Jedro

Ugotovitev iz izvedenskega mnenja ni mogoče upoštevati, saj temeljijo na nekem novem končnem obračunu, ki sploh ni predmet tega postopka in za izdelavo katerega izvedenec ni imel pooblastil s strani sodišča in, ki je poleg tega prav tako popolnoma nepreverljiv glede na v spisu zbrane dokaze. Izvedenec je pri izdelavi izvedenskega mnenja vezan na trditve pravdnih strank in na dokumentacijo, ki sta jo stranki predložili v spis.

Breme izvajalčeve zamude z deli ne nosi naročnik zato, ker ne vodi evidence o terminih. Pridržek pravice do pogodbene kazni mora biti izrecen in nedvoumen, napoved uveljavljanja povračila neke nedefinirane škode pa to ni.

Izrek

1. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijani 1. točki izreka spremeni tako, da se sklep o izvršbi 5 Ig 2005/01777 Okrajnega sodišča v Ljubljani z dne 01. 04. 2005 v 1. točki izreka razveljavi še za 12.016,74 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 8.174,48 EUR (1.958.932,31 SIT) od 29. 11. 2004 do plačila in od zneska 3.842,26 EUR (920.759,26 SIT) od 05. 04. 2005 do plačila, ter v 3. točki izreka za izvršilne stroške v višini 120,17 EUR (28.797,00 SIT) in se v tem delu tožbeni zahtevek zavrne; v 4. točki izreka pa se spremeni tako, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti pravdne stroške 837,72 EUR v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka do plačila.

2. V ostalem se pritožba zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v preostalem delu 1. točke izreka (v 1. točki sklepa o izvršbi za znesek 34.017,45 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 5.623,97 EUR (1.347.728,13 SIT) od 30. 10. 2004 do plačila, od zneska 26.874,55 EUR (6.440.217,60 SIT) od 29. 11. 2004 do plačila, in od zneska 1.518,93 EUR (363.996,14 SIT) z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 05. 04. 2005 do plačila ter v 3. točki izreka za izvršilne stroške v znesku 340,17 EUR (81.519,00 SIT) z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 01. 04. 2005 do plačila), in v 3. točki izreka potrdi.

3. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti njene pritožbene stroške 418,34 EUR v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne od poteka izpolnitvenega roka dalje do plačila.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani opr.št. 5 Ig 2005/01777 z dne 01. 04. 2005 razveljavilo za zamudne obresti od 1.284.755,40 SIT od 30. 11. 2004 do 04. 04. 2005, v preostalem delu pa ga je vzdržalo v veljavi (1. točka izreka). Zavrnilo je tožbeni zahtevek za plačilo 7.036,00 EUR (2. točka izreka), in ugotovilo, da terjatev tožene stranke v višini 53.070,19 EUR ne obstoji (3. točka izreka). Toženi stranki je še naložilo, da je dolžna plačati tožeči stranki 1.147,56 EUR pravdnih stroškov.

Zoper navedeno sodbo, oziroma del, s katerim v postopku na prvi stopnji ni uspela, se je pravočasno pritožila tožena stranka iz vseh razlogov iz 1. odst. 338. člena ZPP. Predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da zahtevek zavrne, priglaša pa tudi pritožbene stroške.

Tožeča stranka na vročeno pritožbo ni odgovorila.

Pritožba je delno utemeljena.

1. V zvezi z odločitvijo o zahtevku Pritožba utemeljeno opozarja, da končni obračun del, ki ga je tožeča stranka toženi stranki posredovala z dopisom z dne 19. 04. 2005 (A9), nima elementov, ki bi jih moral vsebovati na podlagi podizvajalske pogodbe, sklenjene med pravdnima strankama dne 26. 06. 2004 (B4). Obvezna priloga izvajalčevega obračuna bi morala biti v skladu z 12. členom pogodbe kopija obračunanih in s strani nadzornega organa potrjenih količin, tega pa s strani tožeče stranke predloženi končni obračun ni vseboval. Tudi v postopku imenovani izvedenec gradbene stroke B. A. je potrdil, da predlog končnega obračuna nima nobenih specifikacij, in da ga ni mogoče preveriti ne po obsegu opravljenih del ne po elementu cene.

