Jedro

Odločitev o sprejemu ponudbe po javnem razpisu iz 64. člena ZZVZZ pomeni enostransko odločanje, saj se ne sprejme na podlagi dogovarjanja ali sporazuma med udeleženimi osebami, temveč neodvisno od volje ponudnika (ali celo proti njej), kar jasno izhaja tudi iz odločitev tožene stranke in arbitraže. Prav tako tudi ne gre za akt poslovanja tožene stranke temveč za oblastveno odločitev, saj ne temeljni na svobodni pravnoposlovni volji oziroma na zasebnopravni podlagi, temveč na javnopravnem zakonskem pooblastilu iz 65. člena ZZVZZ. Na tej zakonski podlagi tožena stranka, ki je pravna oseba javnega prava, odloča o uresničevanju javnega interesa glede dodeljevanja javnih sredstev. Posamezne pravne značilnosti samega javnega razpisa (npr. tiste, ki so skladne z vabilom k licitaciji za sklenitev pogodbe oziroma javnim zbiranjem ponudb, drugi odstavek 623. člena oziroma tretji odstavek 22. člena OZ) na navedeno pravno naravo odločitve ne morejo vplivati. Ker zagotavljanje javnih sredstev za izvajanje javne zdravstvene službe nedvomno tudi sodi v okvir servisne funkcije uprave, gre torej za posamični akt, ki ustreza definiciji upravnega akta iz 2. člena ZUS-1. Zato bi moralo biti pritožnici zagotovljeno zoper odločitev o njeni ponudbi po navedenem javnem razpisu sodno varstvo v upravnem sporu.

Za drugo učinkovito sodno varstvo torej v zvezi z obravnavanim sporom zanesljivo ne more šteti možnost uveljavljanja povrnitve škode v gospodarskem sporu, saj bi tožeča stranka v takem sporu tudi v primeru uspeha s tožbo, da je bila njena prijava na javni razpis s strani tožene stranke nezakonito zavrnjena, pridobila povrnjena le sredstva, ki jih je porabila za prijavo na razpis.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, sklep Upravnega sodišča Republike Slovenije, Oddelka v Mariboru, II U 58/2019-10 z dne 20. 1. 2021 se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje, da opravi nov postopek.

II. Odločitev o stroških postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje na podlagi4. točke prvega odstavka v povezavi z drugim in tretjim odstavkom 36. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrglo tožbo tožnice. Ta jo je vložila zato, ker je bila na javnem razpisu za sklepanje pogodb za opravljanje programov zdravstvenih storitev, sprejetem s strani tožene stranke na podlagi prvega odstavka 64. člena Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (v nadaljevanju ZZVZZ), zavrnjena njena ponudba in se zato z njo ni sklenila pogodba za popolnitev programa zdravstvenih storitev splošne ambulante v predlagani višini. Po odločitvi tožene stranke je tožnica skladno s prvim odstavkom 65. člena ZZVZZ vložila zahtevo za odločanje arbitraže, ki je s sklepom z dne z dne 21. 12. 2018 (v nadaljevanju odločitev arbitraže) njen zahtevek zavrnila.

2. Sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijanega sklepa navaja, da odločitev arbitraže ni akt, ki se izpodbija v upravnem sporu. Sodišče je odločilo, da ne gre niti za upravni akt (2. člen ZUS-1), saj ZZVZZ ne določa, da gre za upravno zadevo, niti da postopek teče po določbah Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) ali da se izda upravna odločba. V zvezi z zatrjevanjem tožnice, da naj bi bilo poseženo v njeno pravico do svobodne gospodarske pobude po 74. členu Ustave Republike Slovenije, pojasnjuje, da tudi podlaga za subsidiarni upravni spor po 4. členu ZUS-1 ni podana. Sklicuje se na sodno prakso, po kateri je že sprejeto stališče, da ima razpis tožene stranke pravne značilnosti vabila k licitaciji za sklenitev pogodbe (drugi odstavek 523. člena Obligacijskega zakona, v nadaljevanju OZ) oziroma javnega zbiranja ponudb (tretji odstavek 22. člena OZ), skladno s tem pa je sodno varstvo v okviru reševanja sporov, ki izvirajo iz premoženjskih razmerij, zagotovljeno pred rednimi sodišči. Navedeno kršitev ustavne pravice je treba torej uveljavljati v navedenih sodnih sporih. Zato subsidiarni upravni spor, ki se lahko za varstvo ustavnih pravic uporablja le, če ni zagotovljeno učinkovito sodno varstvo v drugem sodnem postopku, ni dopusten.

