Jedro

Navideznost posojilne pogodbe mora dokazati tožeča stranka.

Pritožnica utemeljeno očita sodišču prve stopnje, da je v dokazni oceni izostala njegova presoja, kakšen pomen ima to, da tožnica ni prišla na zaslišanje, s čimer je zanemarilo določbo drugega odstavka 262. člena ZPP in odločitve sodišča ni mogoče preizkusiti. To je narekovalo razveljavitev izpodbijane sodbe.

V ponovljenem postopku naj sodišče prve stopnje v dokazno oceno vključi poleg ocene pomena tožničine odsotnosti z naroka v luči toženkinih dokazov, tudi dopis londonske policije, ki jo je sodišče prve stopnje prejelo po izdaji sodne odločbe.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, sodba sodišča prve stopnje se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločitev.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je v sodbi ugotovilo, (I.) da sta posojilna pogodba z dne 8. 8. 2007 in sporazum o ustanovitvi hipoteke na vknjiženi nepremičnini na podlagi 142. člena Stvarnopravnega zakonika s klavzulo izvršljivosti, sklenjen v obliki notarskega zapisa opr. št. SV 1130/09 z dne 5. 10. 2009, nična in (II.) da je vknjižba hipoteke (ID pravice 0001) v korist tožene stranke pri nepremičnini – posameznem delu št. 3 v stavbi št. 3, k.o. X (ID 0002) neveljavna in se vzpostavi prejšnje zemljiškoknjižno stanje tako, da se izbriše vknjižena hipoteka v korist tožene stranke pri navedeni nepremičnini ter (III.) toženi stranki naložilo v plačilo pravdne stroške tožeče stranke v višini 17.799,91 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka prostovoljnega roka za izpolnitev dalje do plačila.

2. Zoper izpodbijano sodbo se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in sodišču druge stopnje predlaga, da jo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne, podrejeno pa njeno razveljavitev in vrnitev v nov postopek pred drugega sodnika.

Sodišču očita, da je ignoriralo listinske dokaze, ki jih je predložila tožena stranka in sledilo izpovedbi bodočih dedičev, ki izročitve gotovine niso videli, tožeča stranka pa na nobenega od osmih narokov ni pristopila. Tožeča stranka zakoniti zastopnici tožene stranke gotovine ni izročila in je tudi ni imela. Do dokazov tožene stranke, v zvezi z navedenim se sodišče ni opredelilo, kar pomeni absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

V zvezi z nenavideznostjo posojilne pogodbe opozarja na pravi namen posojilne pogodbe, ki izhaja iz 4. člena, da bo tožnica s prejetim plačilom plačala kupnino za nepremičnino z ident. oznako 3E, vpisano v zemljiškoknjižnem vložku št. ... k.o. X, 5. člen pa določa, da bosta pogodbeni stranki zavarovali terjatev posojilodajalca z ustanovitvijo hipoteke na navedeni nepremičnini. Glede na navedbo namena v posojilni pogodbi bi moralo sodišče najprej razčistiti, ali je bil namen izpolnjen. Toženka poudarja, da je bil namen dejansko realiziran, kar izhaja iz dokazov, ki jih je predložila - potrdilo Banke z dne 12. 4. 2017 in pogodba o prodaji nepremičnine ID znak 000-3-3, sklenjena med tožnico kot kupko in družbo E., d.d., kot prodajalcem, z dne 9. 7. 2007. Glede drugega dokaza navede, da gre za listino izven sfere toženke, katere predmet je nepremičnina, omenjena v 4. členu posojilne pogodbe. Ko je tožnica postala lastnica omenjene nepremičnine, so nastopili pogoji za realizacijo določbe 5. člena posojilne pogodbe, to je sklenitev sporazuma o ustanovitvi hipoteke. Glede na to, da posojilna pogodba ni določala roka za to, je nepomembno, da se je to zgodilo dve leti kasneje. Glede na to, da je namen sklenitve posojilne pogodbe naveden v posojilni pogodbi, bi morala tožnica primarno navajati, da je bil namen navidezen, a tega ni storila, toženka pa je dokazala, da je bil namen v celoti realiziran.