Kljub temu je sodišče prve stopnje končnemu obračunu tožeče stranke in na njegovi podlagi izdanim situacijam (vtoževanim računom) podelilo polno vero. Svoje zaključke je oprlo na naslednje ugotovitve in posredne dokaze: da je tožeča stranka pri izdelavi končnega obračuna upoštevala pripombe tožene stranke na gradbeno knjigo in zmanjšala količino izvedenih del, kar izhaja iz dopisa z dne 05. 04. 2005 (B2) in so potrdile tudi zaslišane priče; da so bile količine del usklajene z gradbeno knjigo in med strankama, kar je razvidno iz zbirnika opravljenih storitev in zapisnika (B6); da je tožeča stranka s tem, ko je toženi stranki predložila končni obračun, izpolnila svojo pogodbeno obveznost, tožena stranka pa račun z dne 31. 10. 2004 neutemeljeno zavrnila.

Pritožba utemeljeno napada pravilnost zgoraj navedenih zaključkov oz. njihovo skladnost z dokazi. Res izhaja iz dopisa tožeče stranke z dne 05. 04. 2005 (B2), da so bile v končnem obračunu upoštevane pripombe tožene stranke glede obsega del in res so v postopku zaslišane priče (J. S., M. T.) izjavile, da je tožeča stranka na tej podlagi izdala znižane situacije. Prav tako je iz končnega obračuna (A9) razvidno, da je tožeča stranka zmanjšala II. začasno situacijo za 1.958.932,31 SIT. Vendar pa tega zmanjšanja ni upoštevala niti v izdanih računih niti v tožbenem zahtevku, in je zato podano neskladje med skupno vrednostjo del iz končnega obračuna (17,145.531,44 SIT) in skupno vrednostjo del po vtoževanih računih (19.104.463,75 SIT). Poleg tega je tudi opomba v končnem obračunu, da je bila „gradbena knjiga potrjena za znesek 15.974.060,66 SIT“ v neskladju z opombo, da končna situacija v znesku 1.284.755,40 SIT „ni potrjena!!!“, kar pomeni, da soglasje tožene stranke k obsegu in vrednosti opravljenih del ni tako zelo očitno niti iz enostranskih listin tožeče stranke.

Ugotovitev sodišča prve stopnje, da so bile količine del iz zbirnika opravljenih storitev usklajene z gradbeno knjigo in med strankama (glej navedbo v zapisniku k prilogi B6), je sicer pravilna, vendar ničesar ne pove o pravilnosti končnega obračuna. Ker končni obračun, kot že povedano, nima seznama izvedenih oz. potrjenih količin, zbirnik opravljenih storitev pa ne obračuna njihove vrednosti, njune medsebojne skladnosti ni mogoče preveriti, kar je ugotovil tudi v postopku imenovani izvedenec.

Bistvo spora med pravdnima strankama je prav obseg in vrednost opravljenih krovsko kleparskih del, glede katerih se stranki nista mogli zediniti ne pred pravdo ne med njo. Do nepotrditve končnega obračuna zato ni prišlo zaradi neaktivnosti tožene stranke, pač pa zaradi njunih nesoglasij glede obsega in vrednosti opravljenih del. Zaradi tega tudi ni mogoče slediti zaključku sodišča prve stopnje, da je tožena stranka, potem, ko ji je tožeča stranka posredovala predlog končnega obračuna (brez preverljive vsebine), neutemeljeno zavrnila plačilo izstavljenih računov. Tudi domnevnega zaključka, da je tožena stranka pokazala premalo sodelovalne aktivnosti pri izdelavi končnega obračuna, dokazi v spisu ne podpirajo s potrebno prepričljivostjo (obe stranki sta se ne nazadnje le sestajali in skušali urediti medsebojna razmerja).

