Jedro

Med pravdnima strankama je bila sklenjena ustna gradbena pogodba. Zanjo se ob upoštevanju 649. člena OZ sicer zahteva pisna oblika. Vendar pisna oblika ni pogoj za veljavnost. Predpisana je predvsem zaradi varstva interesov strank in zaradi dokaznih namenov.

Ker sta toženca potrošnika, jima določba drugega odstavka 35. člena ZVPot nudi še posebno varstvo. Tožnika zavezuje, da tožencema kot potrošnikoma omogoči preverbo pravilnosti zaračunanega zneska glede na kakovost in količino kupljenega blaga oz. opravljene storitve.

Tožnik je tisti, ki mora s prepričljivostjo dokazati, da je dela/količine, ki jih je zaračunal, tudi zares opravil/dobavil. Tožnik svojega dokaznega bremena ni zmogel; ni poskrbel za ustrezno dokumentacijo, iz katere bi bilo mogoče ugotoviti, katera dela/material sta toženca naročila in v kakšni količini jima je bil dobavljen.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, sodba sodišča prve stopnje se - v II. točki izreka spremeni tako, da se tožbeni zahtevek za plačilo 7.033,65 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 8. 2017 dalje do plačila zavrne; - v IV. točki izreka spremeni tako, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki v roku 15 dni povrniti 2.937 EUR stroškov pravdnega postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila.

II. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki v roku 15 dni povrniti 858,32 EUR pritožbenih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila.

Obrazložitev

_Oris zadeve_

1. Tožnica zatrjuje, da je za toženca izvedla zemeljska dela (izkop in zasip za stanovanjski objekt „Hiša“). Poleg zemeljskih del je prestavila vodovod in plinovod. Toženca sta ji že plačala 21.549,50 EUR, zato zahteva še razliko za opravljana (s ponudbo predvidena in dodatno naročena) dela do polnega zneska 37.049,83 EUR. Z drugim računom (sporni račun) terja plačilo izkopa 530,27 m3 zemljine III. in IV. kategorije – s sprotnim nakladanjem na transportno sredstvo in odvozom na deponijo – v višini 2.121,08 EUR in 9,5 % DDV; izkopa 361,30 m3 zemljine V. in VI. kategorije – s sprotnim nakladanjem na transportno sredstvo in odvozom na deponijo – v znesku 4.335,60 EUR in 9,5 % DDV, nabave in vgradnje 28,04 m3 gramoznega materiala v znesku 336,48 EUR in 9,5 % DDV, dobave in vgradnje 25,60 m3 drenažnega materiala za zasip opornih zidov v znesku 614,40 EUR in 9,5 % DDV ter dobave in vgradnje 403 m3 gramoznega materiala za zasip objekta v znesku 6.448 EUR in 9,5 % DDV.

_**Odločitev sodišča prve stopnje**_

2. Tožnik je vtoževal znesek v višini 15.171,83 EUR. Zaradi delnega umika tožbe z dne 22. 3. 2018 je bil postopek ustavljen za plačilo 1.029,47 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 8. 2017 (I. točka izreka). Toženca je sodišče zavezalo k plačilu 7.033,65 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 8. 2017 dalje do plačila (II. točka izreka). V presežku – za plačilo 7.108,71 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 8. 2017 – je bil tožbeni zahtevek zavrnjen (III. točka izreka). Sodišče je odločilo, da vsaka stranka nosi svoje pravdne stroške (IV. točka izreka).