3. Tožnica (v nadaljevanju pritožnica) je zoper izpodbijani sklep sodišča prve stopnje vložila pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da je sklep sam s sabo v nasprotju in v nasprotju s spisovnimi listinami. Čeprav je sodišče prve stopnje zapisalo, da je pritožnica vložila podredno tožbo tudi zoper odločitev upravnega odbora tožene stranke, št. 9001-16/2018-DI/4, se do nje v nadaljevanju odločitve ni opredelilo, pač pa celotno argumentacijo gradi na pravni naravi odločitve arbitraže. Zato je obrazložitev pomanjkljiva in ne odgovarja na vse pravnorelevantne navedbe pritožnice. Poudarja, da v tej zadevi ne gre za spor zaradi Splošnega dogovora za leto 2018, pač pa se spor vodi glede izvajanja tega dogovora, natančneje javnega razpisa, pritožnica pa je zahtevo za arbitražo vložila na podlagi prvega odstavka 65. člena ZZVZZ. Nasprotuje stališču sodišča prve stopnje, da je v danem primeru odločanje arbitraže (ter pred njo upravnega odbora tožene stranke) stvar pogodbenega urejanja oziroma, da ne gre za oblastveno delovanje. Poudarja, da je s to odločitvijo poseženo v njen pravni položaj, saj je tožena stranka odločala o pravici pritožnice do izvajanja dopolnitve programa splošna medicina (do polnega programa). V obravnavani zadevi ne gre za spor o izvajanju že sklenjene pogodbe o izvajanju zdravstvenih storitev, pač pa za spor zaradi nezakonitega postopanja toženke pri odločanju na javnem razpisu, ki je bil izveden v skladu z zakonom. V primeru javnega razpisa za sklenitev pogodb za izvajanje programov zdravstvenih storitev gre za oblastno ravnanje toženke, čeprav v zakonu ni predpisano, da mora toženka odločati po ZUP. Od odločitve tako upravnega odbora toženke kot arbitraže je odvisen pravni in premoženjski položaj pritožnice, spor pa se vodi zato, da pritožnica svoj pravni položaj izboljša, saj druge oblike sodnega varstva nima. Položaj arbitraže v ZZVZZ ni izrecno urejen, vendar pa je toženka dolžna zagotavljati delovanje arbitraže, ki je del obveznega zdravstvenega zavarovanja, zato je arbitraža organ toženke in deluje kot njen drugostopenjski organ, ne pa arbitraža v smislu izvensodnega reševanja sporov. Vrhovnemu sodišču predlaga, naj pritožbi ugodi, izpodbijani sklep sodišča prve stopnje razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, ki naj o tožbi meritorno odloči. Zahteva povrnitev pritožbenih stroškov.