Gotovo pa sta obe pravdni stranki po mnenju pritožbenega sodišča pokazali premalo procesne (in ne izvenpravdne) aktivnosti, saj sta ponudili bistveno premalo procesnega gradiva (tako konkretnih trditev o pravnorelevantnih dejstvih kot dokazov, ki bi jih potrjevali), da bi sodišču omogočili sojenje v skladu z načelom ugotavljanja materialne resnice. Kljub trudu, ki ga je sodišče prve stopnje vložilo za dosego tega cilja, se je ta izkazal za nedosegljiv, kar je zlasti potrdil v postopku imenovani izvedenec.

Pritožba tako utemeljeno očita prvostopnemu sodišču zaključek, da je izvedenec B. A. odgovoril na (vsa) zastavljena vprašanja. Izvedenec je, kot pravilno opozarja pritožba, jasno povedal, da v spis predložena dokumentacija ne omogoča odgovorov na vprašanja, ki mu jih je sodišče prve stopnje zastavilo. Že z dopisom z dne 16. junija 2009 je sodišče izrecno opozoril, da v spisu ni osnovnih podatkov o dejstvih, ki bi omogočali preveritev končnega obračuna. V izvedenskem mnenju je še posebej poudaril, da podizvajalska pogodba (B4 – B12) nima navedenega obsega del, da ne vsebuje predračuna, da predlog končnega obračuna nima podatkov o vgrajenih količin, in da vse skupaj pa ne zadošča niti za preverjanje obsega izvedenih del niti njihove vrednosti. V odsotnosti pravnorelevantnih dejstev je izvedenec stranki vzpodbudil k izdelavi novega končnega obračuna, kar bi bil najbrž hvalevreden poskus, če bi mu uspel. Ker pa mu ni, ugotovitev iz izvedenskega mnenja (o obsegu in vrednosti izvedenih del) ni mogoče upoštevati, saj temeljijo na nekem novem končnem obračunu, ki sploh ni predmet tega postopka in za izdelavo katerega izvedenec ni imel pooblastil s strani sodišča in ki je poleg tega prav tako popolnoma nepreverljiv glede na v spisu zbrane dokaze.

Prav ima namreč pritožba, da je izvedenec pri izdelavi izvedenskega mnenja vezan na trditve pravdnih strank in na dokumentacijo, ki sta jo stranki predložili v spis, na podlagi slednjega pa naložene naloge (ugotovitev obsega in vrednosti del) ni mogel uspešno opraviti.

S strani pravdnih strank predložena trditvena in dokazna podlaga je zato sodišču prve stopnje narekovala odločanje po pravilu o dokaznem bremenu (215. člen ZPP). Za odločitev o razporeditvi trditvenega in dokaznega bremena med pravdni stranki so v obravnavanem primeru ključna naslednja v postopku ugotovljena oz. nesporna dejstva: da je bila pogodbena vrednost del 16.224,752,18 SIT , pogodbena cena je bila fiksna, z obračunom po dejanskih količinah (1. člen pogodbe), ki ga tožeča stranka ni predložila; da je tožeča stranka v treh izstavljenih računih oz. situacijah, katerih neplačani del je predmet tožbenega zahtevka, obračunala vrednost izvedenih del 19.104.463,75 SIT; da je tožeča stranka krovsko-kleparska dela izvedla in jih predala toženi stranki, oz. jih je tožena stranka dejansko prevzela (zapisnik z dne 31. 01. 2005 - A13, komisijski zapisnik z dne 15. 03. 2005 – B6).