_**Povzetek bistvenih navedb pritožbe tožencev**_

3. Toženca vlagata pritožbo zoper II. in IV. točko izreka. Uveljavljata vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Ugovarjata pasivni legitimaciji druge toženke. Poudarjata, da bi moral biti dogovor o izvedbi dodatnih del pisen. Tožnik nadzorniku ni predal gradbene knjige. Ta ni podpisana, zato ne dokazuje količin, ki so v njej zapisane. Tožnik bi moral dokazati količino in ceno dobavljenega in vgrajenega drenažnega materiala za zasip opornih zidov in gramoznega materiala za zasip objekta. Tega materiala nista naročila. Nikogar nista pooblastila, da v njunem imenu in za njun račun naroča dodatna dela/količine. Tožnik ni niti zatrjeval niti izkazal, kakšne količine oz. dodatna dela naj bi zanju naročil glavni izvajalec A. A. Samo tisto, kar je bilo dogovorjeno z investitorjem, je glavni izvajalec A. A. nato uskladil s tožnikom. Tožnika o dodatnih delih nista predložila nobene pisne ponudbe, gradbeni dnevnik pa teh del ne izkazuje. Nobenega dokaza ni, da bi A. A. lahko pri tožniku naročil dodatni material. Tožnik svojega dokaznega bremena ni zmogel. To bi moralo ugotoviti tudi sodišče, ne pa jima naložiti plačilo materiala, za katerega tožnik ni dokazal dobave in vgradnje ter količin in cene. Zato je napravilo relativno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 7., 212. in 215. člena ZPP. Razlogi sodbe pa so tudi nejasni in sami s seboj v nasprotju z delom, v katerem je sodišče zavrnilo tožbeni zahtevek in pravilno navedlo, da gradbena knjiga ne dokazuje zatrjevanih količin.

Pritožnika predlagata, da pritožbeno sodišče odločbo sodišča prve stopnje spremeni in tudi v preostalem delu tožbeni zahtevek zavrne, tožniku pa naloži plačilo vseh pravdnih stroškov, tako prvostopenjskih kot tudi drugostopenjskih.

4. Pritožba je bila vročena v odgovor tožniku, ta pa se nanjo ni odzval. **_Presoja utemeljenosti pritožbe_**

5. Pritožba je utemeljena.

6. Tožnik se je zavezal za toženca izvesti izkop in zasip gradbene jame, toženca pa sta se zavezala k plačilu opravljenih del. Med pravdnima strankama je bila sklenjena ustna gradbena pogodba. Zanjo se ob upoštevanju 649. člena Obligacijskega zakonika (OZ) sicer zahteva pisna oblika. Vendar pisna oblika – kot pravilno razloguje sodišče prve stopnje – ni pogoj za veljavnost. Predpisana je predvsem zaradi varstva interesov strank in zaradi dokaznih namenov. Med pravdnima strankama pa ni sporno, da je dogovarjanje potekalo ustno, deloma pa tudi po elektronski pošti.

7. Tudi za vsak odmik od gradbenega načrta oziroma od pogodbenih del mora imeti izvajalec pisno soglasje naročnika (652. člen OZ). Ker sta toženca potrošnika, jima določba drugega odstavka 35. člena Zakona o varstvu potrošnikov (ZVPot) nudi še posebno varstvo. Tožnika zavezuje, da tožencema kot potrošnikoma omogoči preverbo pravilnosti zaračunanega zneska glede na kakovost in količino kupljenega blaga oz. opravljene storitve. To določbo je sodišče prve stopnje (tudi) uporabilo pri odločitvi o zavrnitvi zahtevka za plačilo 7.108,71 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 8. 2017 (III. točka izreka). Kot bistveno je štelo, da gradbena knjiga ni bila podpisana, zato sama po sebi izkopanih količin ne izkazuje.

