Jedro

Slepo nedovoljeno vdiranje v elektronski nabiralnik (t.i. fishing expedition) je absolutno nedopustno. To velja tako za vdiranje prek računalniškega sistema, kakor za vdiranje prek tehničnih sredstev v stvarnem pojavnem svetu. Edino merilo je merilo pričakovanega polja zasebnosti.

Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v nadaljnji postopek.

Obrazložitev

1. Revija, ki jo izdaja tožena stranka, je na svoji spletni strani objavila fotografijo tožnikovega prenosnega računalnika oziroma iPad-a. Na fotografiji je viden posnetek iz tožnikovega elektronskega nabiralnika. Na njem je tudi elektronsko pismo, ki mu ga poslal K. G.. Fotografija je bila posneta v Državnem zboru.

2. Tožnik s tožbo zahteva, naj tožena stranka s spletne strani odstrani članek z naslovom „X“ ter fotografijo, posneto dne 20. 3. 2013. Zahteva tudi, naj se toženi stranki prepove objavljati fotografije, iz katerih je razvidna vsebina elektronskega sporočila ali drugih elektronskih sporočil ali drugih občil tožeče stranke ter članke, ki povzemajo njihovo vsebino. Hkrati s tožbo pa je tožnik predlagal tudi izdajo ureditvene (regulacijske) začasne odredbe z vsebino, ki se v bistvenem prekriva s tožbenim zahtevkom.

3. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe.

4. Proti sklepu vlaga pritožbo tožnik. Sklicuje se na vse zakonske pritožbene razloge ter sodišču predlaga, naj izpodbijani sklep spremeni in predlogu za izdajo začasne odredbe ugodi, če pa to ne, naj ga vsaj razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek. Pritožba napada sklep sodišča prve stopnje, češ da so razlogi v njem protislovni. Sodišču tako očita obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP(1). Pritožba dalje opozarja na materialnopravno bistvo tako tožbenega zahtevka, kakor predloga za izdajo začasne odredbe. To bistvo temelji na ustavni pravici iz 37. člena Ustave (komunikacijska zasebnost). Že zgolj komunikacijska zasebnost je torej objekt varstva. Sodišču očita, da se je zato napačno ukvarjalo z vprašanjem časti in dobrega imena, z vprašanjem, ali je tožnik javna osebnost ali ne in tudi z vprašanjem same vsebine pisma. Do materialnopravnih bistvenih navedb se sodišče sploh ni opredelilo. Odločbe Evropskega sodišča za človekove pravice, na katere se sklicuje izpodbijani sklep, po mnenju pritožnika nimajo nikakršne zveze z vprašanjem komunikacijske zasebnosti. Pritožnik pa napada tudi tiste razloge sodišče prve stopnje, ki pravijo, da ni konkretiziral, katere posnetke vse naj bi tožena stranka še imela. S tem naj bi bilo tudi nekonkretizirano varstvo v tistem delu, ko tožnik zahteva prepoved objavljanja tudi drugih elektronskih sporočil ali občil tožnika.

5. Pritožba je utemeljena.

6. Po trditvah tožeče stranke je novinar (fotoreporter) tožene stranke v državnem zboru fotografiral monitor tožnikovega prenosnega računalnika, na katerem je ta prebiral elektronsko pošto. Tožnik je bil tedaj poslanec v Državnem zboru ter kandidat za obrambnega ministra. Fotografija tako odprtega zaslona, na katerem je bilo konkretno elektronsko pismo, je bila objavljena na spletni strani revije C, ob njej pa še krajši članek, ki se v večinskem delu opira na vsebino zasebnega elektronskega pisma.

7. Tožnik trdi, da se je glede na stvarno stanje v tem javnem prostoru lahko zanesel na to, da bo vsebina elektronskega nabiralnika dostopna le njemu.

8. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog za izdajo regulacijske začasne odredbe. Pritožnik izpodbijanemu sklepu med drugim očita, da so razlogi v njem nejasni in sami s seboj v nasprotju. Pritožbeno sodišče temu očitku delno pritrjuje.