Ob takšnem dejanskem stanju je v situaciji, ko sta obseg in vrednost izvedenih del med strankama sporna, dokazno breme za trditve, da je bilo opravljenih manj del od pogodbenih (16.224.752,18 SIT), na strani tožene stranke. Kljub odsotnosti predračuna oz. seznama s pogodbo predvidenih del v spisu tožena stranka namreč mora vedeti, za katera dela, v kakšni vrednosti je sklenila pogodbo, in kot naročnik, ki je nadziral dela, mora tudi vedeti, katerih s pogodbo predvidenih del, v kakšni vrednosti tožeča stranka ni izvedla. V postopku na prvi stopnji zatrjevana dejstva, da ji je tožeča stranka neupravičeno zaračunala preveč snegolovov, več opaža, strešne konstrukcije, lesa za škarje (3. točka pripravljalne vloge tožene stranke z dne 29. 10. 2008) pa so nezadostna in premalo konkretizirana (manjkajo namreč trditve o tem, koliko česa je bilo predvideno s pogodbo in koliko česa je bilo morda že upoštevano pri potrjevanju II. začasne situacije, in koliko zaračunano v končnem obračunu), poleg tega pa niso podkrepljena z dokazi, s katerimi bi jih bilo mogoče preizkusiti. Zato je bila odločitev prvostopnega sodišča, s katero je ugodilo tožbenemu zahtevku v višini neplačane razlike do pogodbene vrednosti 16.224.772,18 SIT z vključenim DDV kljub prej navedenim zmotnim zaključkom, pravilna.

Nasprotno pa je bilo dokazno breme za trditev, da je bilo opravljeno več del oz. del v vrednosti nad 16.224.752,18 SIT, na strani tožeče stranke. Ker tožeča stranka obračuna po dejansko izvedenih količinah ni predložila, prav tako tudi ne seznama s pogodbo predvidenih del, njenih trditev ni bilo mogoče preizkusiti, v spis predloženi dokazi pa jih v zadostni meri ne potrjujejo, saj so bodisi povsem enostranski bodisi med seboj ali celo sami s seboj neskladni.

Tožeča stranka tako ni dokazala, da je upravičena do izplačila celotnega zneska po II. začasni situaciji, ki je že v njenem lastnem predlogu končnega obračuna zmanjšana za 1.958.932,31 SIT. Prav tako ni dokazala, da je upravičena do izplačila celotne končne situacije 1.284.755,40 SIT, ki je tožena stranka ni potrdila in ki (ob upoštevanju I. in znižane II. situacije) celotno pogodbeno vrednost presega za 920.759,26 SIT.

Ker je sodišče prve stopnje zaradi napačne uporabe pravila o dokaznem bremenu napačno ugotovilo dejansko stanje, za ugotovitev katerega ni treba izvesti novih oziroma ponoviti starih dokazov, je pritožbeno sodišče na podlagi 358. člena ZPP pritožbi delno in sodbo v izpodbijanem delu spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek zavrnilo še za zgoraj navedena zneska (1.958.932,31 SIT + 920.759,26 SIT = 2.879.691, 57 SIT/12.016,74 EUR) z upoštevanjem zamudnih obresti, kot izhaja iz 1. točke izreka, v preostalem delu pa je sodbo glede odločitve o tožbenem zahtevku potrdilo (2. točka izreka) .

2. V zvezi z odločitvijo o pobotnem ugovoru Pobotni ugovor je nasprotni pravovarstveni zahtevek, ki mora izpolnjevati vse pogoje iz 1. odst. 180. člena ZPP, predvsem pogoje glede njegove določenosti in identitete, ki mu jo daje zatrjevana dejanska podlaga. Res je sama procesna izjava, s katero stranka uveljavi ugovor pobota, lahko bolj ali manj formalna. Če nasprotna stranka uveljavlja v pobot le eno samo, po temelju in višini nekomplicirano terjatev, je zahtevi po jasnosti in določnosti pobotnega ugovora lahko razmeroma hitro in enostavno zadoščeno. Če pa gre za kompleksnejšo zadevo, če stranka uveljavlja v pobot večje število različnih terjatev, ki imajo povsem različno dejansko in pravno podlago in ki za nameček v skupnem znesku še znatno presegajo vtoževano terjatev, pa je tudi zahteva po ustreznem procesiranju takšnega pobotnega ugovora večja. Stranka, ki ga uveljavlja, mora oblikovati ustrezen petitum z navedbo vseh svojih nasprotnih zahtevkov, navesti mora tudi, v kakšnem razmerju jih uveljavlja, če presegajo tožbeni zahtevek. Prav tako mora jasno in določno predstaviti dejansko podlago vsakega od zahtevkov, ki jih uveljavlja v pobot. Sodišče prve stopnje je sicer pravilno na naroku dne 06. 02. 2009 v okviru materialnoprocesnega vodstva toženo stranko opozorilo na neustreznost njenega pobotnega ugovora, vendar pa tožena stranka po mnenju pritožbenega sodišča pomanjkljivosti v smeri nezadostne določenosti pobotnega ugovora in njegove nesklepčnosti ni odpravila. Odločitev o zavrnitvi pobotnega ugovora je bila (vsaj v pretežnem delu) pravilna že iz tega razloga.

