. Obstoj navedenih razlogov za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana pristojni organ ugotavlja tudi na podlagi podatkov o morebitni pravnomočni kaznovanosti družinskega člana za kazniva dejanja v matični državi, to je v državi, katere državljan je družinski član. Ministrstvo ugotavlja, da je organ prve stopnje pravilno ugotovil dejansko stanje glede večkratne, to je trikratne pravnomočne obsojenosti pritožnika za kazniva dejanja v Republiki Sloveniji. Tej ugotovitvi organa prve stopnje pritožnik v pritožbi ne nasprotuje, navaja pa, da zgolj dejstvo, da je bil nekdo obsojen za kaznivo dejanje, še ne pomeni, da je po prestani kazni nevaren za javni red. V konkretnem primeru je organ prve stopnje pravilno ugotovil, da je pritožnik družinski član slovenskega državljana, kakor tudi, da je bil v Republiki Sloveniji pred vložitvijo prošnje za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združitve družine z mladoletnim sinom, slovenskim državljanom v Republiki Sloveniji, v Republiki Sloveniji trikrat pravnomočno obsojen za kazniva dejanja, in sicer dvakrat za kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države in enkrat za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami. Za pritožnika pa je sporno, da organ prve stopnje v postopku sploh ni ugotavljal, še manj pa ugotovil, njegove nevarnosti za javni red. Glede navedenega ministrstvo poudarja, da organ prve stopnje, glede na dikcijo druge alineje prvega odstavka 124. člena ZTuj-2 ni bil dolžan ugotavljati njegove resne in dejanske nevarnosti za javni red. Organ prve stopnje namreč pritožnikove prošnje za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana na podlagi druge alineje prvega odstavka 124. člena ZTuj-2 ni zavrnil zaradi pritožnikove resne in dejanske nevarnosti za javni red, kot zmotno meni pritožnik, temveč zaradi obstoja suma, da bo njegovo prebivanje v Republiki Sloveniji povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj. V zvezi s tehtanjem dveh nasprotujočih si dobrin, to je pritožnikove resne in dejanske nevarnosti za red na eni strani in njegove pravice do družinskega življenja v Republiki Sloveniji na drugi strani, pa tožena stranka pravi, da po mnenju ministrstva to tehtanje glede na določbo prvega odstavka 124. člena ZTuj-2 ni potrebno. ZTuj-2 ne daje pravne podlage, da bi kljub obstoju prej navedenih razlogov za zavrnitev izdaje dovoljenja, dovoljenje družinskemu članu izdal, ker bi to, po opravljenem testu sorazmernosti, zahtevala njegova pravica do družinskega življenja v Republiki Sloveniji. Če torej organ ugotovi obstoj katerega od dveh razlogov za zavrnitev izdaje dovoljenja iz druge alineje prvega odstavka 124. člena ZTuj-2, to je resno in dejansko nevarnost družinskega člana za javni red ali obstoj suma, da bo prebivanje družinskega člana v državi povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj, mora družinskemu članu, glede na določbo prvega odstavka 124. člena ZTuj-2, izdajo dovoljenja zavrniti. Tudi po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice 8. člen konvencije sam po sebi ne zagotavlja pravice tujcu, da vstopi in ostane v določeni državi, v kateri prebivajo ali imajo pravico do prebivanja njegovi družinski člani. Država lahko določi pogoje, ki jih mora izpolnjevati tujec za vstop in prebivanje, mora pa po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice pri opredeljevanju pogojev oziroma razlogov za zavrnitev, določiti pošteno ravnotežje med konkurirajočimi interesi posameznika ali družbe kot celote. Pogoji za vstop in prebivanje tujca, ki je družinski član slovenskega državljana, v Republiki Sloveniji, zaradi združitve družine s slovenskim državljanom, so določeni z ZTuj-2. ZTuj-2 za tujce, družinske člane slovenskih državljanov, določa posebne pogoje za vstop in prebivanje, ki so v primerjavi s pogoji za vstop in prebivanje v Republiki Sloveniji, ki veljajo za ostale tujce, olajšani. Pritožnikova pravica do družinskega življenja s sinom, slovenskim državljanom v Republiki Sloveniji je bila tako, kot to zahteva Evropska konvencija o človekovih pravicah, presojana v skladu s pogoji, ki jih določa ZTuj-2, pri čemer je bilo v njegovem primeru ugotovljeno, da obstaja razlog za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana, pri čemer je bil ta ugotovljen in dokazan s stopnjo gotovosti. Ugotovljeno je bilo, da je bil pritožnik v Republiki Sloveniji trikrat pravnomočno obsojen za kazniva dejanja, zaradi česar obstaja sum, da bo njegovo prebivanje v Republiki Sloveniji povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj. Navedeno je po določbi druge alineje prvega odstavka 124. člena ZTuj-2, v povezavi s sedmo alinejo prvega odstavka 128. člena navedenega zakona razlog za zavrnitev izdaje dovoljenja družinskemu članu slovenskega državljana. Z izpodbijano odločbo po mnenju ministrstva tako organ prve stopnje ni posegel v pritožnikovo pravico iz 8. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah, saj je omejitev pravice do družinskega življenja tujca s slovenskim državljanom v Republiki Sloveniji, kakor tudi razlogi za omejitev te pravice, določena z zakonom, to je ZTuj-2. Po mnenju ministrstva dejstvo, da se organ prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane odločbe ni opredelil oziroma ni zavzel stališča do vseh ugovorov, ki jih je pritožnik navedel v odgovoru na pisno seznanitev z ugotovitvami v postopku, v navedeni upravni zadevi ni vplivalo na odločitev, zaradi česar tudi ni podana kršitev pravil upravnega postopka, ki bi bila lahko upoštevana kot pritožbeni razlog.