9. Iz izpodbijanega sklepa namreč ni mogoče jasno ugotoviti, kaj so nosilni razlogi, zaradi katerih je bil predlog za izdajo začasne odredbe zavrnjen. V izpodbijanem sklepu je več raznovrstnih argumentacijskih izhodišč. Tako npr. ustaljeno stališče sodne prakse, da je izdaja regulacijskih začasnih odredb izjema ter da je treba pogoje zanjo strogo in restriktivno razlagati (8. točka izpodbijanega sklepa). Sodišče se dalje ukvarja s kolizijo med pravico do časti in dobrega imena na eni ter pravico do novinarskega izražanja na drugi strani. Na slednje vrednotno tehtanje navezuje tudi pomembni okoliščini, da je tožnik javna osebnost ter da ima javnost interes, da izve o javno pomembnih zadevah, kakršno je tudi vprašanje načina kadrovske politike. V zvezi z drugim odstavkom predlagane začasne odredbe, v delu, ki se nanaša na prepoved objavljanja drugih elektronskih sporočil pa sodišče prve stopnje tožniku očita pomanjkljivo trditveno podlago. V 6. točki izpodbijanega sklepa tako pravi, da tožnik ni postavil trditev o tem, da toženka razpolaga še z drugimi elektronskimi sporočili ali občili tožnika, ki jih namerava objaviti.

10. Osrednja napaka izpodbijanega sklepa je, da se z nizanjem v prejšnji točki navedenih argumentacijskih izhodišč ogne materialnopravnemu bistvu konkretne zadeve (ali pa ga spregleda). To bistvo pa se nanaša na ustavnopravne razsežnosti komunikacijske zasebnosti na eni ter na težo posega na drugi strani in sicer v dejanskem okviru, kot se je zgodil v konkretni zadevi. Prav obravnava komunikacijske zasebnosti (prvi odstavek 37. člena Ustave) in posega vanjo v konkretnem primeru pa da obravnavani zadevi povsem drugačno dejansko in pravno naravo, kakor če bi šlo zgolj za kolizijo med častjo in dobrim imenom tožnika (35. člen Ustave) na eni ter svobodo novinarskega izražanja (prvi in drugi odstavek 39. člena Ustave) na drugi strani.

11. Prvi odstavek 37. člena Ustave zagotavlja tajnost pisem in drugih občil (komunikacijska zasebnost). Komunikacijska zasebnost predstavlja specifični vidik splošne pravice do zasebnosti in s tem splošne osebnostne pravice. Skozi pravno zgodovino se je zaradi narave stvari (dejstvo, da gre za komunikacijo in dejstvo, da ima ta komunikacija odraz v stvarnem pojmovnem svetu) izoblikovala v samostojen ustavnopravni institut. Ima vse opredelilne lastnosti pravice do zasebnosti, a vendar ima še nekatere le sebi lastne značilnosti, ki jo vzpostavljajo kot samostojen pravni tip (topos). (2)

12. Domet komunikacijske zasebnosti se ne zamejuje na tajnost pisem in drugih občil, kamor sodi tudi tista vrsta elektronske komunikacije, ki ni namenjena nedoločenemu krogu naslovnikov (kot so npr. forumi, odprte klepetalnice in podobno). Tipičen primer varovanega občila, ki so ga prinesle nove tehnologije, je prav elektronska pošta. No, kot rečeno, pa je domet komunikacijske zasebnosti širši prav v luči novih tehnologij. Tako so varovani tudi prometni in lokacijski podatki, dejstva neuspešnih poskusov vzpostavljanja zvez itd. (3) Glede na naravo stvari pa je predmet varstva tudi celoten elektronski nabiralnik kot tak. (4)

13. Vsebinsko bistvo komunikacijske zasebnosti pa je zajeto v prepletu pravice do zasebnosti (35. člen Ustave), splošne svobode ravnanja (35. člen Ustave) in svobode komuniciranja. Za izvrševanje pravice do komuniciranja je nujno, da jo posameznik v celoti ponotranjeno čuti in da se torej lahko zanese na njeno tajnost. Bistvenega pomena je torej pričakovanje zasebnosti. „Ključno je, da posameznik (pošiljatelj ali sprejemnik sporočila) pri svojem ravnanju upravičeno pričakuje zasebnost.“ (5) To pričakovanje mora biti utemeljeno in ne zgolj subjektivno. (6) Odločilno merilo pri tem ne more biti to, ali gre za komunikacijo na delovnem mestu ali za izključno zasebno komunikacijo. V elektronskem nabiralniku se vse te prvine prosto (tudi nenadzorovano) prelivajo. Conditio sine qua non komunikacijske zasebnosti zato je, da je varovana tajnost elektronskega nabiralnika kot celote.

