Jedro

Če je postavljeno vprašanje za predhodno odločanje (267. člen Pogodbe o delovanju Evropske Unije - PDEU), mora sodišče postopek prekiniti do odločitve Sodišča EU. V skladu z načelom ekonomičnosti sodišče druge stopnje ne bo posredovalo istega vprašanja sodišču EU tudi v obravnavani zadevi, ampak je le prekinilo postopek do odločitve Sodišča EU v zadevi C-407/18. Obravnavana zadeva se namreč od zadeve, v kateri je bilo enako vprašanje že postavljeno, v bistvenem ne razlikuje ne po dejanski, niti pravni podlagi.

Sodišče druge stopnje je po pregledu procesnega gradiva zavzelo delovno stališče, da je tudi v obravnavani zadevi, enako kot v zadevah VSM I Ip 138/2018 in VSM I Ip 376/2018, nedopusten (nepošten) v notarskem zapisu vsebovan pogodbeni pogoj o vezanosti kredita na tujo valuto, ker ne vsebuje ustrezne omejitve tveganja spremembe menjalnega tečaja do domače valute, ki je dolžnikov vir plačila kredita. Potrošniška kreditna pogodba, ki je namenjena financiranju glede stanovanjske hiše, po svoji značilnosti in temeljnem namenu ni tipični aleatorni posel, četudi vsebuje vezanost kredita na tujo valuto, ampak lahko govorimo kvečjemu o omejeni aleatornosti. Od tipičnih aleatornih poslov, t. i. kockarskih poslov, pri katerih je dopustno sprejeti tudi neomejeno tveganje velike izgube, ki ga ni mogoče obvladovati, so pričakovanja razumnega potrošnika (in tudi banke) pri kreditni pogodbi utemeljeno drugačna. V ospredju je stabilnost in predvidljivost financiranja pomembne potrošnikove dobrine. Potrošnikova kreditna sposobnost (ocenjena glede na njegove dohodke in sredstva v domači valuti) je bistven element pri sklepanju take pogodbe (tako za potrošnika, kot banko), ki povsem izgubi svoj smisel v primeru neomejene možnosti povečevanja vrednosti kreditne obveznosti v času odplačilne dobe.

Ker je sodišče druge stopnje zaznalo nedopustni pogoj, se mu je, enako kot v zadevah I Ip 138/2018 in I Ip 376/2018, postavilo vprašanje, ali mora že v fazi dovolitve izvršbe izvršilno sodišče samo preprečiti uveljavitev takega pogoja, ali mora navedeno presojo prepustiti pravdnemu sodišču v postopku z ničnostno tožbo? V slovenskem izvršilnem postopku, ki teče na podlagi neposredno izvršljivega notarskega zapisa, so procesna določila, ki lahko prekomerno ovirajo sodišče pri učinkovitem preizkusu nedopustnih pogojev, tista, ki se nanašajo na uresničevanje načela formalne legalitete in na zakonske pogoje za odlog izvršbe.

V slovenski sodni praksi obstaja več smeri razumevanja preizkusa nedopustnih pogodbenih pogojev, zajetih v notarskem zapisu kot izvršilnem naslovu, kar že samo zase pomeni tehten razlog, da dokončno o razlagi prava EU v povezavi s slovensko procesno ureditvijo odloči Sodišče EU.

Sodišče druge stopnje možnost pravu EU lojalne razlage vidi v omilitvi strogega razumevanja načela formalne legalitete in vsaj omejenem preizkusu izvršilnega naslova glede nedopustnega pogoja že v izvršilnem postopku, kot je obširno pojasnilo že v VSM sklepu I Ip 138/2018.

Izrek

Postopek se prekine do odločitve Sodišča Evropske Unije v zadevi C-407/18.