8. Enako pa velja – kot pravilno poudarja pritožba – tudi za dodatna dela, navedena v 10. in 11. točki obračuna (A8). Pod postavkama je tožnik obračunal dobavo in vgradnjo drenažnega materiala za zasip opornih zidov ter gramoznega materiala za zasip objekta. Ugotovljeno je bilo, da navedeno ne sodi v okvir nepredvidenih del, ki bi jih bilo treba opraviti tako hitro, da pridobitev soglasja ne bi bila mogoča; pa tudi ne zaradi kakšnega izjemnega ali nepričakovanega dogodka. Četudi bi imel glavni izvajalec A. A. pooblastilo za naročanje materiala oz. za odrejanje dodatnih del, ki so presegala aprilsko ponudbo tožencev, pa to še ne dokazuje količine dobavljenega materiala. Gradbena knjiga pri teh dveh postavkah ni podpisana, zato količin ne izkazuje. Procesno gradivo pa tudi ne daje podlage za prepričljiv sklep, da je material, naveden pod postavkama 10 in 11, naročil glavni izvajalec A. A. 9. Sodišče prve stopnje zmotno meni, da sta toženca količini zaračunanega materiala (le) posplošeno ugovarjala. Iz pripravljalnih vlog izhaja, da toženca nista bila seznanjena s tem, kdo je dela naročil in če so bila sploh opravljena. Zaradi nepredložene knjige obračunskih izmer in nepodpisane gradbene knjige spornega računa nista mogla preveriti. V pripravljalni vlogi z dne 25. 3. 2023 sta jasno navedla, da se postavke na ponudbi ter postavke v obračunih ne ujemajo, so nejasne in prikrivajo dejstvo, da je tožnik zaračunal več, kot je opravil. Ni dokončal zasutja glavnega objekta in izvedel izkopov za ostale oporne zidove okoli nepremičnine, na kar sta ga pozivala ustno in pisno.

10. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo prej citirano določbo ZVPot. Tožnik je tisti, ki mora s prepričljivostjo dokazati, da je dela/količine, ki jih je zaračunal, tudi zares opravil/dobavil. Temu pa tožnik ni zadostil; svojega dokaznega bremena ni zmogel. Ni poskrbel za ustrezno dokumentacijo, iz katere bi bilo mogoče ugotoviti, katera dela/material sta toženca naročila in v kakšni količini jima je bil dobavljen. Ob ustrezni skrbnosti bi si tak dokaz lahko zagotovil (že) z ustreznim vodenjem gradbene knjige in njenim sprotnim podpisovanjem.

**_Odločitev o pritožbi_**

11. Pritožbeno sodišče je zaradi zmotnega materialnopravnega izhodišča pritožbi ugodilo in tožbeni zahtevek zavrnilo tudi v delu, ki se nanaša na II. točko izreka1 (peta alineja 358. člena ZPP). Ker je bilo treba pritožbi ugoditi že iz tega razloga, se s presojo utemeljenosti ostalih pritožbenih navedb, ki niso odločilnega pomena, ni ukvarjalo (1. odstavek 360. člena ZPP) **_Odločitev o stroških postopka_**

12. Tožnik v pravdi ni uspel, zato mora tožencema povrniti tako stroške postopka na prvi stopnji kot tudi pritožbene stroške. Pritožbeno sodišče jih je odmerilo na podlagi določb Odvetniške tarife in ob upoštevanju stroškovnika na list. št. 300. Pri odločitvi je izhajalo iz določbe prvega odstavka 154. člena ZPP; upoštevalo pa je samo tiste stroške, ki so bili za pravdo potrebni (155. člen ZPP). Tožencema je priznalo stroške sestave ugovora, odgovora na dopolnitev tožbe, sestavo treh pripravljalnih vlog, zastopanje na treh narokih, urnino, dopisa s pripombami na prepis zvočnega posnetka in z vprašanji za pričo, stroške sodnih taks, materialne stroške ter zvišanje za zastopanje dveh strank, kar skupaj z 22 % DDV znaša 2.937 EUR.

13. Toženca sta upravičena tudi do povračila pritožbenih stroškov, ki jih je pritožbeno sodišče odmerilo na 858,32 EUR. Obsegajo pa stroške nagrade za sestavo pritožbe z upoštevanjem zvišanja zaradi zastopanja več strank, materialne stroške, 22 % DDV in stroške sodnih taks.

1 Znesek 7.033,65 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 8.2017 dalje do plačila.