21. 4. 2022

SKLEP

Ustavno sodišče je v postopku za preizkus pobude javnega zavoda Goriška lekarna Nova Gorica, Nova Gorica, in drugih na seji 21. aprila 2022

sklenilo:

1.Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti 6. člena v zvezi s 14. členom Zakona o lekarniški dejavnosti (Uradni list RS, št. 85/16, 77/17, 73/19 in 186/21), 159. in 163. člena Zakona o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/14 in 66/19) ter četrtega odstavka 9. člena in 27. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15, 14/18 , 121/21 in 10/22) se zavrže.

2.Pobudniki sami nosijo svoje stroške postopka s pobudo.

OBRAZLOŽITEV

A.

1.Pobudniki, javni lekarniški zavodi, izpodbijajo v izreku tega sklepa navedene določbe Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1), Zakona o zdravilih (v nadaljevanju ZZdr-2) in Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3). Zatrjujejo, da so v neskladju z 2. členom, drugim odstavkom 14. člena ter 51. in 74. členom Ustave. Navajajo, da so javni lekarniški zavodi in zato kot osebe javnega prava zavezanci za javno naročanje kot t. i. druge osebe javnega prava. Sklicujejo se na sklep Ustavnega sodišča št. U-I-234/06 z dne 11. 9. 2008, ko naj bi jim Ustavno sodišče priznalo neposredni pravni interes za izpodbijanje določb zakona, ki ureja javna naročila. Predlagajo, naj Ustavno sodišče ugotovi neskladnost izpodbijane ureditve z Ustavo in do končne odločitve zadrži njeno izvrševanje kot tudi konkretne prekrškovne postopke, ki se vodijo zoper pobudnike zaradi kršitev pravil javnega naročanja.

B.

2.Pobudniki ne navajajo, da bi bile izpodbijane določbe ZLD-1 in ZZdr-2 protiustavne same po sebi, temveč zanje zatrjujejo le, da v povezavi s pravili javnega naročanja po ZJN-3 ustvarjajo položaj antinomije, ko naj pobudniki kot naročniki postopkov javnega naročanja ne bi mogli izpeljati zakonito. Glede na to je Ustavno sodišče štelo, da pobudniki določbe ZLD-1 in ZZdr-2 izpodbijajo le v povezavi s pravili o postopkih javnega naročanja, ne pa samih po sebi.

3.Pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti lahko da, kdor izkaže svoj pravni interes ob vložitvi pobude (prvi odstavek 24. člena Zakona o Ustavnem sodišču, Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS). Po drugem odstavku navedenega člena je pravni interes podan, če predpis ali splošni akt, izdan za izvrševanje javnih pooblastil, katerega oceno pobudnik predlaga, neposredno posega v njegove pravice, pravne interese oziroma v njegov pravni položaj.

4.Iz dosedanje ustavnosodne presoje izhaja, da je Ustavno sodišče pobudnikom (naročnikom in ponudnikom) priznalo neposredni pravni interes za presojo določb zakona, ki ureja javno naročanje. Poleg sklepa št. U-I-234/06, na katerega se sklicujejo že pobudniki, je Ustavno sodišče priznalo neposredni pravni interes denimo v odločbi št. U-I-211/11[1] in sklepu št. U-I-180/19.[2] Ureditev, ki je veljala v času navedenih odločitev, je temeljila na stališču Ustavnega sodišča, da odločitev Državne revizijske komisije (v nadaljevanju DKOM) ni akt, s katerimi bi se odločalo o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih ponudnikov[3] oziroma naročnikov.[4] Proračunski uporabniki in naročniki javnega naročila po tedaj veljavni pravni ureditvi niso imeli posebnega sodnega varstva zoper odločitev DKOM,[5] posledično tudi ne ustavne pritožbe.[6]

5.Ureditev pravnega varstva v postopkih javnega naročanja se je po sprejetju navedenih odločitev bistveno spremenila. Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11, 63/13, 60/17 in 72/19 – v nadaljevanju ZPVPJN) v prvem odstavku 39.a člena, ki se uporablja od 1. 1. 2021, določa, da je zoper odločitev DKOM dovoljen upravni spor. Stranke v upravnem sporu zoper odločitev DKOM so v skladu s petim odstavkom 39.a člena ZPVPJN vlagatelj zahtevka za revizijo, naročnik ali izbrani ponudnik, na toženi strani pa DKOM. Sodno varstvo zoper odločitve DKOM je torej po veljavni ureditvi zagotovljeno tudi naročnikom.