9. V tožbi tožnik pravi, da je bil – kot laična oseba, ki tožbe ne zna napisati, še zlasti ne v tako zapletenem pravnem vprašanju – dogovorjen s svojim pooblaščencem v upravnem postopku B.B., da mu bo, če bo pritožba zavrnjena, napisal tudi tožbo, ki jo bo tožnik samo podpisal. Žal je prav v zadnjih dneh izteka roka zbolel in mu je lahko napisal to tožbo šele kasneje in jo takoj vlaga. Pred tem ni niti vedel, da je bila pritožba že zavrnjena, ker mu je pooblaščenec nameraval to sporočiti šele, ko bi ga pozval k podpisu tožbe. Kot rečeno, mu je bolezen tik pred iztekom roka to preprečila, tako da mu je vse to sporočil šele na dan vložitve tožbe – s predlogom za vrnitev v prejšnje stanje. Gre sicer za pooblaščenčevo, ne pa za tožnikovo bolezen, vendar pa je v tem specifičnem konkretnem primeru izpolnjen zakonski pogoj iz 24. člena ZUS-1. Ker sam za potek roka sploh ni vedel in se je zanašal na svojega pooblaščenca v upravnem postopku (za katerega so mu tudi rekli, da se s takimi problemi sploh edini ukvarja in da od koga drugega ustrezne pravne pomoči niti ne bo dobil), misli, da gre tu za opravičen razlog za zamudo v smislu gornje zakonske določbe. Zato prosi, da se ta njegova bolezen (zdravniško potrdilo je priloženo) v tem specifičnem primeru upošteva kot opravičljiv razlog za (zelo majhno) zamudo in da se sprejme v obravnavo tožba.

10. V tožbi nadalje pravi, da drugostopna odločba k argumentaciji prvostopne odločbe ni prispevala po vsebini popolnoma ničesar. Ker je pritožbena instanca le ponovila strokovne napake prvostopnega organa, ne da bi eno samo od njih odpravila ali vsaj pojasnila, zakaj je ne šteje za strokovno napako oziroma za nezakonito, naj se vsi citirani pritožbeni ugovori, na katere pritožbeni organ sploh ni odgovoril, štejejo za tožbene ugovore.

11. V prvem odstavku na 5. strani tako pritožbeni organ sicer povzame pritožbene ugovore (da bi bilo treba izvesti tehtanje dveh nasprotujočih si dobrin po načelu sorazmernosti) – namesto da bi to potem res naredil, pa v nadaljevanju "pritožniku pojasnjuje", da "to tehtanje glede na določbo prvega odstavka 124. člena ZTuj-2 ni potrebno". Tožnik izraža nestrinjanje z argumentacijo, da prošnja sploh ni bila zavrnjena zaradi "resne in dejanske nevarnosti za javni red", ampak zaradi "suma, da bo njegovo nadaljnje prebivanje v RS povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj". Tega, da gre tu po vsebini za eno in isto (oziroma točneje, da je nevarnost izvrševanja kaznivih dejanj samo hujša, kvalificirana oblika "nevarnosti za javni red" – blažja je namreč nevarnost izvrševanja prekrškov), pritožbeni organ po tožnikovem mnenju ne razume, kot tudi ne to, da je zgolj "sum" (izkazan le s preteklimi obsodbami) še zelo daleč od zanesljivo ugotovljene "resne in dejanske nevarnosti za javni red" – a tudi to še vedno sploh ne bi bilo dovolj za zakonito zavrnitev prošnje, ker bi bilo to dopustno šele, če bi tehtanje dobrin po strogem testu sorazmernosti pokazalo, da je "v demokratični državi nujno", da se dovoljenje ne izda.

12. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da v primeru zavrnitve izdaje dovoljenja za začasno prebivanje družinskemu članu zaradi obstoja suma, da bo njegovo prebivanje v Republiki Sloveniji povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj, po mnenju ministrstva pristojni organ ni dolžan ugotavljati resne in dejanske nevarnosti družinskega člana za javni red, saj ZTuj-2 tega ne zahteva. Takšno stališče je zavzelo tudi Upravno sodišče Republike Slovenije v sodbi št. I U 2098/2011-24 z dne 25. 5. 2012, ki je bila izdana v upravnem sporu zaradi dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana. Predlaga, da se tožba tožeče stranke kot neutemeljena zavrne.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