14. Če je tajnost vprašljiva in torej posameznik ne čuti, da je varovan s komunikacijsko zasebnostjo, je omejen v tem, da „govori prosto, brez zadrege in v normalnih okoliščinah, ki jih izraža krilatica verba volant, literae scriptae manent.“ (7)

15. Komunikacijska zasebnost ni pravica, ki bi bila absolutno neomejena. Njena omejitev je med posameznikom in državo sicer omejena z izrazito strogimi pogoji iz drugega odstavka 37. člena Ustave, med zasebniki pa je dopustna ob splošnih merilih iz 15. člena Ustave.

16. Ko sta Ustavno in Vrhovno sodišče doslej tehtali, ali je komunikacijsko zasebnost med zasebniki dopustno omejiti, sta se oprli na nekatera v nadaljevanju povzeta merila. Pri presoji dopustnosti posega v zasebnost je treba tako „upoštevati, za katero področje zasebnega življenja posameznika gre (ali gre za področje intimnega in družinskega življenja, področje zasebnega življenja, ki ne poteka v javnosti, ali področje življenja posameznika v javnosti), pri čemer velja pravilo: čim manj intimno je področje zasebnega življenja posameznika, tem manjšo pravno zaščito uživa, kadar pride v kolizijo z interesi in pravicami drugih posameznikov; značilnosti subjekta, v pravico katerega se posega (brez privolitve prizadetega je mogoče pisati o zasebnem življenju osebnosti iz sodobnega življenja, ki zanimajo javnost; mednje štejejo t. i. absolutne osebe iz javnega življenja ter t. i. relativne osebe iz javnega življenja – osebe, ki javnost zanimajo samo v zvezi z nekim konkretnim dogodkom). Pri opisovanju življenjskih dogodkov absolutnih in relativnih oseb javnega življenja je brez privolitve prizadetega dovoljeno opisati zlasti tisto, kar je pomembno za značaj, dejanja in mišljenja teh oseb glede na njihovo javno udejstvovanje. Pri teh osebah pa brez njihove privolitve ni dovoljeno objavljati stvari iz njihovega intimnega življenja. Iz odločbe Ustavnega sodišča št. Up-472/02 z dne 7. 10. 2004 (Uradni list RS, št. 114/04, in OdlUS XIII, 85) izhaja, da Ustava tisti del zasebnosti, ki se nanaša na svobodo komuniciranja, varuje dvakrat: v 35. členu, kjer postavi splošno pravilo, da ima vsakdo pravico do zasebnosti in da je zasebnost nedotakljiva, in še posebej v prvem odstavku 37. člena, s katerim je zagotovljena tajnost pisem in drugih občil. Iz te odločbe, kjer je bila predmet ustavnosodne presoje pravica na glasu, nadalje izhaja, da je vsakomur zagotovljeno, da sam odloči o podobi svoje osebnosti v komunikaciji z drugimi; v človekovi besedi se namreč izraža njegova osebnost. K tej pravici sodi tudi to, da se človek sam odloči o tem, kdo bo slišal vsebino komunikacije (le sogovornik, določena zaključena skupina ali javnost). Bistveno je, ali lahko človek glede na okoliščine primera utemeljeno pričakuje, da ga tretja oseba ne bo slišala.“(9)

17. Ko je Vrhovno sodišče (10) po razveljavitvi svoje prejšnje sodbe s strani ustavnega sodišča (z odločbo, ki je citirana zgoraj) ponovno iskalo pravično ravnovesje med obema pravicama v konfliktu, je dopustilo omejitev komunikacijske zasebnosti. Tako je storilo, ker je presodilo da vsebina pisem, ki so bila objavljena v knjigi, po vsebini ni zasebne narave, javnost pa ima po drugi strani interes, da zanjo izve, avtorica knjige pa svobodo, da se ob obravnavi teme nanje opre.