Obrazložitev

1. Sodišče druge stopnje meni, da je njegova odločitev v obravnavani zadevi odvisna od rešitve istega vprašanja za predhodno odločanje glede razlage prava Evropske Unije, kot ga je že postavilo v VSM sklepu I Ip 138/2018 v zadevi, ki jo obravnava Sodišče Evropske Unije (v nadaljevanju Sodišče EU) pod opravilno številko C-407/18. 2. Sodišče druge stopnje je postavilo naslednje vprašanje: „Ali je ob upoštevanju načela učinkovitosti prava EU Direktivo Sveta 93/13/EGS pravilno razlagati tako, da mora izvršilno sodišče v izvršilnem postopku po uradni dolžnosti zavrniti izvršbo glede nedopustnega (nepoštenega) pogoja, zajetega v neposredno izvršljivem notarskem zapisu (izvršilnem naslovu), v primeru kot je obravnavani, v katerem procesna ureditev države članice sodišču ne daje učinkovite možnosti, da prekine oziroma odloži izvršbo (na dolžnikov predlog ali po uradni dolžnosti) do končne vsebinske odločitve o nedopustnosti pogoja v pravdnem postopku, ki ga sproži dolžnik potrošnik.“

3. Če je postavljeno vprašanje za predhodno odločanje (267. člen Pogodbe o delovanju Evropske Unije - PDEU), mora sodišče postopek prekiniti do odločitve Sodišča EU (tretji odstavek 113.a člena Zakona o sodiščih - v nadaljevanju ZS). Sodišče druge stopnje tudi v obravnavani zadevi sledi stališču, zavzetem v VSM sklepu I Ip 376/2018, da v skladu z načelom ekonomičnosti sodišče druge stopnje ne bo posredovalo istega vprašanja sodišču EU tudi v obravnavani zadevi, ampak je le prekinilo postopek do odločitve Sodišča EU v zadevi C-407/18. Obravnavana zadeva se namreč od zadeve, v kateri je bilo enako vprašanje že postavljeno, v bistvenem ne razlikuje ne po dejanski, niti pravni podlagi.

4. Odločitev Sodišča EU v zadevi C-407/18 bo pravno zavezujoča (šesti odstavek 113.a člena ZS) in ne bo imela učinka le na zadevo, v kateri je bilo postavljeno vprašanje za predhodno odločanje, ampak bo moralo sodišče upoštevati sprejeto razlago prava EU v vseh sorodnih zadevah, tako tudi v obravnavani zadevi. Cilj enotne uporabe prava EU, ki mu je namenjen postopek po 267. členu PDEU, ni mogoče doseči v popolnosti, če odločitve Sodišča EU nimajo pravnega učinka erga omnes.1 Povzetek postopka in odločilnih dejstev

5. Tudi v obravnavani izvršilni zadevi je sodišče prve stopnje dovolilo izvršbo kreditne obveznosti (stanovanjskega kredita), ki jo je predlagala slovenska banka kot upnica zoper slovenska dolžnika potrošnika na podlagi neposredno izvršljivega notarskega zapisa hipotekarne kreditne pogodbe (namenjene financiranju obnove hiše). Tudi v obravnavani zadevi je bila kreditna obveznost vezana na tujo valuto švicarski frank (CHF). Dolžnika sta se zavezala plačati kreditne obroke z osebnega računa. V kreditni pogodbi je določilo, da se plačajo z osebnega računa tudi stroški odobritve kredita in zavarovanja, preračunani v EUR po referenčnem tečaju Banke Slovenije. Dogovorjena je bila upravna izplačilna prepoved glede plače dolžnika kot pogoj črpanja kredita.

6. V obravnavani zadevi sta dolžnika zatrjevala, s sklicevanjem na VSM sklep I Ip 289/2017 z dne 14. 6. 2017, da mora sodišče prve stopnje presoditi o nedopustnosti pogodbenega pogoja o vezanosti kredita na tujo valuto CHF. Navajala sta, da sta plačevala v EUR, nazadnje 1.200,00 EUR dne 5. 1. 2017. Upnica je plačilo v EUR potrdila in ga preračunala v CHF po referenčnem tečaju Banke Slovenije v višini 1.287,60 EUR ter zanj umaknila predlog za izvršbo.

7. Sodišče prve stopnje je ugodilo ugovoru dolžnikov le za znesek 170,66 EUR (neutemeljeno obračunane zamudne obresti), v ostalem delu pa ga zavrnilo. Zavzelo je stališče, da zaradi načela formalne legalitete ni dopustno preizkušati vsebine neposredno izvršljivega notarskega zapisa kot izvršilnega naslova. Sicer je pritrdilo stališču dolžnikov, da mora sodišče po uradni dolžnosti preizkusiti nedovoljenost pogodbenih pogojev, ki spadajo na področje Direktive št. 93/13, a imata dolžnika možnost to doseči v ločeni pravdi. Menilo je, da načelo učinkovitosti prava EU ni kršeno, saj dolžnika lahko dosežeta odlog izvršbe, dokler ni odločeno o zahtevku v pravdnem postopku. Sodišče prve stopnje se je v tej zvezi sklicevalo na VSL sklep II Ip 2629/2017. 8. Dolžnika sta vztrajala pri podanem pravnem stališču tudi v pritožbi, upnica pa je v odgovoru na pritožbo pritrdila razlogom sodišča prve stopnje.