4. Toženka na pritožbo ni odgovorila.

**K I. točki izreka**

5. Pritožba je utemeljena.

6. V prvem odstavku 64. člena ZZVZZ, kot je veljal v trenutku odločanja o spornem javnem razpisu, je bilo določeno, da na podlagi izhodišč iz 63. in 63.a člena tega zakona tožena stranka vsako leto objavi razpis programov in storitev za sklepanje pogodb z zdravstvenimi in drugimi zavodi, zasebnimi zdravstvenimi delavci in drugimi pravnimi in fizičnimi osebami, ki opravljajo zdravstveno dejavnost na podlagi koncesije ter dobavitelji medicinskih in tehničnih pripomočkov. Po prvem odstavku 65. člena ZZVZZ je tožena stranka sklepala pogodbe z zdravstvenimi zavodi in drugimi zavodi ter organizacijami, ki opravljajo zdravstveno dejavnost, in z zasebnimi zdravstvenimi delavci na podlagi njihovih ponudb za uresničevanje programov in storitev, ki jih je zbrala na podlagi razpisa. Zdravstveni zavod oziroma drug zavod ali organizacija, ki je opravljal zdravstveno dejavnost, oziroma zasebni zdravstveni delavec, ki ni bil izbran, je lahko zahteval, da o izbiri odloči arbitraža iz drugega odstavka 63. člena tega zakona. Odločanje arbitraže kot pravnega sredstva v zvezi s konkretnim razpisom za sklepanje pogodb za opravljanje programov zdravstvenih storitev je urejal Splošni dogovor za pogodbeno leto 2018, ki je določal pogoje za začetek arbitražnega postopka, sestavo arbitraže, potek arbitražne obravnave, vrste odločitev, ki se lahko sprejmejo med potekom arbitražnega postopka, ter sprejetje poslovnika o delu arbitraže. 7. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da navedenega odločanja o ponudbah, podanih na podlagi spornega razpisa, ni mogoče opredeliti kot upravno zadevo po 2. členu ZUP, saj iz zakona ne izhaja, da bi šlo za izvrševanje javnega pooblastila, za katerega bi bila predpisana izdaja upravne odločbe ali vodenje upravnega postopka. Vendar pa gre za odločitev na podlagi javnega razpisa, ki je namenjen dodeljevanju javnih sredstev za izvajanje javne službe upravičenim osebam s strani tožene stranke, ki je oseba javnega prava, ustanovljena prav za varstvo javnega interesa na področju zdravstvenega varstva in zdravstvenega zavarovanja. Zato je moralo Vrhovno sodišče nadalje presoditi, ali gre za drugačno obliko upravnega akta v smislu 2. člena ZUS-1, saj so upravni akti po ustaljeni sodni praksi tudi tisti akti, ki niso upravne odločbe, izdane v postopku po ZUP.1

8. Upravni akt je po 2. členu ZUS-1 definiran kot "upravna odločba in drug javnopravni, enostranski, oblastveni posamični akt, izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katerim je organ odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta." Odločitev po javnem razpisu, izvedenem na podlagi 64. člena ZZVZZ, nedvomno pomeni odločitev, ki vpliva na pravni položaj tistega, ki se je prijavil na javni razpis, saj – kot pravilno poudarja pritožnica – brez izbire na razpisu ni mogoče skleniti pogodbe o izvajanju zdravstvenih programov oziroma storitev.2 Prav tako je mogoče pritrditi pritožnici, da navedeno logično izhaja tudi iz dejstva, da je v primeru, da prijavljeni na razpis ni bil izbran, zagotovljena neizbranemu ponudniku možnost, da zahteva odločitev na podlagi ZZVZZ ustanovljene arbitraže, saj to ne bi moglo biti predvideno, če ne bi šlo za odločitev, ki posega v pravni položaj te osebe.

9. Pritožnica ima tudi prav, da ne gre za spor, ki bi izviral iz sklenjene pogodbe o izvajanju zdravstvenih storitev, temveč za vprašanje odločanja o pravici do sklenitve nove pogodbe na podlagi razpisa iz 64. člena ZZVZZ. Odločitev o sprejemu ponudbe po takem javnem razpisu pomeni enostransko odločanje, saj se ne sprejme na podlagi dogovarjanja ali sporazuma med udeleženimi osebami, temveč neodvisno od volje ponudnika (ali celo proti njej), kar jasno izhaja tudi iz odločitev tožene stranke in arbitraže. Prav tako tudi ne gre za akt poslovanja tožene stranke temveč za oblastveno odločitev, saj ne temeljni na svobodni pravnoposlovni volji oziroma na zasebnopravni podlagi, temveč na javnopravnem zakonskem pooblastilu iz 65. člena ZZVZZ. Na tej zakonski podlagi tožena stranka, ki je pravna oseba javnega prava, odloča o uresničevanju javnega interesa glede dodeljevanja javnih sredstev.3 Posamezne pravne značilnosti samega javnega razpisa (npr. tiste, ki so skladne z vabilom k licitaciji za sklenitev pogodbe oziroma javnim zbiranjem ponudb, drugi odstavek 623. člena oziroma tretji odstavek 22. člena OZ)4 na navedeno pravno naravo odločitve ne morejo vplivati. Ker zagotavljanje javnih sredstev za izvajanje javne zdravstvene službe nedvomno tudi sodi v okvir servisne funkcije uprave, gre torej za posamični akt, ki ustreza definiciji upravnega akta iz 2. člena ZUS-1. Zato bi moralo biti pritožnici zagotovljeno zoper odločitev o njeni ponudbi po navedenem javnem razpisu sodno varstvo v upravnem sporu.