18. Prav tu, na tej točki pa je mogoče preiti na bistvo konkretne zadeve, v kateri se obravnavana zadeva tudi bistveno razlikuje od prej obravnavanih predhodnih odločb obeh najvišjih sodišč. Bistvo posega v tožnikovo komunikacijsko zasebnost ni le spletna objava fotografije tožnikovega zaslona ter dobeseden povzetek elektronskega sporočila na njem, marveč je bistvo posega v tožnikovo ustavno varovano pravico tudi v samem izvoru posega. Tožnikove trditve so takšne, da je do posega prišlo lahko le s tehničnimi sredstvi (najbrž z optično fotografsko napravo, ki omogoča povečavo objektiva) na daljavo. To pa je z vidika testa razumnega pričakovanja zasebnosti prav enako, kakor, če bi se tožena stranka do vsebine tožnikovega elektronskega pisma dokopala z vdorom v računalniški sistem.

19. Ne glede na razloge VS RS v odločbi II Ips 133/2012 (11), je mogoče z zanesljivostjo reči, da slepo vdiranje v tujo pošto ni dopustno. Tu namreč potem sploh ne gre več za kolizijo dveh pravic (15. člen Ustave), marveč za golo kršitev komunikacijske zasebnosti, ne da bi šlo na drugi strani za izvrševanje katerekoli ustavne pravice; tudi splošne svobode ravnanja (35. člen Ustave) ne, kajti takšen način njenega izvrševanja predstavlja šolski primer njene zlorabe. Prav ta okoliščina pa elektronski nabiralnik tudi ločuje od navadnega pisma iz stvarnega pojavnega sveta, ki nekomu po spletu okoliščin pride v roke. Takšno slepo vdiranje v komunikacijsko zasebnost, pri katerem tistemu, ki to počne, ni jasno, na kaj bo naletel (lahko tudi na najbolj intimna zasebna pisanja), torej je absolutno nedopustno. Gre za ravnanje, ki po nedopustnosti celo presega ravnanje oblastnih organov, v anglosaksonski kazenskopravni terminologiji imenovano tudi fishing expedition.

20. Pri presoji narave posega v tožnikovo komunikacijsko zasebnost je odločilnega pomena okoliščina, da je šlo za poseg s tehničnimi sredstvi, torej da s prostim očesom poseg ne bi bil mogoč.

21. Čim je tako, da je bil sam izvor posega v tožnikovo komunikacijsko zasebnost nedopusten, pa je nedopustno tudi nadaljevanje, to je, da se s tehničnim sredstvom pridobljen izsek iz z ustavo varovanega tajnega elektronskega nabiralnika tožnika še naprej kaže spletni javnosti. (12) Informacija o vsebini elektronske pošte je prišla v javnost. Tega več ni mogoče spremeniti. Nobenega utemeljenega razloga pa ni, da bi smel v javnosti ostati tehnični posnetek izseka iz tožnikovega elektronskega nabiralnika.

22. Opisano pravno stališče, ki seveda govori v prid verjetnemu obstoju terjatve (zgolj verjetnemu obstoju zato, ker se tožena stranka doslej še sploh ni imela možnosti izjaviti in je torej tudi to pravno stališče utemeljeno izključno na trditveni podlagi tožnika), nakazuje, da bi utegnil biti predlog za izdajo začasne odredbe utemeljen. V konkretnem primeru so namreč neprepričljivi tudi tisti argumenti, ki se opirajo na ustaljeno stališče sodne prakse, da je izdaja ureditvene oz. regulacijske začasne odredbe izjema. Glede na naravo te pravde nekih resnejših (obsežnejših, težjih) dejanskih vprašanj najbrž niti ni pričakovati in gre torej v prvi vrsti za rešitev pravnega vprašanja (ki je v primerjavi z reševanjem zapletenih dejanskih vprašanj izrazito hitro rešljivo). V luči tega pa je tudi tveganje z izdajo regulacijske začasne odredbe razmeroma majhno. To je okoliščina, ki jo je pri odločitvi, ali izdati regulacijsko začasno odredbo ali ne, treba upoštevati. Tako kot je treba upoštevati tudi to, kakšna je teža ustavnopravnega posega na strani tožnika.