13. Predlog za vrnitev v prejšnje stanje je utemeljen.

14. Po podatkih v spisu, ki tudi med strankama niso sporni, je bil B.B. pooblaščenec tožnika v upravnem postopku in je drugostopenjsko odločbo prejel dne 21. 2. 2013. Tožnik pa je tožbo vložil na pošto po preteku 30-dnevnega zakonskega roka iz prvega odstavka 28. člena ZUS-1. Vložil jo je dne 30. 3. 2014, kar pomeni, da je zamudil rok za vložitev tožbe v upravnem sporu. Je pa tožnik upravičen za vložitev predloga za vrnitev v prejšnje stanje (1. odstavek 24. člena ZUS-1). Predlog za vrnitev v prejšnje stanje je tožnik vložil pravočasno, in sicer znotraj 8 dnevnega roka od dneva, ko je prenehal vzrok, zaradi katerega je stranka zamudila rok. Sodišče nima razlogov za sum, da bi tožnik zlorabljal ta institut, kajti v tožbi je dovolj prepričljivo opisal, da je bil njegov pooblaščenec v upravnem postopku B.B. in da sta bila dogovorjena, da mu bo napisal tudi tožbo, kar je B.B. tudi storil, pooblaščenec pa ga tudi ni obvestil o zavrnilni drugostopenjski odločbi. Tožnik je tožbi priložil zdravniško potrdilo Zdravstvenega doma Splošne ambulante Ž. z dne 29. 3. 2013, ki ga je podpisala zdravnica splošne medicine Z.Z. in iz katerega izhaja, da B.B. „zaradi zdravstvenih težav ni bil sposoben za intelektualno delo in druge delovne obveznosti v času med 22. 3. 2013 in 29. 3. 2013“. Čeprav iz tega potrdila ni razvidno, kakšne zdravstvene težave je imel omenjeni oziroma katera konkretna bolezen ali bolezensko stanje je bilo vzrok za intelektualno in delovno nesposobnost, sodišče ocenjuje, da je tožnik izkazal upravičen razlog za zamudo. Tožnik bi namreč lahko po pooblaščencu še dne 24. 3. 2013 pravočasno vložil tožbo, zato je obdobje, ko B.B. po priloženem potrdilu ni bil intelektualno in delovno sposoben, lahko opravičljiv razlog za zamudo. V roku za vložitev predloga za vrnitev v prejšnje stanje je tožnik tudi opravil zamujeno dejanje (3. odstavek 24. člena ZUS-1), zato je sodišče na podlagi 6. odstavka 24. člena ZUS-1 predlogu ugodilo, kot izhaja iz prve točke izreka in je štelo, da je tožba vložena pravočasno.

Obrazložitev k drugi točki izreka:

15. Tožba je utemeljena.

16. Med strankama ni sporno, da je tožnik oče G.G., ki je mladoleten, roj. 2006, in živi v Sloveniji, da je tožnik v Slovenijo po podatkih v spisu vstopil septembra 2003 kot prosilec za azil, da je v času vložitve prošnje za dovoljenje za začasno prebivanje bival v zaporu v V. in da je na prošnji kot zadnje svoje bivališče navedel naslov ... (vloga na obrazcu za izdajo začasnega dovoljenja z dne 8. 2. 2012 in prošnja pooblaščenca z dne 8. 2. 2012); tožena stranka tudi ni ugotovila, da tožnik ne bi imel roditeljske pravice iz 1. odstavka 54. člena Ustave v razmerju do G.G.(1) Iz prošnje z dne 8. 2. 2012, ki jo je podal pooblaščenec tožnika, nadalje izhaja, da je na podlagi poravnave med materjo otroka in tožnikom z dne 23. 8. 2011, s katero so bili v času prestajanja kazni zapora stiki očeta z otrokom določeni in realizirani dvakrat mesečno, za čas po prestani kazni pa določeni za vsak torek popoldne in vsako soboto od 10.00 do 19.00 ure. Iz prošnje z dne 8. 2. 2012, kjer pooblaščenec povzema klinično-psihološko izvedensko mnenje sodnega izvedenca dr. U.U. z dne 31. 3. 2011, tudi izhaja, da je otrok izrazil svoje mnenje o stikih z očetom, in sicer, da je očitno pokazal in izrazil pristno potrebo, da bi imel stik z očetom, da kaže otrok navezovalni odnos do očeta, kar tudi spontano verbalno izrazi, da očeta pogreša, ker je imel z njim samo dobre izkušnje, in da je oče otroku dejansko naklonjen in da je tudi ocena osebnosti očeta pozitivna v smislu razumevanja otroka in spoštovanja njegovih potreb. Iz sodne poravnave z dne 23. 8. 2011 tudi izhaja, da se je tožnik zavezal plačevati preživnino za nazaj za čas od 2009 do avgusta 2011 in za naprej od septembra 2011 dalje. Ali se stiki dejansko uresničujejo po dogovoru v času sprožitve upravnega spora, iz podatkov v spisu sicer ni razvidno, tožena stranka pa vseh teh dejstev – niti zgoraj navedenega, posredno izraženega, mnenja otroka - v izpodbijanem aktu ni upoštevala, čeprav so to bistvena dejstva za pravilno odločanje.