Tožena stranka glede nenavideznosti sporazuma o ustanovitvi hipoteke poudarja, da je bil sporazum sklenjen v obliki notarskega zapisa, ki se šteje za javno listino in dokazuje resničnost tistega, kar se v njem potrjuje ali določa. Opozarja, da v postopku ni nastal dvom v pristnost sporazuma, saj je tožnica izrecno zatrdila, da je sporazum podpisala. Navaja, da tožnica ni izpodbijala resničnosti navedb, kar pomeni, da sodišče ni imelo podlage za ugotovitev, da tožnica s strani toženke ni prejela posojila v višini 485.000,00 EUR, ki ga je dolžna vrniti. To je neprerekana resnična ugotovitev, ki izhaja iz sporazuma z dne 5. 10. 2009. Glede na to, da je v sporazumu (Šestič) izrecno navedeno, da v zvezi z njim ne obstajajo nobene druge listine, to pomeni, da so navedbe tožnice v postopku, da naj bi M. M. podpisal listino ali izjavo, domnevno pred podpisom sporazuma, da je s strani tožnice prejel gotovino, očitno neresnične in v nasprotju z vsebino sporazuma. Sodišče ni obrazložilo, kako je vsebina notarskega zapisa vplivala na odločitev sodišča in zakaj morda ni vplivala, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče se ni opredelilo do nerazumnih navedb tožnice, da naj bi sporazum sklenila po tem, ko jo je M. M. prosil, da bi prepričal policijo, da terjatev obstaja, saj je bila sklenitev sporazuma predvidena že v 5. členu posojilne pogodbe.

Pritožba izpostavlja, da tožnica ni predložila nobenega oprijemljivega dokaza, da je gotovina, ki naj bi jo izročila, obstajala. Čeprav je tožnica trdila, da je gotovino podedovala po pokojnem možu, ni predložila sklepa o dedovanju. Poudarja, da je pooblaščenka tožnice omenila, da gotovina v sklepu o dedovanju ni navedena, česar sodišče ni dokazno ocenilo. Sodišču očita, da je nekritično sprejelo izpovedbo tožničinega sina B. B., da je imela mati gotovino od 46-ih let podjetništva očeta. Opozarja, da se je priča izmaknil pojasnilu v zvezi z nakupom nepremičnine češ, da se zneska iz posojilne pogodbe in prodajne pogodbe ujemata slučajno in si izmislil, da tožnica prodajalcu ni plačala kupnine pravočasno, ker naj bi bil sklenjen aneks; ki pa nikoli ni bil predložen. Njegova neverodostojnost izhaja tudi iz dela izpovedbe, da njegova mama z bankami ni poslovala, kot tudi ne oče, da nikoli niso imeli kreditov, kartic in podobno, saj je toženka v postopku predložila dokaze, ki to ovržejo. Sodišče sicer navede (11. točka obrazložitve), da glede na predložene pogodbe ni res, da tožnica z bankami ni poslovala, a kljub temu glede ostalih okoliščin še vedno verjame priči, kar je po mnenju toženke v nasprotju z metodološkim napotkom iz 8. člena ZPP. Sodišče navaja, da pogodbi o zastavi nepremičnine iz leta 1998 in poplačilu kredita iz leta 2003 ne izključujeta, da tožnica ne bi imela gotovine, a takšnega stališča ne obrazloži. Če bi tožnica res razpolagala z visokim zneskom gotovine, ne bi najemala visokih zneskov kredita, za katere je treba plačati obresti in stroške. Opozarja, da ni logično, da bi pokojni mož tožnice ob smrti leta 2000 zapustil gotovino v višini 1,5 mio EUR, če je splošno znano dejstvo, da so evrski bankovci prvič prišli v obtok 1. 1. 2002, tožnica pa ni trdila, da bi po njegovi smrti zamenjala stare devize v evre. Tožnica ni dokazala, da bi v letu 2007 razpolagala z gotovino v višini 485.000,00 EUR; če bi jo imela, bi z njo pravočasno plačala kupnino za nakup nepremičnine – poslovnega prostora v Ž., česar ni storila. To pa ne potrjuje njenih navedb, da jo je zakoniti zastopnik toženke prosil za denar, ampak obratno. Tožnica v drugi pripravljalni vlogi izrecno prizna, da je bil namen posojilne pogodbe realiziran (nakup poslovnega prostora). Kljub vsemu navedenemu sodišče zaključuje, da fiktivnosti posojilne pogodbe ne more ovreči niti pogodba o prodaji nepremičnine, sklenjena en mesec pred posojilom, ker sodišče verjame priči B. B., da je imela mati denar tudi za ta nakup, čeprav si je izmislil, da naj bi obstajal aneks k prodajni pogodbi med tožnico in prodajalcem. Tudi obvestilo Urada RS za preprečevanje pranja denarja z dne 16. 6. 2011 izkazuje, da je tožnica z denarnimi sredstvi, prejetimi na podlagi predpogodbe z dne 28. 2. 2007, plačala odprte kredite.