Vprašanje za predhodno odločanje

9. Sodišče druge stopnje je po pregledu procesnega gradiva zavzelo delovno stališče, da je tudi v obravnavani zadevi, enako kot v zadevah VSM I Ip 138/2018 in VSM I Ip 376/2018, nedopusten (nepošten) v notarskem zapisu vsebovan pogodbeni pogoj o vezanosti kredita na tujo valuto, ker ne vsebuje ustrezne omejitve tveganja spremembe menjalnega tečaja do domače valute, ki je dolžnikov vir plačila kredita. Sodišče druge stopnje meni, da banka tudi v obravnavani zadevi ni izpolnila svoje profesionalne pojasnilne dolžnosti v zvezi s predstavitvijo učinkov valutnega tveganja na način, da bi slovenska dolžnika lahko ocenila potencialno znatne ekonomske posledice sklenjene kreditne pogodbe, vezane na tujo valuto CHF. V obravnavani kreditni pogodbi ni nobenega konkretiziranega pojasnila o valutnem tveganju. Banka upnica tudi ni predložila morebitnih drugih ločenih listin o konkretni pojasnitvi valutnega tveganja. Ker s tem ni podana jasnost in razumljivost navedenega pogodbenega pogoja, je relevantno vprašanje njegove nedopustnosti (nepoštenosti), četudi gre za glavni predmet pogodbe (člena 3(1) in 4(1) Direktive 93/13/EGS).2

10. Sodišče druge stopnje meni, da potrošniška kreditna pogodba, ki je namenjena financiranju glede stanovanjske hiše, po svoji značilnosti in temeljnem namenu ni tipični aleatorni posel, četudi vsebuje vezanost kredita na tujo valuto, ampak lahko govorimo kvečjemu o omejeni aleatornosti. Od tipičnih aleatornih poslov, t. i. kockarskih poslov, pri katerih je dopustno sprejeti tudi neomejeno tveganje velike izgube, ki ga ni mogoče obvladovati, so pričakovanja razumnega potrošnika (in tudi banke) pri kreditni pogodbi utemeljeno drugačna. V ospredju je stabilnost in predvidljivost financiranja pomembne potrošnikove dobrine. Potrošnikova kreditna sposobnost (ocenjena glede na njegove dohodke in sredstva v domači valuti) je bistven element pri sklepanju take pogodbe (tako za potrošnika, kot banko), ki povsem izgubi svoj smisel v primeru neomejene možnosti povečevanja vrednosti kreditne obveznosti v času odplačilne dobe. Četudi neomejenost tveganja lahko prizadene tako potrošnika kot banko, pa je treba upoštevati, da je podano znatno neravnotežje v pravicah in obveznostih pogodbenih strank že zaradi občutno večje zmožnosti banke kot močne finančne institucije, opremljene s strokovnim znanjem, pomembnimi podatki in izkušnjami, da valutno tveganje obvladuje. Očitno je, da lahko pogodbeni pogoj, ki vsebuje neomejeno valutno tveganje, znatno bolj prizadene potrošnika.

11. Sodišče druge stopnje sledi stališču Sodišča EU, da je pomembno, ali lahko ponudnik, če bi s potrošnikom lojalno in pravično posloval, razumno pričakuje, da bi potrošnik naveden pogoj sprejel v okviru posamičnih pogajanj.3 Sodišče druge stopnje ocenjuje, da razumen potrošnik pri stanovanjskem kreditu ne bi pristal na neomejeno valutno tveganje, ki ima lahko potencialno dolgotrajne znatne ekonomske posledice za potrošnika, in bi, če bi se lahko enakovredno pogajal z banko in pridobil vse potrebne informacije, sklenil le pogodbo, ki bi vsebovala razumno omejitev tveganja. Iz obravnavanega notarskega zapisa taka omejitev valutnega tveganja ne izhaja. Po pojasnjenem sodišče druge stopnje zaenkrat ocenjuje, da je pogoj (neomejene) vezanosti na tujo valuto nedopusten (nepošten).