17. Ker sodišče nima podatkov o tem, da tožnik in otrok ne bi imela več stikov oziroma da bi bili ti v nasprotju z otrokovimi koristmi, sodišče zaključuje, da izpodbijani akt pomeni poseg v tožnikovo pravico do stikov in je zato treba v nadaljevanju presoditi, ali je ta poseg v skladu z zakonom, Ustavo, Konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) in pravom EU.

18. Sodišče ugotavlja, da mora tožbi ugoditi, ker je tožena stranka nepravilno uporabila materialno pravo glede odločanja o prošnji za začasno prebivanje, ko gre za združevanje družine in sicer tožnika z njegovim mladoletnim sinom, ki je državljan Slovenije – tako z vidika 8. člena EKČP in 1. odstavka 3. člena, 1. odstavka 9. člena in 1. odstavka 12. člena Zakona o ratifikaciji Konvencije ZN o otrokovih pravicah (KOP, Uradni list SFRJ, št. 15, 21. 12. 1990, Akt o notifikaciji nasledstva … Uradni list RS, št. 9/92, 5/99, 9/08, 13/11 in 9/13),(2) v povezavi z ZTuj-2, kot tudi z vidika prava EU in sicer člena 20. Pogodbe o delovanju EU v povezavi z ZTuj-2 in je posledično tudi nepopolno ugotovila dejansko stanje.

19. Kar zadeva uporabo 8. člena EKČP in 1. odstavka 3. člena ter 1. odstavka 9. člena in 1. odstavka 12. člena KOP v povezavi z ZTuj-2, bi morala tožena stranka izhajati iz določb Ustave Republike Slovenije, po katerih morajo biti zakoni v skladu z mednarodnimi pogodbami, ki obvezujejo Slovenijo, pri čemer se objavljene in ratificirane mednarodne pogodbe uporabljajo neposredno (8. člen Ustave). EKČP je ratificirana in objavljena mednarodna pogodba, določilo 8. člena EKČP pa se uporablja neposredno in zato mora biti ZTuj-2 z njo skladen. Enako velja za določbo 1. odstavka 9. člena MKOP. V obravnavanem primeru to bolj konkretno pomeni, da bi tožena stranka morala uporabiti ustavi in EKČP skladno razlago ZTuj-2. ZTuj-2 v relevantnem delu namreč ni v nasprotju z Ustavo ali EKČP. Nepravilno je stališče tožene stranke, da tehtanje „dveh nasprotujočih si dobrin, to je pritožnikove resne in dejanske nevarnosti za javni red na eni strani in njegove pravice do družinskega življenja v Republiki Sloveniji na drugi strani“ ni potrebno glede na določbo 1. odstavka 124. člena ZTuj-2, saj naj bi bila „omejitev pravice do družinskega življenja tujca s slovenskim državljanom v Republiki Sloveniji, kakor tudi razlogi za omejitev te pravice, določena z zakonom, to je z ZTuj-2.“ Takšno stališče pomeni napačno razlago in uporabo 1. odstavka 124. člena ZTuj-2, pravice do zasebnosti v smislu družinskega življenja iz 35. člena in 1. odstavka 54. člena Ustave(3) in 8. člena EKČP. 20. Po določilu 7. alineje 1. odstavka 128. člena ZTuj-2 se dovoljenje za začasno prebivanje družinskemu članu, ki ni državljan EU, lahko izda, če niso podani razlogi za zavrnitev izdaje dovoljenja iz druge alineje 1. odstavka 124. člena ZTuj-2. Po drugi alineji 1. odstavka 124. člena ZTuj-2 se dovoljenje ne izda, če bi prosilčevo prebivanje v Republiki Sloveniji pomenilo resno in dejansko nevarnost za javni red, varnost ali mednarodne odnose Republike Slovenije ali obstaja sum, da bo njegovo prebivanje v državi povezano z izvajanjem terorističnih ali drugih nasilnih dejanj, nezakonitimi obveščevalnimi dejavnostmi, proizvodnjo ali prometom z drogami ali izvrševanje drugih kaznivih dejanj. Tožena stranka se je oprla na drugi del tega določila, da obstaja sum, da bo tožnikovo prebivanje v državi povezano z proizvodnjo ali prometom z drogami ali izvrševanjem drugih kaznivih dejanj.(4)

21. Te omejitve pravice do družinskega življenja med očetom in sinom so očitno skladne z omejitvami, ki jih določa 2. odstavek 8. člena EKČP. Po tem določilu se javna oblast sme vmešavati v izvrševanje pravice do družinskega življenja, „če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje države, zato da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi.“ EKČP torej ne določa, da so avtomatično dopustne tiste omejitve pravice do družinskega življenja, ki so določene z zakonom države podpisnice, saj uporablja kumulativno dva pogoja: omejitev mora biti določena z zakonom in hkrati mora biti nujna v demokratični družbi zaradi razlogov, naštetih v drugem odstavku 8. člena EKČP. Tožena stranka pa je upoštevala samo prvi pogoj, in sicer, da je omejitev določena z zakonom.