Toženka izpodbija zaključek sodišča, da je tožnica toženki izročila gotovino in v zvezi s tem poudarja, da iz tožničinih trditev ni mogoče razbrati, katerega dne naj bi prišlo do izročitve gotovine, kar posega v dokazni položaj toženke, saj ni mogla predložiti morebitnih dokazov, da tega dne njenega zakonitega zastopnika v A. ni bilo. Navaja, da bi lahko trditve o izročitvi gotovine dokazovala le sama tožnica z izpovedbo na sodišču, kamor nikoli ni prišla. Sodišče ni presojalo kakšen pomen ima dejstvo, da tožnica ni prišla na nobenega od osmih narokov, kar bi moralo vzbuditi dvom v verodostojnost njenih navedb. Sodišče zaključi, da naj bi zakoniti zastopnik toženke v spalnici tožnice od nje prejel gotovino v višini 485.000,00 EUR, kljub temu, da toženec to zanika, tožeča stranka se zaslišanju izmika, priče pa tega tudi niso videle. Dvomi, da se lahko 10 cm visok kup bankovcev pospravi v žepe, kar je trdila tožnica. Opozarja na dopis londonske policije z dne 31. 5. 2019, ki po njegovem mnenju kaže na to, da so bile neresnične tožničine trditve o tem, da je bila pri zakonitem zastopniku toženke najdena točno ta gotovina.

Meni, da vprašanje, ali je zakoniti zastopnik toženke potreboval gotovino, ni odločilno, saj tudi, če bi jo potreboval, iz izpodbijane sodbe ni razvidno, zakaj bi jo pridobil prav pri tožnici. Strinja se z dokazno oceno sodišča, da M. m. ni potreboval gotovine za plačilo provizije za posel pri nakupu „T.“, opozarja pa na tožničino spreminjanje trditev o tem, za kaj je M. M. potreboval gotovino, kar bi moralo sodišče upoštevati pri dokazni oceni. Sodišče je pavšalno zavrnilo verodostojnost izpovedbe R. R. in se ni opredelilo do izpiska TRR o stanju sredstev (400.000,00 EUR) iz leta 2007, ki je ključen dokaz za zaključek, da M. M. ni potreboval gotovine, s čimer je storilo absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ni logično, da bi M. M. po tem, ko je v A. prišel investirat v nogomet in ostale nepremičninske posle, v primeru potrebe po gotovini šel ponjo k tožnici. Na drugi strani pa tožnica podobnega listinskega dokaza, glede svoje gotovine, v postopku ni predložila. Dokazal je, da je priča C. C. povezana s pričo B. B., a se do tega sodišče ni opredelilo, prav tako ni pojasnilo, zakaj naj bi bila izpovedba priče C. C. verodostojna, razen okoliščine, da je bil direktor nogometnega kluba, s čimer se verodostojnost priče ne more utemeljiti.