12. Ker je sodišče druge stopnje zaznalo nedopusten pogoj, pa se mu je, enako kot v zadevah I Ip 138/2018 in I Ip 376/2018, postavilo vprašanje, ali mora že v fazi dovolitve izvršbe izvršilno sodišče samo preprečiti uveljavitev takega pogoja, ali mora navedeno presojo prepustiti pravdnemu sodišču v postopku z ničnostno tožbo?

13. Sistem varstva potrošnikov prava EU poudarja potrošnikovo podrejenost glede pogajalske moči in ravni obveščenosti, zaradi česar nima vpliva na vsebino pogojev, ki jih je predhodno določil ponudnik. Sodišče EU poudarja, da je navedeno neenakost mogoče izravnati le s posredovanjem tretjega, ki s pogodbenima strankama ni povezan.4 Iz tega je mogoče izpeljati dolžnost nacionalnega sodišča, da po uradni dolžnosti zavrne učinkovanje nedopustnih (nepoštenih) pogodbenih pogojev, četudi potrošnik v postopku ni aktiven. Vloge in odgovornosti sodišča države članice se ne omejuje le na možnost, da se izreče o nedopustnosti pogoja, ampak je to njegova obveznost, ki jo mora izpolniti takoj, ko tak pogoj lahko zazna in presodi (takoj, ko ima na voljo pravne in dejanske elemente). Sodišče EU se v izvršilnih zadevah v tej zvezi ustaljeno sklicuje na zadevi Banco Espanol de Credito in Pannon GSM, navedeno stališče je ponovilo tudi v zadevi Aziz in združenih zadevah Banco Popular Espanol in Banco de Valencia, zadevi Banco Primus.5 Ta obveznost, ki jo ima nacionalno sodišče, je nujna za zagotovitev učinkovitega varstva potrošnika, zlasti glede na nezanemarljivo tveganje, da potrošnik ne pozna svojih pravic ali da ima težave pri njihovem izvajanju (zadeva Karel de Grote – Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen).6

14. Ker v pravu EU še niso poenoteni nacionalni mehanizmi za prisilno izvršbo, so v skladu z načelom procesne avtonomije držav članic ta pravna pravila predmet pravnega reda držav članic. Vendar je tovrstna avtonomija držav članic omejena. Nacionalna procesna določila ne smejo onemogočati ali prekomerno oteževati uresničevanja potrošnikovih pravic, ki mu jih zagotavlja pravo EU.7 V slovenskem izvršilnem postopku, ki teče na podlagi neposredno izvršljivega notarskega zapisa, so procesna določila, ki lahko prekomerno ovirajo sodišče pri učinkovitem preizkusu nedopustnih pogojev, tista, ki se nanašajo na uresničevanje načela formalne legalitete (prvi odstavek 17. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju - v nadaljevanju ZIZ) in na zakonske pogoje za odlog izvršbe (prvi in drugi odstavek 71. člena ZIZ).

15. V slovenski sodni praksi obstaja več smeri razumevanja preizkusa nedopustnih pogodbenih pogojev, zajetih v notarskem zapisu kot izvršilnem naslovu, kar že samo zase pomeni tehten razlog, da dokončno o razlagi prava EU v povezavi s slovensko procesno ureditvijo odloči Sodišče EU: a) tradicionalna ustaljena sodna praksa, ki ne dopušča preizkusa v izvršilnem postopku, hkrati pa tudi ne omogoča učinkovitega odloga izvršbe, ko je sprožena pravda; b) nova praksa, ki skuša s pravu EU lojalno razlago preseči stroge pogoje za odlog izvršbe, a ne dopušča preizkusa v izvršilnem postopku in c) nova praksa, ki preizkus dopušča že v izvršilnem postopku po uradni dolžnosti, za katero se tudi zavzema sodišče druge stopnje v obravnavani zadevi.