23. Nazadnje pa pritožbeno sodišče pritožniku pritrjuje tudi v graji tistih razlogov sodišča prve stopnje, ki tožniku očitajo, da v delu, ki se nanaša na prepoved objavljanja drugih elektronskih sporočil, ni podal konkretne trditvene podlage o tem, da toženka razpolaga še z drugimi elektronskimi sporočili ali občili tožnika, ki jih namerava objaviti. Dejstvo je namreč, da je bilo v tožnikovo komunikacijsko zasebnost poseženo skrivaj. V kolikšni meri je bilo poseženo, tega tožnik zato ne more vedeti. Glede na slepo vdiranje v njegov elektronski nabiralnik je celo bolj verjetno to, da je bilo nedovoljenih fotografskih plenov več, kakor pa to, da je fotograf povsem slučajno ujel prav to in edino elektronsko sporočilo, ki je bilo objavljeno. Resna grožnja za nadaljnje poseganje v tožnikovo zasebnost torej je podana, tožnik pa je ne more utemeljiti drugače kot jo je.

24. Ker izpodbijani sklep nima ustreznih razlogov o koliziji med komunikacijsko zasebnostjo na eni ter morebitno pravico tožene stranke (ali pa zgolj zlorabo te pravice) na drugi strani, je bilo treba pritožbi ugoditi. Ker, kot že rečeno, tožena stranka doslej še ni imela možnosti sodelovanja v postopku, bi bilo z izdajo začasne odredbe na pritožbeni stopnji poseženo tako v njeno pravico do enakega varstva pravic (22. člen Ustave) kot v njeno pravico do pravnega sredstva (25. člen Ustave). Pritožbi je bilo mogoče zato ugoditi le na ta način, da je pritožbeno sodišče izpodbijani sklep razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek odločanja o predlogu za izdajo začasne odredbe. Procesno pooblastilo za odločitev je podano v 3. točki 365. člena ZPP (13).

(1) Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007-Uradno prečiščeno besedilo; ter poznejše spremembe tega predpisa)

(2) Za ilustracijo: če bi bilo tehnično mogoče brati misli, hotenja itd., potem bi se tudi ti vidiki zasebnosti izoblikovali v samostojen pravni tip.

(3) Obširno glej Goran Klemenčič v: Komentar ustave Republike Slovenije, Fakulteta za državne in evropske študije (ur.: Lovro Šturm), 2010, str. 519-565

(4) V stvarnem pojavnem svetu in svetu klasičnega pisemskega občevanja, je naveden vidik varovan v okviru pravice do nedotakljivosti stanovanja, kjer hranimo pisma (36. člen Ustave). Nujno je treba poudariti, da položajev ni mogoče povsem enačiti. Elektronski nabiralnik ima namreč svoje naravne lastnosti, ki ga izenačujejo z občilom (37. člen Ustave) kot takšnim.

(5) Klemenčič, nav. delo, str. 535

(6) Klemenčič, nav. delo, str. 538

(7) Povzeto po 10. točki obrazložitve odločbe US, opr.št. Up-472/02

(8) O tem se je izreklo že tudi Ustavno sodišče v zadevah Up-472/02 in Up-444/09

(9) Povzeto po odločbi US, opr.št. Up-444/09

(10) Sodba II Ips 133/2012

(11) V 11. točki je Vrhovno sodišče zapisalo: „Odločba ustavnega sodišča je jasna. Na ravni odnosov med samimi zasebnopravnimi subjekti absolutnih ustavnih pravic, tj. takih, ki zasebnost posameznika varujejo tako, da vnaprej onemogočajo vsakršno, tudi najmanjše kukanje vanjo, pravzaprav ni.“

(12) Miselni preizkus z vzporednico iz stvarnega pojavnega sveta pokaže, da je to podobno, kakor če bi nekdo iz predalnika v tujem, nedotakljivem stanovanju (torej protiustavno) ukradel pismo in ga nato objavil v knjigi. Testno vprašanje se glasi: ali bi ob kakršnihkoli okoliščinah (glede na vsebino pisma) dali prednost svobodi izražanja vlomilca pred komunikacijsko zasebnostjo žrtve?

(13) Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007 – uradno prečiščeno besedilo: ter kasnejše spremembe tega predpisa)