3. Tožnica v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Kot je pravilno navedlo sodišče prve stopnje, mora navideznost posojilne pogodbe dokazati tožeča stranka. Med strankama je bilo nesporno, da je toženka nakazala tožnici 485.000,00 EUR. Tožnica je v zvezi s tem navedla, da naj bi toženki prej izročila enak znesek v gotovini, vračilo (nakazilo) tega zneska pa naj bi pravdni stranki prikazali kot posojilo, dano tožnici. S tem naj bi zakoniti zastopnik toženke prikril izvor svojega denarja ter nedovoljeno plačevanje storitev z gotovino (plačilo provizije V. V., ki naj bi posredoval pri nakupu nepremičnine oziroma plačila nogometašem nogometnega kluba, čigar direktor je bil zakoniti zastopnik toženke) in se ubraniti pred posledicami finančnih preiskav, ki naj bi tekle zoper omenjenega v Sloveniji in Angliji. Pritožba utemeljeno izpostavlja, da bi lahko o okoliščinah izročitve gotovine zakonitemu zastopniku toženke, ob kateri naj bi bili prisotni izključno pravdni stranki in ne ostale priče, izpovedala le tožnica, ki se je zaslišanju na naroku dne 4. 7. 2018 po lastni odločitvi izognila in predložila zdravniško opravičilo, za katerega se je naknadno izkazalo, da ni bilo izdano upravičeno. Povedano drugače: tožnica navedenega dne ni bila upravičeno odsotna z naroka za glavno obravnavo oz. ji njeno zdravstveno stanje ni preprečevalo pristopa na narok za glavno obravnavo. Sodišče prve stopnje je v 6. točki obrazložitve izpodbijane sodbe le (sicer pravilno) ugotovilo to okoliščino in pojasnilo, da dokaza z zaslišanjem tožnice ni izvedlo, ker na narok kljub pravilno izkazanemu vabilu na zaslišanje ni pristopila. Pritožnica pa utemeljeno očita sodišču prve stopnje, da je v dokazni oceni izostala njegova presoja, kakšen pomen ima to, da tožnica ni prišla na zaslišanje, s čimer je zanemarilo določbo drugega odstavka 262. člena ZPP in odločitev sodišča ni mogoče preizkusiti. Pravkar navedeno je narekovalo razveljavitev izpodbijane sodbe.

6. Toženka je predstavila svojo različico poteka istega historičnega dogodka; trdila je, da naj bi posojilna pogodba z dne 8. 8. 2007 (priloga B11 spisa) izkazovala resnično voljo strank, da naj bi tožnica navedeno posojilo potrebovala za nakup nepremičnine (na kateri je bila kasneje ustanovljena hipoteka). Podprla jo je z močnimi (pisnimi) dokazi: (i) notarskim zapisom Sporazuma o ustanovitvi hipoteke z dne 5. 10. 2009, ki je javna listina, (ii) kupoprodajno pogodbo z dne 9. 7. 2007 (priloga B12 spisa), sklenjeno med tožnico kot kupcem in prodajalcem, za nakup nepremičnine, za katero naj bi bilo po navedbah toženke dano posojilo in je bila dogovorjena kupnina v istem znesku, kot ga je toženka nakazala tožnici in (iii) dopisoma tožnice z dne 29. 9. 2009 in 12. 10. 2009 (prilogi B9 in B10 spisa), v katerih priznava svoj dolg do toženke, ki izvira iz posojilne pogodbe.