16. Ustaljena sodna praksa gradi na strogem razumevanju načela formalne legalitete. Tovrstno razumevanje izhaja iz tradicionalnega pogleda na učinke pravnomočnosti sodne odločbe, kot klasičnega izvršilnega naslova, ki veže tako stranke kot sodišče, dokler ni odločeno drugače v morebitnem postopku z izrednimi pravnimi sredstvi.8 Tak pogled se je avtomatično preslikal tudi na neposredno izvršljiv notarski zapis, čeprav ni odločba državnega organa, ki postane pravnomočna, ampak javna listina, ki jo sestavi notar v okviru javne službe, ločene od sodnega sistema.9

17. Ustaljena sodna praksa tudi izjemno omejujoče razume zakonske pogoje za odlog izvršbe na predlog dolžnika. Odlog izvršbe je dopusten le izjemoma na obrazložen dolžnikov predlog pod zelo zahtevnimi zakonskimi pogoji dokazovanja nenadomestljive ali težko nadomestljive škode (prvi odstavek 71. člena ZIZ), ki po ustaljenem razumevanju sodne prakse ne more biti sama škoda, ki je posledica realizacije izvršbe.10 Za dolžnike je v izvršilnem postopku praviloma izključena brezplačna pravna pomoč strokovnjaka (četrta alineja 8. člena Zakona o brezplačni pravni pomoči - ZBPP), s čimer je vprašljivo izvrševanje pravice do učinkovitega sodnega varstva (tretji odstavek 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah). Zaradi pričakovanih visokih stroškov ne morejo plačati odvetniškega zastopanja, zato običajno nastopajo v postopkih kot laiki. Po pojasnjenem obstaja nezanemarljivo tveganje, da zaradi nepoučenosti dolžnik predloga za odlog sploh ne bo vložil, ali bo ta toliko pomanjkljiv, da bo v naprej obsojen na neuspeh. Že tako močno omejene dolžnikove možnosti za odlog izvršbe pa dodatno otežuje pravica upnika, da zahteva od dolžnika varščino. Če dolžnik ne zagotovi varščine, šteje predlog za odlog izvršbe kot umaknjen (tretji odstavek 71. člena ZIZ).

18. Iz sodne prakse Sodišča EU izhaja, da je lahko načelu učinkovitosti zadoščeno le, če ima nacionalno sodišče na voljo učinkovito možnost, da preizkusi nedopustnost pogoja še preden pride do realizacije izvršbe v izvršilnem postopku.11 Sodišče druge stopnje meni, da pojasnjena slovenska ustaljena sodna praksa temu ne zadosti. Z vidika kršitve načela učinkovitosti je situacija v bistvenem enaka kot v združenih zadevah Banco Popular Espanol in Banco de Valencia.12 Tudi slovensko izvršilno sodišče ob strogi razlagi načela formalne legalitete ne more presoditi nedopustnosti pogoja v izvršilnem postopku, niti ne more sprejeti učinkovitih začasnih ukrepov do pravnomočne odločitve pravdnega sodišča, ki je pristojno odločati o vsebini notarskega zapisa in preveriti nedopustnost pogoja. Pri tem tudi slovensko pravdno sodišče nima učinkovitega vzvoda, da bi vsaj začasno odložilo izvršbo do svoje dokončne odločitve (tak položaj je bil podan v zadevi Aziz). Po pojasnjenem je nujna nova smer razumevanja, ki bo sledila pravu EU. Pravilno usmeritev lahko dokončno potrdi le Sodišče EU kot najvišji razlagalec prava EU. Prav temu je bila primarno namenjena tudi sprožitev postopka pred Sodiščem EU že v zadevi I Ip 138/2018. 19. Sodišče druge stopnje je možnost pravu EU lojalne razlage videlo v omilitvi strogega razumevanja načela formalne legalitete in vsaj omejenem preizkusu izvršilnega naslova glede nedopustnega pogoja že v izvršilnem postopku, kot je obširno pojasnilo že v zadevi I Ip 138/2018. Nov pristop je utemeljilo na določilu 1. točke tretjega odstavka 3. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s 15. členom ZIZ, 4. členu Zakona o notariatu (v nadaljevanju ZN) in ugovornem razlogu iz 2. točke prvega v zvezi z drugim odstavkom 55. člena ZIZ.13 Nov pristop temelji na zavrnitvi soglasja z neposredno izvršljivostjo notarskega zapisa kot nedopustne procesne dispozicije, če ta nasprotuje prisilnim predpisom potrošniškega prava.