6.Izjeme, v katerih je upravni spor zoper odločitev DKOM izključen, so urejene v petem odstavku 39.a člena ZPVPJN. Ne glede na prvi odstavek tega člena upravni spor ni dovoljen zoper odločitve DKOM, če se javno naročilo, ki je predmet odločitve, oddaja po postopku naročila male vrednosti ali postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi ali če je bil zahtevek za revizijo vložen zoper vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo. Gre torej za tri položaje, ko upravni spor ni dovoljen. Glede na ureditev pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil vloži zahtevo za pravno varstvo vselej ponudnik, nikoli naročnik. Zahteva za pravno varstvo v postopkih javnega naročanja se namreč v skladu s prvim odstavkom 5. člena ZPVPJN lahko vloži zoper vsako ravnanje naročnika v postopku javnega naročanja, razen če zakon, ki ureja javno naročanje, ali ta zakon določa drugače. To pomeni, da se izjema iz druge alineje petega odstavka 39.a člena ZPVPJN, po kateri ni upravnega spora, če je bil zahtevek za revizijo vložen zoper vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, nanaša le na ponudnike ter ne na naročnike in s tem na pobudnike. Pri izjemi po prvi alineji petega odstavka 39.a člena ZPVPJN, po kateri ni upravnega spora, če se javno naročilo, ki je predmet odločitve, oddaja po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, gre za položaj, ki se ne more nanašati na pobudnike. Postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi je urejen le še v Zakonu o javnem naročanju na področju obrambe in varnosti (Uradni list RS, št. 90/12 in 52/16 – v nadaljevanju ZJNPOV), ki ureja obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri javnem naročanju blaga, storitev in gradenj na obrambnem in varnostnem področju, kamor naročanje zdravil ne spada. Navedena določba tako izključuje upravni spor za vrsto postopka oddaje javnega naročila, ki ne more vplivati na procesno predpostavko obstoja pravnega interesa ob vložitvi pobude za pobudnike v obravnavanem primeru. Zadnja izjema, ko zoper odločitev DKOM ni upravnega spora, je položaj, pri katerem se javno naročilo, ki je predmet odločitve, oddaja po postopku naročila male vrednosti (prva alineja petega odstavka 39.a člena ZPVPJN). Da bi pobudniki v okviru javnega naročanja za nabavo zdravil uporabljali postopek naročila male vrednosti (točka f) prvega odstavka 39. člena ZJN-3), pobudniki ne zatrjujejo in ne izkažejo. Iz ustaljene ustavnosodne presoje izhaja, da je treba razlikovati med trditvenim in dokaznim bremenom za utemeljitev pravnega interesa, pri čemer sta obe bremeni na pobudniku. Na navedena stališča spremenjeni tretji odstavek 24.b člena ZUstS ne vpliva. ZUstS v drugem odstavku 24.b člena določa, kaj mora vsebovati pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti zakona ali drugega predpisa. Med drugimi zahtevami je izrecno določeno, da mora pobuda vsebovati podatke, iz katerih je razvidno, da izpodbijani predpis neposredno posega v pobudnikove pravice, pravne interese oziroma v njegov pravni položaj. Gre torej za trditveno breme (onus preferendi) za obstoj pravnega interesa, ki je, kot je že bilo pojasnjeno, na pobudniku. V skladu s tretjim odstavkom 24.b člena ZUstS Ustavno sodišče v primeru, če pobuda ne vsebuje ustreznih listin za utemeljitev pravnega interesa, pozove pobudnika, naj v določenem roku predloži listine, iz katerih je razvidno, da je predpis neposredno posegel v njegove pravice, pravne interese oziroma v njegov pravni položaj ob vložitvi pobude. V tem primeru gre za dokazno breme (onus probandi), ki je prav tako na pobudniku, le da je Ustavno sodišče dolžno pobudnika pozvati, naj svoje dokazno breme izpolni. Da je Ustavno sodišče dolžno pozivati le na predložitev listin, ne pa tudi na dopolnitev navedb o pravnem interesu, izhaja že iz jezikovne razlage tretjega odstavka 24.b člena ZUstS. Ugotovljeni jezikovni okvir določbe dodatno utrjuje namen zakonodajalca, izražen v zakonodajnem gradivu. Tudi iz njega namreč izhaja, da v primeru, ko pobudnik utemelji pravni interes, ne predloži pa po mnenju Ustavnega sodišča ustreznih listin, Ustavno sodišče pobudnika pozove k dopolnitvi z listinami.

7.Po ustaljeni ustavnosodni presoji pomanjkljivosti trditev ni mogoče nadomestiti s priložitvijo ustreznih listin. Zato v primeru, ko pobudnik ni zadostil trditvenemu bremenu za utemeljitev obstoja pravnega interesa, Ustavnemu sodišču pobudnika ni treba pozivati po tretjem odstavku 24.b člena ZUstS, naj predloži listine, iz katerih je razvidno, da je predpis neposredno posegel v njegove pravice, pravne interese oziroma v njegov pravni položaj ob vložitvi pobude. Iz navedenih razlogov Ustavno sodišče v obravnavanem primeru pobudnikov ni pozvalo na dopolnitev pobude v smislu tretjega odstavka 24.b člena ZUstS.