22. Ob tem sodišče pripominja, da predstavlja samostojen interpretacijski problem dejstvo, da 1. odstavek 54. člena Ustave, ki po stališču Ustavnega sodišča pomeni ustavno-pravno podlago za pravico do družinskega življenja, ne določa omejitev, ki bi se brez ustreznih metod razlag tega predpisa ujemale z drugim odstavkom 8. člena EKČP, kajti po določilu drugega stavka 1. odstavka 54. člena Ustave se pravica do družinskega življenja „lahko staršem odvzame ali omeji samo iz razlogov, ki jih zaradi varovanja otrokovih koristi določa zakon“.(5) Vendar pa to po mnenju Upravnega sodišča ne pomeni, da se pravica do družinskega življenja z vidika Ustave ne sme omejiti iz razlogov suma, da bo bivanje prosilca v Sloveniji povezano z prometom z drogami in izvrševanjem drugih kaznivih dejanj na škodo javnega reda in varnosti. Lahko se omeji iz teh razlogov, saj so po 3. odstavku 15. člena Ustave ustavne pravice „omejene s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa ta Ustava“, vendar pa morajo biti razlogi varnosti drugih, kar je sicer samostojna pravica iz 34. člena Ustave, zaradi drugega stavka 1. odstavka 54. člena Ustave (kadar gre za družinsko življenje med staršem in otrokom) vedno ocenjevani v tesni zvezi z načelom varovanja otrokovih koristi. Ustavno sodišče namreč v odločbi Up-690/10 z dne 10. 5. 2012, kjer sicer obravnava 1. odstavek 54. člena Ustave in 2. odstavek 8. člena EKČP, razmerja med različnimi razlogi za omejitev družinskega življenja med očetom in otrokom po 1. odstavku 54. člena Ustave in po 2. odstavku 8. člena EKČP ne problematizira, ampak pravi, da je „ob sicer legitimnem zagotavljanju javne varnosti /.../ treba upoštevati, da je država zavezana k posebnemu varstvu družine in otroka“ (ibid. odst. 14) in dodaja, da „mora sodišče v vsakem konkretnem primeru v največji mogoči meri upoštevati in zavarovati koristi otroka“ (ibid. odst. 15).

23. Uporaba 3. odstavka 15. člena Ustave v povezavi z 2. odstavkom 8. člen EKČP in 7. alinejo 1. odstavka 128. člena ZTuj-2 tako pomeni, da je treba najprej ugotoviti, ali je poseg predpisan z zakonom in ima legitimen cilj ter če je poseg dovolj določen, tako da ne omogoča arbitrarne uporabe prava. Poseg je v konkretnem primeru predpisan z zakonom (druga alineja 1. odstavka 124. člena ZTuj-2). Ima legitimen cilj, ki je v zagotavljanju pravice do varnosti drugih iz 34. člena Ustave. V povezavi z varovanjem otrokovih koristi. Poseg je tudi dovolj določen. Naslednji korak v presoji načela sorazmernosti je primernost in sodišče ugotavlja, da je omejitev primerna v tem smislu, da je z njo mogoče doseči legitimen cilj, ki je v varovanju otrokovih koristi v povezavi z varstvom pravice do varnosti drugih iz 34. člena Ustave. Tretji korak v presoji načela sorazmernosti pa je test nujnosti v smislu, ali ne bi bilo v enaki meri mogoče doseči legitimnega cilja, a z milejšim ukrepom, ki bi v manjši meri posegel v pravico tožnika do družinskih stikov s sinom; temu sledi še četrti korak, ki pa je v odgovoru na vprašanje, ali obstaja sorazmerje v ožjem pomenu besede na eni strani med omejitvijo tožnikove pravice do družinskih stikov s sinom in na na drugi strani s koristmi za pravice do varnosti drugih ob hkratnem in skrbnem upoštevanju otrokovih koristi. Teh dveh korakov pa tožena stranka v izpodbijanem aktu ni napravila in tudi ni v izpodbijani odločbi ugotovila nobenih pravno relevantnih dejstev v zvezi z omenjenima korakoma pri uporabi načela sorazmernosti. Kljub besedilu 7. alineje 1. odstavka 128. člena v zvezi z 2. alinejo 1. odstavka 124. člena ZTuj-2, ki je z vidika ustavi-skladne in EKČP skladne interpretacije ZTuj-2 napisano slabo in zelo togo, sodišče ne meni, da je predmetno določilo ZTuj-2 v nasprotju z Ustavo in EKČP oziroma da ustavi skladna in EKČP skladna interpretacija zakonskega določila ne bi bila možna. Pojmovno zvezo „podanost razlogov“ za zavrnitev prošnje za dovoljenje za začasno prebivanje, kadar je v sporu vpletena pravica do družinskih stikov tožnika z njegovim otrokom, je namreč treba obravnavati ne samo prek druge alineje 1. odstavka 124. člena ZTuj-2, ampak tudi prek 8. člena EKČP in 1. odstavka 54. člena Ustave, ki se uporabljata neposredno (8. člen Ustave in 1. odstavek 15. člena Ustave).(6)