7. Toženka v pritožbi utemeljeno opozarja na to, da v tem postopku ni nastal dvom o pristnosti navedenega sporazuma o ustanovitvi hipoteke in da ima slednji moč javne listine, za katero velja domneva, da dokazuje resničnost tistega, kar se v njej potrjuje ali določa (prvi odstavek 224. člena ZPP). V njem stranki sporazumno ugotavljata (člen Prvič), da sta dne 8. 8. 2007 sklenili Posojilno pogodbo, na podlagi katere je toženka kot posojilodajalka posodila tožnici posojilo v višini 485.000,00 EUR, in sicer ga je posojilodajalka nakazala na račun posojilojemalke, ta pa je potrdila prejem navedenega zneska, ki se ga je zavezala v celoti vrniti v roku petih let, tj. do 7. 8. 2012, in (člen Tretjič) ustanavljata hipoteko.

8. Obe stranki se v pritožbenem postopku sklicujeta na vsebino dopisa londonske policije z dne 31. 5. 2019, prejetega 28. 6. 2019 (list. št. 328-336), v kateri so odgovori na vprašanja, ki jih je sodišče prve stopnje (na predlog tožnice) zastavilo v okviru opravljenih poizvedb. Vprašanja so bila naslednja: - ali je zoper zakonitega zastopnika toženke tekla preiskava zaradi utaje davkov in v katerem obdobju je bil preiskovan, - ali je bila pri njem tekom preiskave na njegovem domu v Veliki Britaniji najdena gotovina ter v kolikšnem znesku. Tožnica je s poizvedbami želela dokazati, da se je leta 2007 v Angliji začela finančna preiskava zoper zakonitega zastopnika toženke, zato ni mogel dvigniti gotovine v znesku, ki jo je potreboval za plačilo provizije V. V., da je londonska policija zakonitemu zastopniku tožene stranke denar, ki mu ga je posodila tožnica, ob preiskavi na njegovem domu tudi zasegla. Pravdni stranki utemeljeno poudarjata pomen odgovora angleške policije, ki ga je sodišče prejelo po izdaji sodbe, iz katerega izhajata dve pomembni okoliščini, da je bil zakoniti zastopnik tožene stranke v preiskavi in da so pri njem našli gotovino. Prva okoliščina lahko izpodbije (del) izpovedbo zakonitega zastopnika toženke (na to opozori tožnica v odgovoru na pritožbo), druga lahko služi preizkusu tožničine verzije dogodka (to izpostavi toženka v pritožbi).

9. Zaradi zgoraj opisanih relativnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, ki imajo za posledico tudi kršitev 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, se pritožbi toženke ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje isti sodnici (prvi odstavek 354. člena ZPP). Uporaba kasatoričnega pooblastila je smotrna in ekonomična, saj je opisana kršitev določb postopka takšna, da je pritožbeno sodišče ne more sámo odpraviti, ne da bi zaslišalo (najmanj) 11 prič. Sodišče prve stopnje je namreč že izvedlo obsežen dokazni postopek, ki ga bo v ponovljenem postopku dopolnilo s presojo okoliščin, na katere je opozorjeno v tej obrazložitvi. Zato pritožbena obravnava ne bi predstavljala ustreznega sredstva za zagotavljanje sojenja brez nepotrebnega odlašanja, ker bi nesorazmerno podaljšala postopek.