20. Sodišče prve stopnje ni sledilo temu pristopu, ampak se je oprlo na stališča iz VSL sklepa II Ip 2629/2017. Iz jedra obrazložitve v navedenem sklepu sicer izhaja strinjanje, da je soglasje z neposredno izvršljivostjo procesna dispozicija, in da takšno razpolaganje ni dovoljeno, če nasprotuje prisilnim predpisom. Vendar je izraženo stališče, da potem, ko je soglasje enkrat dano, notarski zapis pridobi učinek izvršilnega naslova, čeprav je v njem določena obveznost, glede katere ni dovoljena poravnava, torej obveznost, ki nasprotuje prisilnim predpisom. Mnenje, da je temu tako, ker ZIZ kot kasnejši zakon določa le predpostavki soglasja z neposredno izvršljivostjo in zapadlost terjatve (prvi odstavek 20.a člena ZIZ), ni prepričljivo. Prvič, ker za razmerje med ZN (4. členom, ki opredeljuje, da mora biti glede obveznosti dopustna sodna poravnava) in ZIZ ni bistveno, kateri zakon je poznejši, ampak je odločilno, da je ZN specialnejši predpis (z matičnega področja), ki natančneje in izčrpneje opredeljuje pogoje, kdaj postane notarski zapis izvršilni naslov. Drugič, ker ZIZ nima določil o zavrnitvi nedopustnega procesnega razpolaganja, ki je splošni procesni institut civilnega procesnega prava, in v skladu z določilom 15. člena ZIZ moramo subsidiarno uporabiti določilo tretjega odstavka 3. člena ZPP tudi v izvršilnem postopku. Institut preprečitve nedopustnega procesnega razpolaganja je odraz omejitve dispozitivnosti na materialnopravnem področju in posledica spoznanja, da je tudi s procesnim razpolaganjem mogoče zaobiti materialne prisilne predpise.14 Sodno varstvo prisilnih določil (tudi prava varstva potrošnikov) brez navedenega instituta izgubi učinkovitost in celovitost. Razumevanje, da naknadna kontrola procesnih dispozicij s strani sodišča, ko je enkrat izjava o njih dana, ni dopustna (kot je razumeti obrazložitev VSL sklepa II Ip 2629/2017), povsem izvotli namen preprečitve nedopustnega razpolaganja.

21. Takšno razumevanje je posebej nesprejemljivo v razmerju, v katerem mora sodišče po uradni dolžnosti poudarjeno varovati šibkejšo stranko potrošnika (prav z uveljavitvijo prisilnih predpisov). V ospredju varstva potrošnikov ni le zasebni interes posameznega potrošnika v konkretnem razmerju, ampak se varuje javni interes, ki je predvsem dvig ravni in kakovosti življenja v EU.15 Sodišče EU je pojasnilo, da ima osrednji člen 6 Direktive 93/13 o nezavezujočem učinku nedopustnih pogojev enakovreden položaj kot domači javni red.16 Učinkovito varstvo potrošnikov ima posebno mesto tudi v Listini EU o temeljnih pravicah (38. člen), kjer je umeščeno pod naslov Solidarnost, ki je temeljna vrednota socialne države (2. člen Ustave RS). Pojasnjeno utemeljuje posebno pozornost glede učinkovitosti sodnega varstva potrošnikov.

22. Potrošniško pravo, kot je že bilo pojasnjeno, izhaja iz potrošnikove podrejenosti glede pogajalske moči in ravni obveščenosti, zaradi česar ta nima vpliva na vsebino pogojev, ki jih je predhodno določil ponudnik. Navedeno velja tudi za soglasje z neposredno izvršljivostjo kot del notarskega zapisa potrošniške pogodbe. Podaja navedenega soglasja je reden pogoj za poslovanje s ponudnikom (banko), ki ga potrošnik dejansko ne more zavrniti. Pojasnjenega vidika obrazložitev VSL sklepa II Ip 2629/2017 ne upošteva. Sicer je notarjev pregled in preizkus v fazi sestave notarske listine, ki je izpostavljen v navedenem judikatu, dobrodošel kot zunajsodna kontrola, a nikakor ne more nadomestiti učinkovitega sodnega varstva in pristojnosti sodišča, da v sodnem postopku zavrne nedopustno procesno razpolaganje, ki ima izjemno daljnosežne učinke. Potrošnik se je s soglasjem k neposredni izvršljivosti odpovedal celotnemu pravdnemu postopku, v katerem bi bil bistveno bolje varovan njegov položaj kot potrošnika.