24. V ponovnem postopku bo morala tožena stranka razčistiti dejansko stanje glede dejanskega uresničevanja stikov med tožnikom in otrokom v aktualnem času in v preteklosti. Tožena stranka bo morala v skladu s prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zvezi z „dejavniki, ki kažejo na učinkovitost izvrševanja pravice do družinskega življenja,“ upoštevati kakšne so dejanske (de facto) družinske vezi. Bolj kot le-te izkazujejo stabilnost (kontinuiranost) družinskih vezi (sodba ESČP v zadevi A.W. Khan proti Združenemu kraljestvu z dne 12. 4. 2010, odst. 34-35), manjša je verjetnost, da bi zavrnitev izdaje dovoljenja bila sorazmeren ukrep v ožjem pomenu besede. Upoštevati bo morala mnenje otroka, izraženo posredno prek sodnega izvedenca v letu 2011, in aktualno mnenje otroka, ki je v času odločanja star približno 8 let; v postopek bo morala zaradi zaščite otrokovih pravic pritegniti tudi njegovo mater v smislu pridobitve njenega mnenja. Poleg dejstev, ki jih je sodišče vključilo v začetek utemeljitve sodbe, pa bo morala tožena stranka, izhajajoč iz sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP), na katero se opira tudi Ustavno sodišče RS, natančneje razčistiti, ugotavljati in upoštevati, koliko časa tožnik zakonito biva v Sloveniji in v kolikšni meri je socialno integriran v slovensko družbo, v primerjavi z njegovimi vezmi v Srbiji, naravo in resnost storjenih kaznivih dejanj, čas, ki je minil od kaznivih dejanj, vedenje tožnika v tem času interes in dobrobit otroka, zlati morebitne težave, s katerimi bi se moral soočiti v primeru zavrnitve dovoljenja njegovemu očetu (na primer: Boultif proti Švici; Moustaquim proti Belgiji, Maslow proti Avstriji). Glede na to, da je tožnik po podatkih v spisu v Sloveniji že vsaj 11 let, bo morala tožena stranka „mutatis mutandis“ upoštevati tudi mnenje Ustavnega sodišča v citirani odločbi Up-690/10-13, kjer se Ustavno sodišče sklicuje na evropske priporočljive standarde in pravi: »ESČP poudarja (sklicujoč se na priporočilo Sveta Evrope), naj se tujci, ki že dolgo časa prebivajo v gostujoči državi in so bili v njej rojeni oziroma so v njej odraščali, pod nobenim pogojem ne izganjajo, za druge tujce (ki so se preselili kasneje oziroma kot odrasli), ki so izvršili kaznivo dejanje, pa naj velja enaka zakonodaja kot za državljane te države, pri čemer naj se izgon izreče le v primeru posebej resnih kaznivih dejanj, zaradi katerih bi bila lahko ogrožena varnost gostujoče države. Pri storilcih t.i. druge generacije, ki so sicer tudi državljani, vendar so se šolali v gostujoči državi in imajo v tej državi tudi družinske in prijateljske vezi, ESČP praviloma oceni, da bi izgon pomenil kršitev 8. člena MKVČP« (odločba Ustavnega sodišča Up-690/10-13 z dne 10. 5. 2012, odst. 8). Ustavno sodišče nato v nadaljevanju odločbe še enkrat povzame, da »čim večja je stopnja vključenosti osebe in njenih družinskih članov v državo članico gostiteljico, tem večja mora biti stopnja varstva pred izgonom« (ibid. odst. 14).

Z vidika prava EU pa je izpodbijana odločba nezakonita iz naslednjega razloga:

25. Tožena stranka ni preverjala, ali je sin tožnika državljan Slovenije, kar je sicer navedeno v prošnji z dne 8. 2. 2012. Če je tožnikov sin državljan Slovenije, potem Direktiva Sveta 2003/86/ES z dne 22. 9. 2003 o pravici do združitve družine (Uradni list EU, L 251/12 3.10. 2003) ne pride v poštev, ker se ne uporablja za družinske člane državljana Unije (člen 3(3) Direktive 2003/86/ES). Če je tožnikov sin državljan Slovenije, potem bi morala tožena stranka preveriti tudi, ali je tožnikov sin izvrševal pravico do svobode gibanja znotraj EU. Če jo ni izvrševal, potem Direktiva Evropskega Parlamenta in Sveta 2004/38/ES z dne 29. 4. 2004 o pravici državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic /.../ (Uradni list EU, št. L 158, 30. 4. 2004), ki ima tudi zadržek javnega reda, v obravnavanem primeru ne pride v poštev (sodba SEU C-34/09, Zembrano, 8. 3. 2011, odst. 39 in sodba SEU, C-256/11, Dereci, 15. 11. 2011, odst. 54). Tudi tožnikovo sklicevanje na sodbo v zadevi Metock (C-127/08 z dne 25. 7. 2008) ne pride v poštev, če gre za družinskega člana državljana tretje države, ki je državljan Unije, a biva v državi članici, katere državljan je (Ibid. odst. 45., 65, 67., 68., 70., 73., 77., 78).