10. Glede na to, da mora biti sodno varstvo tožeči stranki zagotovljeno v upravnem sporu po 2. členu ZUS-1, ji ni treba zagotavljati subsidiarnega varstva njenih ustavnih pravic na podlagi 4. člena ZUS-1. V zvezi s stališči sodišča prve stopnje pa Vrhovno sodišče poudarja, da mora biti za izključitev takega sodnega varstva v upravnem sporu drugo sodno varstvo, s katerim se zagotavlja varstvo ustavnih pravic, učinkovito, torej da mora po svoji naravi ustrezati pravici, ki se varuje. Po ustavnosodni presoji Ustavnega sodišča mora biti sodno varstvo po 23. členu Ustave vselej primarno zagotovljeno v sporu polne jurisdikcije, pristojno sodišče pa mora imeti (najmanj) možnost, da izpodbijano odločitev nesodnega organa razveljavi. Le izjemoma se lahko z izrecno zakonsko ureditvijo sodno varstvo na posameznem področju omeji na prisojo odškodnine, če gre glede na značilnosti področja urejanja za ustavno dopustni poseg, ki prestane test legitimnosti in strogi test sorazmernosti.5 Navedeno stališče Ustavnega sodišča v zvezi z odločanjem o subsidiarnosti upravnega spora za varstvo ustavnih pravic pomeni, da drugo sodno varstvo lahko šteje za učinkovito v smislu zahtev drugega odstavka 157. člena Ustave le, če je sodišču omogočen poseg v sporno odločitev nosilcev oblasti, izjemoma pa tudi v primeru, da se na podlagi ustavno skladne omejitve sodnega varstva omogoča možnost povračila celotne škode in ne npr. le povračila procesnih stroškov z nezakonitim aktom prizadete stranke. Za drugo učinkovito sodno varstvo torej v zvezi z obravnavanim sporom zanesljivo ne more šteti možnost uveljavljanja povrnitve škode v gospodarskem sporu, saj bi tožeča stranka v takem sporu tudi v primeru uspeha s tožbo, da je bila njena prijava na javni razpis s strani tožene stranke nezakonito zavrnjena, pridobila povrnjena le sredstva, ki jih je porabila za prijavo na razpis.6 Tako omejena možnost sodnega varstva tožniku ne zagotavlja (drugega) učinkovitega sodnega varstva njegovih ustavnih pravic v smislu 23. in 157. člena Ustave in se zato tožba tudi sicer v takem primeru ne bi smela zavreči iz razloga, ki ga je navedlo sodišče prve stopnje.

11. Vrhovno sodišče pritrjuje pritožnici, da se sodišče ni opredelilo do njenih tožbenih navedb, da poleg primarnega tožbenega zahtevka zoper odločitev arbitraže vlaga tudi podredni tožbeni zahtevek zoper sporno odločitev tožene stranke. Navedeno je pomembno zato, ker je z vidika sistematike ZUS-1 za upravni akt v obravnavani zadevi glede na zgoraj navedeno treba šteti prav odločitev tožene stranke o ponudbi pritožnice po opravljenem javnem razpisu. Arbitraža v obravnavani zadevi deluje kot organ _sui generis_,7 ki odloča o pravnem sredstvu zoper odločitev tožene stranke. ZZVZZ sicer ne opredeljuje vrste in vsebine tega pravnega sredstva ter odločitev, ki so lahko na njegovi podlagi sprejete.8 Vendar pa je očitno, da je odločanje arbitraže o pravilnosti akta tožene stranke predvideno pred morebitnim odločanjem sodišča v upravnem sporu in ki v primeru neuspeha vodi do dokončnosti izpodbijanega upravnega akta tožene stranke.9 S tem, ko se sodišče do navedenih navedb tožene stranke ni opredelilo, je prišlo tudi do bistvene kršitve pravil postopka iz tretjega odstavka 75. člena ZUS-1. 12. Vrhovno sodišče s tem na podlagi novih pravnih argumentov odstopa od stališč, ki jih je sprejelo v sklepu I Up 51/2020 z dne 28. 10. 2020, na katerega se sklicuje izpodbijani sklep sodišča prve stopnje.

13. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče pritožbi ugodilo in razveljavilo izpodbijani sklep ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje, da opravi nov postopek (77. člen v zvezi z 82. členom ZUS-1). V novem postopku bo moralo sodišče prve stopnje omogočiti pritožnici, da na podlagi stališč Vrhovnega sodišča, s katerimi bo seznanjena šele na podlagi tega sklepa, ustrezno dopolni oziroma prilagodi svojo tožbo. Po tem bo moralo preveriti tudi ostale procesne predpostavke za upravni spor po 2. členu ZUS-1 in če so le-te izpolnjene, vsebinsko odločiti o tožbi.

**K II. točki izreka**

14. Izrek o stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1. 1 Sodna praksa Vrhovnega sodišča v zadevah I Upr 8/2008 I Upr 9/2008 z dne 3. 12. 2008, na katere se sklicuje tožena stranka, je bila izdana v drugačnih zadevah ter na podlagi prej veljavnega Zakona o upravnem sporu (ZUS) in ne na podlagi sedaj veljavne zakonske ureditve. Da gre pri sklepu senata Ustavnega sodišča, št. Up-121/09 z dne 23. 6. 2009, na katerega se sklicuje tožena stranka, za vsebinsko drugačno zadevo od obravnavane, jasno izhaja tudi iz obrazložitve tega sklepa. 2 V tem smislu tudi sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 333/2019 z dne 27. 5. 2020. 3 Ta primer je bistveno drugačen od aktov poslovanja (iure gestionis), ki jih lahko sklepajo tudi pravne osebe javnega prava, npr. glede razpolaganja z javnim premoženjem na podlagi Zakona o stvarnem premoženju države in smoupravnih lokalnih skupnosti, sklep Vrhovnega sodišča I Up 35/2020 z dne 22. 1. 2020. 4 Sodišče prve stopnje se pri tem sklicuje na sodbo Višjega sodišča v Ljubljani, I Cpg 1135/2006 z dne 17. 4. 2008. Višje sodišče v Ljubljani pa v svoji sodbi I Cpg 333/2019 z dne 27. 5. 2020 poudarja, da mora biti tožeči stranki (zasebnemu izvajalcu zdravstvenih storitev) zagotovljeno sodno varstvo zoper odločitev arbitraže, ustanovljene na podlagi ZZVZZ, vendar pa ji to ni podano v gospodarskem sporu v okviru zahtevka na sklenitev pogodbe, če ni pridobila ustrezne koncesije (7. točka obrazložitve in naslednje). 5 Npr. odločba št. U-I-169/00 z dne 14. 11. 2002, 13. in 14. točka obrazložitve, ki je tako omejitev sodnega varstva spoznala za ustavno skladno (le) za področje javnega naročanja. 6 Tako izrecno Višje sodišče v Ljubljani v citirani sodbi I Cpg 333/2019. 7 Arbitraža, ustanovljena na podlagi 63. člena ZZVZZ, ni arbitraža v smislu izvensodnega reševanja sporov, da bi se zanjo uporabljale določbe, ki urejajo tovrstne arbitražne postopke. Prav tako ni bila ustanovljena s sodelovanjem pritožnice, kar je med strankama tudi sicer nesporno. 8 Do vprašanja, ali je navedena ureditev zadosti določna, da zadosti ustavnim zahtevam po zagotovitvi učinkovitega pravnega sredstva oziroma, v kakšni meri se v tovrstnih postopkih morda smiselno uporabljajo določbe ZUP (4. člen ZUP), se glede na vsebino spora Vrhovno sodišče ne opredeljuje. 9 Odločitev arbitraže bi štela za upravni akt iz 2. člena ZUS-1, če bi bilo z njo (deloma) vsebinsko odločeno o ponudbi, podani na podlagi tovrstnega javnega razpisa s tem, da bi bila odločitev tožene stranke spremenjena.