8.Vzpostavitev sodnega varstva z upravnim sporom pomeni, da izpodbijani določbi ZJN-3 za pobudnike, ki so naročniki, ne učinkujeta neposredno. V takih primerih se pobuda lahko vloži šele po izčrpanju pravnih sredstev zoper posamični akt, izdan na podlagi izpodbijanega predpisa, hkrati z ustavno pritožbo, pod pogoji iz 50. do 60. člena ZUstS. To stališče Ustavnega sodišča je podrobneje obrazloženo v sklepu št. U-I-275/07 z dne 22. 11. 2007 (Uradni list RS, št. 110/07, in OdlUS XVI, 82). Iz navedb v pobudi (natančneje iz predloga za začasno zadržanje izvrševanja izpodbijane ureditve) je mogoče razbrati, da so pobudniki tudi stranke v prekrškovnih postopkih zaradi kršitev pravil javnega naročanja. Očitke o protiustavnosti izpodbijane ureditve bodo tako lahko uveljavljali ne le v postopku sodnega varstva zoper odločitev DKOM, temveč tudi v pravnih sredstvih zoper sodne odločitve, izdane v zvezi s prekrški, če bodo temeljile na izpodbijanih zakonskih določbah, šele po izčrpanju pravnih sredstev pa bodo lahko skupaj z ustavno pritožbo vložili tudi morebitno pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti. Glede na navedeno in ob upoštevanju razlogov, navedenih v citiranem sklepu Ustavnega sodišča, pobudniki ne izkazujejo pravnega interesa za začetek postopka za oceno ustavnosti izpodbijanih določb ZLD-1, ZZdr-2 in ZJN-3. Zato je Ustavno sodišče njihovo pobudo zavrglo (1. točka izreka).

9.Pobudniki so zahtevali povračilo stroškov postopka. Po prvem odstavku 34. člena ZUstS nosi v postopku pred Ustavnim sodiščem vsak udeleženec svoje stroške postopka, če Ustavno sodišče ne odloči drugače. Ker v obravnavani zadevi ni utemeljenih razlogov za drugačno odločitev, je Ustavno sodišče sklenilo, kot izhaja iz 2. točke izreka tega sklepa.

C.

10.Ustavno sodišče je sprejelo ta sklep na podlagi tretjega odstavka 25. člena in prvega odstavka 34. člena ZUstS ter prve alineje tretjega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20) v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnica in sodniki dr. Rok Čeferin, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Rajko Knez, dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik, dr. Rok Svetlič in Marko Šorli. Sklep je sprejelo soglasno.

dr. Matej Accetto Predsednik

[1]Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-211/11 z dne 24. 5. 2012 (Uradni list RS št. 43/12).

[2]Sklep Ustavnega sodišča št. U-I-180/19 z dne 7. 11. 2019 (Uradni list RS, št. 69/19).

[3]Odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-169/00 z dne 14. 11. 2002 (Uradni list RS, št. 105/02, in OdlUS XI, 231) in št. U-I-238/07 z dne 2. 4. 2009 (Uradni list RS, št. 32/09, in OdlUS XVIII,13) ter sklepa Ustavnega sodišča št. U-I-368/02 z dne 21. 10. 2004 in št. Up-668/06, U-I-90/07 z dne 22. 3. 2007.

[4]Za naročnike glej sklep Ustavnega sodišča št. Up-631/02 z dne 8. 12. 2004. Prim. tudi sklep Ustavnega sodišča št. U-I-368/02.

[5]Pri tem je Ustavno sodišče presodilo, da taka ureditev ni v neskladju s pravico do sodnega varstva iz prvega odstavka 23. člena Ustave (odločba št. U-I-169/00) niti s pravico do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave (odločba št. U-I-238/07).

[6]Tako v sklepih Ustavnega sodišča št. Up-631/02 z dne 8. 12. 2004 in št. Up-668/06, U-I-90/07.

[7]Postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi je bil urejen v Zakonu o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 12/13 – uradno prečiščeno besedilo in 19/14 – ZJN-2) in ukinjen z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/14 – ZJN-2E). ZJN-3 ga ni ponovno uvedel v splošni sistem javnega naročanja.

[8]Glej prvi odstavek 2. člena ZJNPOV, ki ureja predmet javnega naročanja na obrambnem in varnostnem področju po tem zakonu.

[9]Glej npr. sklep Ustavnega sodišča št. U-I-9/18 z dne 10. 9. 2018, 2. točka obrazložitve.

[10]Amandma Odbora za pravosodje k 2. členu Predloga zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o Ustavnem sodišču (EPA 1651-VIII) z dne 5. 5. 2021.

[11]Tako v sklepu Ustavnega sodišča št. U-I-9/18, 2. točka obrazložitve.