Tudi pritožbeni razlogi zoper zavrnitev pobotnega ugovora niso utemeljeni.

Pogodbeni stranki sta v pogodbi dogovorili pogodbeno kazen za zamudo, pri čemer bi morala biti dela v skladu z 8. členom pogodbe končana najkasneje do 30. 07. 2004. Da je tožeča stranka z deli zamujala, med strankama niti ni sporno. Pritožba sicer utemeljeno opozarja na napačno stališče prvostopnega sodišča, da bi morala tožena stranka dokazati, da je zamuda posledica krivde tožeče stranke. To ne drži. V primeru dogovorjene pogodbene kazni za zamudo mora upravičenec do pogodbene kazni dokazati samo (objektivno) dejstvo zamude, zamudnik pa se lahko brani, da za zamudo ni odgovoren, kar pomeni, da je bilo tako trditveno breme o opravičljivih razlogih za zamudo kot dokazno breme zanje na strani tožeče stranke kot izvajalca. Ker konkretiziranih trditev v tej smeri sploh ni podala, sodišče prve stopnje ugotovitve izvedenca, da naročnik med gradnjo ni vodil evidence o terminih niti o vplivih zakasnitve drugih izvajalcev na izvedbo del, ne bi smelo šteti v škodo tožene stranke. Breme izvajalčeve zamude z deli ne nosi naročnik zato, ker ne vodi evidence o terminih.

Vendar pa je bil nosilni razlog zavrnitve pobotnega ugovora za terjatev iz naslova pogodbene kazni drugje. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da si tožena stranka ni pravočasno pridržala pravice do uveljavljenja pogodbene kazni. Temu zaključku pritrjuje tudi pritožbeno sodišče, saj dopis z dne 13. 08. 2004 (B11) po svoji vsebini ne predstavlja pridržka v smislu 5. odst. 251. člena OZ. Pridržek pravice do pogodbene kazni mora biti namreč izrecen in nedvoumen, napoved uveljavljanja povračila neke nedefinirane škode pa to ni.

Pobotni ugovor za terjatve iz naslova škode je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo že iz razloga, ker tožena stranka ni dokazala nastanka škode (ni predložila niti računov niti drugih dokazil, da je uveljavljane zneske komu plačala oz. da je bilo njeno premoženje za te zneske na kakršenkoli drug način zmanjšano).

Pritožbo tožene stranke glede odločitve o pobotnem ugovoru je pritožbeno sodišče zato zavrnilo in sodbo v izpodbijanem delu potrdilo.

3. V zvezi z odločitvijo o stroških Zaradi spremembe sodbe je bilo treba spremeniti tudi odločitev o stroških tako, da je pritožbeno sodišče od vrednosti pcto, s katerim je v postopku uspela, tožeči stranki odmerilo izvršilne stroške, nadaljnje pravdne stroške, ki jih je sodišče prve stopnje pravilno odmerilo, pa ji je priznalo v deležu uspeha v pravdi (73 %). Ob pravilni uporabi načela uspeha bi sicer moralo od priznanih pravdnih stroškov tožeče stranke odšteti 27 % pravdnih stroškov tožene stranke, vendar ji teh stroškov ni priznalo, ker je upoštevalo, da tožena stranka poleg pretežnega neuspeha v zvezi s tožbenim zahtevkom, tudi ni uspela s pobotnim ugovorom. Zaradi 26% uspeha s pritožbo je pritožbeno sodišče še odločilo, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti temu deležu ustrezen del pritožbenih stroškov, ki jih je odmerilo v višini sestave pritožbe po Odvetniški tarifi in plačane takse za pritožbo.