26. Naslednji pravni vir EU, v zvezi s katerim bi tožena stranka morala zavzeti stališče oziroma ugotoviti pravno relevantna dejstva, je Direktiva Sveta 2003/109/ES z dne 25. 11. 2003 o statusu državljanov tretjih držav, ki so rezidenti za daljši čas (Uradni list EU, št. L 16, 23. 1. 2004). Direktiva 2003/109/ES namreč daje možnost posebnega statusa državljanom tretjih držav, ki je v določenih elementih celo primerljiv državljanskemu statusu (11. člen direktive 2003/109/ES) in posledično prinaša ugodnosti glede bivanja v drugih državah članicah EU, če državljan tretje države zakonito in neprekinjeno prebiva na ozemlju države članice pred predložitvijo vloge (1(a) člen in 4(1) člen direktive 2003/109/ES), pri čemer je po 3. odstavku člena 7 (2) direktive št. 2003/109/ES treba prizadeto osebo podučiti o njenih pravicah in obveznostih po tej direktivi. Iz izpodbijane odločbe in podatkov v spisu ni razvidno, da bi tožena stranka tožnika obvestila o možnosti podaje vloge za pridobitev navedenega statusa, ki ravno tako vsebuje zadržek javnega reda in javne varnosti (6. člen direktive št. 2003/109/ES).

27. Naslednja pravna podlaga za uporabo prava EU v konkretnem primeru je določba 20(2)(a) člena Prečiščene različice Pogodbe o delovanju EU (PDEU, Uradni list EU, C 83, 30. 3. 2010), ki jo je treba obravnavati zaradi sodnih odločb SEU v že omenjenih zadevah Zembrano in Dereci. Določilo 20(2(a) člena PDEU pravi, da imajo državljani unije pravice in dolžnosti, določene v pogodbah. Med drugim imajo pravico do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic.(7) V praksi pa je SEU vzpostavilo državljanstvo EU, kot »temeljni status državljanov držav članic« (sodba v zadevi Zembrano, odst. 41 in sodba v zadevi Dereci, odst. 62). SEU namreč pravi, da /…/ »položaj državljana Unije, ki /…/ ni uresničeval pravice do prostega gibanja, ne more biti zaradi tega dejstva izenačen s povsem notranjim položajem« (sodba v zadevi Dereci, odst. 61). In dodaja, da /…/ »pravice do prebivanja /…/ izjemoma ni mogoče zavrniti državljanu tretje države, družinskemu članu države članice, saj bi bil sicer s tem državljanu Unije zadnjega odvzet polni učinek« (ibid. odst. 67). Stališče SEU pomeni, da je v obravnavanem upravnem sporu naslednje ključno vprašanje, ki ga bo morala tožena stranka razčistiti v ponovnem ugotovitvenem postopku, ali je tožnik tisti, ki v tolikšni meri skrbi za razvoj svojega otroka, da bi obveznost tožnika zapustiti Slovenijo zaradi zavrnitve dovoljenja za stalno prebivanje dejansko povzročila, da bi bil sin prisiljen zapustiti Slovenijo. V zadevi Dereci je na primer SEU na podlagi neprerekanih podatkov v konkretnem sporu ugotovilo, da državljani EU, družinski člani pritožnikov, glede preživljanja niso odvisni od pritožnikov (ibid. odst. 22). Kljub temu pa je SEU nadaljevalo s presojo oziroma izpeljavo interpretacije in je odločilo, da je treba uporabiti 7. člen Listine EU o temeljnih pravicah (Listina) v zvezi s pravico do zasebnega in družinskega življenja, ki vsebuje pravice, ki se ujemajo s tistimi, zagotovljenimi s členom 8(1) MKVČP, in da je treba členu 7 členu Listine dati enak pomen in obseg kot členu 8(1) MKVČP, kakor se razlaga v sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (ibid. odst. 70). V odstavku 72 sodbe v zadevi Dereci SEU pravi: » Če bi /…/ predložitveno sodišče /…/ menilo, da položaj tožečih strank /…/ spada na področje prava Unije, bo moralo preučiti, ali se z zavrnitvijo pravice do prebivanja tem osebam posega v pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, določeno v 7. členu Listine. Če pa bi menilo, da navedeni položaj ne spada na področje uporabe prava Unije, bo moralo tako preučitev opraviti glede na člen 8(1) MKVČP«. SEU zaključuje, da mora predložitveno sodišče preveriti, da ni posledica zavrnitve preprečitev »dejanskega uživanja bistva pravic, podeljenih s statusom državljana Unije« (ibid. odst. 74). V tem elementu so torej v obravnavanem upravnem sporu nujno vpletene državljanske pravice tožnikovega sina, za kar je njegova udeležba v ponovnem upravnem postopku tudi potrebna.