10. Sodišče prve stopnje naj v ponovljenem postopku oceni, kakšen pomen imata tožničina odsotnost z naroka za glavno obravnavo, za kar ni bilo medicinske indikacije, kot je to želela prikazati tožnica, in posledično njeno nezaslišanje za njen uspeh v tem postopku sama po sebi, ob upoštevanju vseh okoliščin, oziroma v povezavi z ostalimi izvedenimi dokazi. Ob tem naj ne prezre dejstva, da bi tožnica lahko izkazala izročitev denarja le z lastno izpovedbo oz. da glede tega ni predložila nobenega listinskega dokaza (ne o obstoju gotovine in ne o njeni izročitvi). Njeno odsotnost naj sodišče oceni tudi v luči dopisov iz leta 2009 in 2016 ter ostalih dokazov, ki jih je predložila toženka. V dokazno oceno naj vključi tudi dopis londonske policije, poizvedbe pa naj po potrebi dopolni. Opredeli naj se tudi do novega dokaza – sodba Okrožnega sodišča v A. P 68/2017 s 3. marca 2020, ki ga je predložila toženka po zaključku glavne obravnave. Zaradi dopolnitve dokaznega postopka v nakazani smeri, bo lahko posameznim (že izvedenim) dokazom pripisalo drugačno težo kot v prvem postopku. Te in nove dokaze naj znova poveže v dokazno oceno v skladu z metodološkim napotkom iz 8. člena ZPP in ob spoštovanju napotka iz drugega odstavka 262. člena ZPP, pri čemer naj upošteva tudi morebitno nekonsistentnost (spreminjanje) tožničinih navedb, na katero je opozorila toženka v pritožbi.

11. Pritožbene navedbe o domnevni pristranskosti razpravljajoče sodnice in tudi siceršnje njeno ravnanje v postopku pri pritožbenem sodišču ne vzbudijo pomislekov o njeni nepristranskosti, zato ni odredilo, da bi novo sojenje moral opraviti drug sodnik. Na pristranskost sodnice ne kažeta v pritožbi očitani način pisanja sodbe oz. mednaslovi v obrazložitvi in dejstvo, da je verjela pričam, ki so na sodišče prišle šele po izreku denarnih kazni. Prav tako toženka neutemeljeno očita, da je sodnica dopustila, da tožnica ni bila prisotna na nobenem od (osmih) opravljenih narokov, saj sodišče zoper stranko ne sme uporabiti prisilnih ukrepov, če se ta ne odzove vabilu na zaslišanje (prvi odstavek 262. člen ZPP). Pristranskosti ne utemeljujejo niti v pritožbi navedeni razlogi, ker naj bi priči B. B. dovolila, da izpoveduje o stvareh, ki niso bile predmet postopka (npr. o tem, kaj naj bi zakoniti zastopnik toženke naredil z O.), ker naj bi dovolila, da je imenovana priča žalila pooblaščenca toženke (kako naj bi nekoga posilil) in ker naj bi ob opozorilu, naj priča na vprašanje pooblaščenca toženke odgovori pritrdilno oz. nikalno, pripomnila, da jo drugače rada posluša. Kot izhaja iz prepisa zvočnega posnetka dela naroka za glavno obravnavo dne 15. 2. 2019, str. 15 (list. št. 243 spisa), je z zadnjim želela omejiti navedeno pričo, da ne komentira vprašanj, ki mu jih je zastavil pooblaščenec toženke, ampak nanje odgovori kratko in osredotočeno, navedeni pristavek pa je po mnenju pritožbenega sodišča treba razumeti v smislu, da sicer (na splošno) rada posluša (daljše) izpovedbe prič, in ne večje naklonjenosti do priče B. B. Iz iste strani prepisa tudi izhaja, da je sodnica pričo B. B. opozorila, naj preneha z žaljenjem pooblaščenca toženke, ko je pripomnil, da tako nepripravljenega odvetnika še ni srečal, zatrjevane žalitve o tem, da naj bi pooblaščenec toženke nekoga posilil, pa sploh ni bilo, zato posredovanje sodnice ni bilo potrebno. Navedena priča je na vprašanje pooblaščenca toženke odgovoril, da je marsikaj možno, kar je ponazoril s primerom; možno bi lahko bilo tudi to, da bi lahko pooblaščenec posilil koga.

12. Razveljavitev odločitve o pravdnih stroških je posledica razveljavitve sodbe. Odločitev o stroških pritožbenega postopka pa je v skladu s tretjim odstavkom 165. člena ZPP pridržana za končno odločbo.