23. Sodišče druge stopnje tudi ne more povsem slediti VSL sklepu II Ip 2629/2017 v zvezi s pravu EU lojalno razlago zakonskih pogojev za odlog izvršbe, ko potrošnik sproži pravdo. Pri presoji učinkovitosti navedenega instituta namreč ta zanemari že pojasnjene okoliščine in posledice obrambne šibkosti dolžnika (odsotnost brezplačne pravne pomoči, nepoučenost stranke) in določilo, da lahko upnik pogojuje odlog z varščino. Pri tem močno relativizira bistveno vsebino zakonskih pogojev. Višje sodišče je namreč ustvarilo nov pogoj verjetno izkazanega uspeha v pravdi, ki je zunaj dometa zakonskega besedila pogoja škode (prvi odstavek 71. člena ZIZ). Rešitev je zato tudi nekoliko sistemsko nedosledna, saj iz primerjave ureditve pogojev za odlog izvršbe na predlog tretjega (73. člena ZIZ) izhaja, da sta verjeten uspeh v pravdi in nenadomestljiva oziroma težko nadomestljiva škoda ločeni pravni kategoriji, ki se ne prekrivata.

24. Tudi Višje sodišče v Mariboru je sicer v VSM Sklepu I Ip 817/2017 zavzelo stališče, da je dosedanja ustaljena sodna praksa glede odloga izvršbe prestroga, ko gre za izgubo doma in izselitev iz stanovanjske hiše (mehčanje stališča glede škode zaradi realizacije izvršbe), vendar je šlo za poseben primer, ki ni splošno uporaben kot učinkovito in celovito varstvo potrošnikov. Pri tem rahljanje razumevanja strogih zakonskih pogojev odloga izvršbe ne izključuje druge poti; omilitve strogosti načela formalne legalitete. Celovito in najbolj učinkovito sodno varstvo potrošnikov v izvršilnem postopku je mogoče uresničiti po obeh poteh približevanja pravu EU, ki se dopolnjujeta. Temeljni poudarek Sodišča EU, da mora nacionalno sodišče po uradni dolžnosti preizkusiti nepoštenost pogodbenega pogoja takoj, kot to lahko, zagotovo utemeljuje varstvo v čim bolj zgodnji fazi postopka, tudi v izvršilnem postopku.