28. Na tej podlagi je sodišče zaradi kršitve druge alineje 1. odstavka 124. člena ZTuj-2, 8. člena EKČP in 1. odstavka 54. člena Ustave ter 1. odstavka 9. člena, 1. odstavka 12. člena in 1. odstavka 3. člena KOP in posledično zaradi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (4., 3. in 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od prejema sodbe, pri tem pa je vezana na pravno mnenje sodišča glede vodenja postopka in materialnega prava (4. odstavek 64. člena ZUS-1). Sodišče še pojasnjuje, da po prvem odstavku 10. člena Zakona o sodnih taksah tuji državljani takse ne plačajo, če velja vzajemnost, zato sodišče v tovrstnih primerih posebej ne odloča o predlogih za oprostitev plačila sodnih taks.

op. št. (1): Iz prošnje pooblaščenca z dne 8. 2. 2012 izhaja, da je tožnik že 28. 5. 2009 vložil istovrstno prošnjo za izdajo začasnega dovoljenja, ki mu je bila zavrnjena, ker ni imel določenih dokazil. op. št. (2) : Določilo 1. odstavka 3. člena KOP pravi: „Pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki, bodisi da jih vodijo državne, bodisi zasebne ustanove za socialno varstvo, sodišča, upravni organi ali zakonodajna telesa, naj bodo otrokove koristi glavno vodilo.“ Določilo 1. odstavka 9. člena KOP med drugim pravi: „Države podpisnice jamčijo, da otrok ne bo proti volji staršev ločen od njih, razen če v skladu z veljavnim zakonom in postopki pristojne oblasti v sodnem postopku odločijo, da je takšna ločitev nujna za otrokovo korist.“ Določilo 1. odstavka 12. člena KOP pravi: „Države podpisnice jamčijo otroku, ki je sposoben izoblikovati lastna mnenja, pravico prostega izražanja le-teh v vseh zadevah v zvezi z otrokom, o tehtnosti izraženih mnenj pa se presoja v skladu z otrokovo starostjo in zrelostjo.

V ta namen ima otrok še posebej možnost zaslišanja v katerem koli sodnem ali upravnem postopku v zvezi z otrokom, bodisi neposredno bodisi preko zastopnika ali ustreznega organa, na način, ki je v skladu s procesnimi pravili notranje zakonodaje.“ op. št. (3) : Po stališču Ustavnega sodišča je pravica do družinskega življenja zavarovana ne samo z 54. členom, ampak tudi z 53. in 56. členom Ustave (odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-690/10 z dne 10. 5. 2012). V tej odločbi Ustavno sodišče določila 35. člena Ustave ne omenja v zvezi z varstvom družinskega življenja, ga pa omenja komentar k 54. členu Ustave (Končina Peternel, Mateja, 2002, 54. člen: pravice in dolžnosti staršev, v: Komentar Ustave Republike Slovenije, Šturm, L., (ur.), Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, str. 570).

op. št. (4) : Tožena stranka sicer v odgovoru na tožbo pravilno povzema stališče Upravnega sodišča iz sodbe v zadevi I U 2098/2011-4 z dne 25. 5. 2012, ki se sicer nanaša na določbi 124. člena ZTuj-2 primerljivo določbo iz 93.l. člena prej veljavnega ZTuj-1, v katerem je sodišče zapisalo: /.../ „ker v predmetni zadevi tožniku dovoljenje ni bilo izdano iz razloga, ker obstaja sum, da bo njegovo delovanje v državi povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj in ne iz razloga nevarnosti za javni red, kakor zmotno meni tožnik, upravnemu organu ni bilo treba presojati dejanskega vpliva in resnosti kaznivih dejanj glede na javni red in mir“ (ibid. odst. 8). S tem se sodišče strinja. Vendar pa je tožena stranka ta citat nepravilno uporabila v izpodbijani odločbi, kajti razlika med prvim in drugim delom druge alineje 1. odstavka 124. člena ZTuj-2 je v tem, da gre v zvezi s prvim delom tega določila lahko zgolj za nevarnost za javni red zaradi storjenih prekrškov zoper javni red in mir in ni treba, da gre za hujša kazniva dejanja, kar pa je sestavni del drugega dela tega določila. Nobenega dvoma pa ne more biti, da ugotavljanje suma na izvrševanje drugih hudih kaznivih dejanj iz drugega dela 2. alineje 1. odstavka 124. člena ZTuj-2 hkrati že samo po sebi pomeni tudi ugotavljanje nevarnosti prosilca za varnost oziroma ogrožanje s kaznivimi dejanji drugih oseb v državi.

op. št. (5) : Gre za pravico in dolžnost starša, da vzdržuje, izobražuje in vzgaja svojega otroka (prvi stavek 1. odstavka 54. člena Ustave). Ker 1. odstavek 54. člena Ustave govori o „odvzemu“ ali „omejitvah“, sodišče ne more uporabe načela sorazmernosti iz 3. odstavka 15. člena Ustave vezati zgolj na situacijo odvzema pravice do družinskega življenja. Zato sodišče v tej zadevi ni zavzelo enakega stališča, kot v zadevi I U 2098/2011-4 z dne 25. 5. 2012. op. št. (6): Določilo 1. odstavka 15. člena Ustave določa, da se človekove pravice in temeljne svoboščine uresničujejo neposredno na podlagi ustave.

op. št. (7) : Določilo prvega odstavka 21 člena PDEU pravi, da vsak državljan Unije ima pravico prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic ob upoštevanju omejitev in pogojev, določenih s pogodbama in ukrepi, ki so bili sprejeti na njuno uveljavitev. V zadevi Dereci so zavrnilne odločbe avstrijskih upravnih organov temeljile na zadržkih glede kršitve javnega reda, neobstoju zadostnih sredstev, zaradi nezakonitega vstopa na avstrijsko ozemlje, kršitvah upravnih dovoljenj (ibid. odst. 28).