25. Ker načelo formalne legalitete že po svoji pravni naravi pušča razlagalni prostor odprt preko razumevanja prave mere, golo nasprotovanje njegovi omilitvi, ko gre za varstvo potrošnikov, ni prepričljivo.17 Strogo vztrajanje pri poti pravde kot edini dopustni možnosti pa je lahko tudi v škodo upnika, saj odlog izvršbe in ločen postopek preizkusa nedopustnega pogoja praviloma pomenita večji zastoj, kot če bi bila odločitev sprejeta že v izvršilnem postopku. Slovenski izvršilni postopek je bil z novelo ZIZ-A vendarle oblikovan tako, da se čim bolj izogne izločanju presoje o pomembnih vprašanjih v pravdni postopek.18 1 Navedeno stališče utrjujeta teorija o precedensu in teorija inkorporacije. Glej Varanelli, L.: Predhodno odločanje v evropskem pravu, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2010, str. 126 in nasl. Za erga omnes učinek se zavzema tudi Knez, ki pojasnjuje, da odločbe Sodišča EU postanejo del samega pravila prava EU, ki se razlaga. Knez, R.: Analiza prakse uporabe prava EU v Sloveniji - delovni in socialni spori v: Pravosodni bilten (PB) 1/2013, str. 27 in nasl. Tudi v slovenski sodni praksi je že bilo zavzeto stališče o erga omnes učinku odločb Sodišča EU v postopku predhodnega odločanja (sklep II Ips 160/2013). Vrhovno sodišče je že prekinilo nacionalni postopek, ne da bi hkrati postavilo enako vprašanje za predhodno odločanje v sorodni zadevi (npr. zadevi I Up 239/2016 in I Up 309/2016). 2 Več o tem primerjaj zadevo C-186/16 (Andriciuc in drugi).Člen 3(1) Direktive Sveta 93/13/EGS (v nadaljevanju Direktiva 93/13) določa: Pogodbeni pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično, velja za nedovoljenega (nepoštenega), če v nasprotju z zahtevo dobre vere v škodo potrošnika povzroči znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank.Člen 4(1) Direktive 93/13 določa: Ocena nedovoljenosti pogojev ne sme biti povezana niti z opredelitvijo glavnega predmeta pogodbe niti z ustreznostjo med ceno in plačilom za izmenjane storitve ali blago, če so pogoji v jasnem, razumljivem jeziku. 3 Zadeva Aziz, 69. točka obrazložitve, ponovljeno v zadevi Andriciuc in drugi, C-186/16. 4 Zadeve št. C-240/98 do C244/98 (Oceano Grupo Editorial in Salvat Editores,) C-168/05 (Mostaza Claro), C-40/08 (Asturcom Telecomunicaciones). 5 Zadeve št. C-618/10 (39. do 43. točka), C243/08 (31. in 32. točka), C-415/11 (46. točka ), C-537/12 in C-116/13 (41. točka obrazložitve), C-421/14 (43. točka obrazložitve). 6 Zadeva št. C-147/16 (31. točka obrazložitve). 7 Zadeva št. C-169/14 (Sanchez Morcillo in Abril Garcia). Glej 31. točko obrazložitve. 8 Vrhovno sodišče RS vsebino načela formalne legalitete povezuje z „vezanostjo na pravnomočen izvršilni naslov“, kot temeljno pravilo izvršilnega postopka, pri čemer pojasnjuje, da nobeden od v zakonu opredeljenih ugovorov zoper sklep o izvršbi ni tak, da bi dopuščal ponovno presojo utemeljenosti terjatve, o kateri je bilo pravnomočno odločeno. Glej sklep II Ips 1109/2008 (pravnomočna sodna poravnava). 9 Vrhovno sodišče RS je pojasnilo, da načelo formalne legalitete izvršilnemu sodišču ne dovoljuje presoje konkretne materialne zakonitosti in pravilnosti izvršilnega naslova, kar velja tudi za neposredno izvršljiv notarski zapis, čeprav zanj ne veljajo učinki pravnomočnosti in ni odločba. Sodba II Ips 524/2003 (nedovoljena pogodbena kazen). Primerjaj tudi VSL sklep II Ip 1338/2016 in v njem povzeto sodno prakso. 10 Prevladujoče je stališče v slovenski sodni praksi, da mora biti podana neka dodatna škoda. VSL sklep I Ip 781/2012 (9. točka obrazložitve in v njej navedena starejša sodna praksa), VSL Sklep II Ip 3581/2017, VSM Sklep I Ip 867/2017, VSM Sklep I Ip 1017/2017-1, VSL sklep III Ip 891/2015, VSL sklep III Ip 3992/2013. 11 Sodišče EU je pojasnilo, da v primeru, ko je vsebinska odločitev o nedopustnosti pogoja sprejeta šele potem, ko je bila izvršba že opravljena, naknadno odškodninsko varstvo ne pomeni ustreznega, ne učinkovitega sredstva za prenehanje uporabe istega nedopustnega pogoja, kar je v nasprotju z določilom člena 7(1) Direktive 93/13 (Aziz, 60. točka obrazložitve, Banco Popular Espanol in Banco de Valencia, 56. točka obrazložitve). 12 Tudi del pravne teorije opozarja, da je podano neskladje s pravom EU. Glej Vuksanović, I.: Konec samovolje bančnih upnikov?, Pravna praksa št. 48/2013, str. 13 in nasl. 13 Sorodno tudi VSM sklep 289/2017. 14 Več o nedopustni procesni dispoziciji Galič, A.: Pravdni postopek, zakon s komentarjem, Uradni list in GV Založba, Ljubljana 2005, 1. knjiga, str. 44 in nasl. 15 Mostaza Claro, Pannon GSM, Asturcom Telecomunicaciones, Banco Espanol de Credito (67. in 68. točka obrazložitve), Sziber, C-483/16 (33. točka obrazložitve). 16 Karel de Grote – Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C-147/16 (35. točka) 17 Načelo po svoji naravi ne vsebuje zahteve absolutne uveljavitve. Obširneje o tem glej 20. točko obrazložitve VSM sklepa I Ip 138/2018. 18 Ta sprememba narave postopka izhaja iz spremembe 59. člena ZIZ z novelo ZIZ-A.