Jedro

Izpolnjevanje formalnih pogojev s strani delodajalca, ki na trgu za finančno nadomestilo ponuja storitve napotitve uporabnikom, ki torej deluje kot agencija za zagotavljanje začasnega dela, ni odločilna za opredelitev, da gre za posredovanje dela delavcev uporabniku. Bistveno je, ali pravni subjekt ponuja storitev, ki vključuje napotitev delavcev, s katerimi je sam sklenil delovna razmerja prav zato, da bi jih napotil k tretjim podjetjem. Te delavce je treba obravnavati kot delavce delodajalca, ki opravlja dejavnost posredovanja dela delavcev uporabniku, tudi če ta ni registriran za to dejavnost in jim zagotavljati vse pravice, ki jih imajo delavci, zaposleni pri delodajalcih, ki so registrirani za posredovanje delavcev uporabnikom.

Izrek

I. Način poslovnega modela druge in prve toženke – izvajalke pristaniških storitev – po vsebini predstavlja posredovanje delavcev s strani delodajalca (prve toženke) uporabniku (drugi toženki).

II. Predlog za izdajo svetovalnega mnenja glede drugega vprašanja se zavrne.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je 19. 5. 2021 prekinilo postopek v delovnem sporu XX Pd 181/2019 in na Vrhovno sodišče RS podalo predlog za izdajo svetovalnega mnenja. Navaja, da je bila tožnikov formalni delodajalec prva toženka A., d. o. o. kot ena od družb za izvajanje pristaniških storitev, ki je imela z drugo toženko sklenjeno podjemno pogodbo za opravljanje luško prekladalnih in drugih storitev. Prva toženka ni bila registrirana kot zaposlitvena agencija, je pa tožnika napotovala k drugi toženki, kjer je osebno in nepretrgano opravljal delo v njenem organiziranem delovnem procesu, po njenih navodilih in pod njenim nadzorom ter z njenimi delovnimi sredstvi. Na tak način je pri drugi toženki opravljalo delo večje število delavcev, daljše časovno obdobje in preko različnih delodajalcev. Delavci so delali pod slabšimi pogoji kot redno zaposleni, za nižje plačilo in ob neurejenem delovnem času. Prva toženka je svojim delavcem zagotavljala izobraževanje in preizkus znanja iz varstva pri delu, periodične zdravniške preglede za ugotavljanje zmožnosti za opravljanje dela, jim zagotavljala osebno varovalno opremo; izplačevala jim je plačo po pogodbi o zaposlitvi; z njo so se dogovarjali za letni dopust, ki jim ga je zagotavljala glede na potrebe delovnega procesa druge toženke. Delavci so delo opravljali po razporedu, ki ga je določila druga toženka in sicer tako, da je razporejevalec druge toženke naročil razporejevalcu prve toženke potrebno število delavcev glede na pričakovano vrsto in obseg delovnega procesa naslednjega dne in mu sporočil kraj in čas dela. Delavci so delo opravljali v organiziranem delovnem procesu druge toženke, po njenem predvidenem tehnološkem postopku, bodisi v skupini delavcev istega delodajalca, bodisi skupaj z delavci drugega izvajalca pristaniških storitev in glede na vrsto delovnega procesa z delovodji, disponenti ali skladiščniki druge toženke. Ko je druga toženka prvi toženki odpovedala pogodbo o opravljanju storitev, je ta tožniku odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnih razlogov. Enako tudi vsem drugim pri njej zaposlenim delavcem.

Zaradi navedenega se sodišču zastavljata vprašanji zakonitosti takšnega poslovnega modela druge toženke in njenih pogodbenikov in možnosti delavca, da zaščiti svoj položaj in uveljavi svoje pravice. Tožnik namreč s sklicevanjem na obstoj elementov delovnega razmerja zahteva ugotovitev, da je že od vsega začetka v delovnem razmerju pri drugi toženki in od nje tudi uveljavlja pravice iz delovnega razmerja.

Sodišče prve stopnje navaja, da je stališče višjih sodišč glede vprašanja utemeljenosti takšnih zahtevkov različno. Višje delovno in socialno sodišče je v zadevi Pdp 1088/2018 z dne 28. 3. 2019 ločilo pojem formalnega in dejanskega delodajalca, ugotovilo obstoj elementov delovnega razmerja delavca pri drugi toženki, ter zavzelo stališče, da formalnega delodajalca delavca, ki opravlja delo na tak način, kot ga je opravljal tožnik, ne da bi imel ta delodajalec registrirano dejavnost posredovanja dela delavcev uporabnikom, ni mogoče šteti kot delodajalca, ki opravlja dejavnost zagotavljanja delavcev drugemu delodajalcu v skladu z 59. členom ZDR-1. Nadalje navaja, da je Upravno sodišče Republike Slovenije, Oddelek v Novi Gorici, s sodbo III U 10/2017 z dne 24. 11. 2017 ob podobnem dejanskem stanju izvajalcev dejavnosti pristaniških storitev pri istem naročniku (drugi toženki) po pogodbi o opravljanju storitev zavzelo stališče, da je treba delo delavcev ocenjevati po dejanski vsebini medsebojnih razmerij in ne zgolj po vsebini pogodbe. Sodišče je v tej zadevi ugotovilo, da je druga toženka kljub drugačnim določilom pogodbe izvajala nadzor in dajala navodila delavcem podjemnika tudi glede izvedbe storitve. Zato je presodilo, da v takem primeru ne gre za civilnopravno razmerje, pač pa za delo delavcev tuje družbe na način, kot ga določa prvi odstavek 163. člena Zakona o urejanju trga dela (ZUTD, Ur. l. RS št. 80/2010 in naslednji). Posredovanje dela delavcem drugemu uporabniku pa je dopustno le za družbo, ki je za to registrirana.

Nasprotno pa je v zadevah Pdp 622/2020, Pdp 623/2020, Pdp 624/2020, Pdp 625/2020, Pdp 626/2020 in Pdp 627/2020 Višje delovno in socialno sodišče po tem, ko je sodišče prve stopnje ugotovilo obstoj delovnega razmerja delavcev pri drugi toženki, zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja med drugo toženko in delavci izvajalca pristaniških storitev, ob praktično enakem dejanskem stanju, kot v obeh prej navedenih zadevah. Odločitev je utemeljilo s pomanjkanjem direktivne oblasti delodajalca.

Glede na različna stališča sodišče prve stopnje predlaga vrhovnemu sodišču, da izda svetovalno mnenje glede vprašanj:

(1) ali gre v opisanem načinu poslovnega modela toženke in njihovih pogodbenikov – izvajalcev pristaniških storitev za protipravno posredovanje delavcev s strani formalnega delodajalca toženki kot uporabniku ali za opravljanje storitev po podjemni pogodbi,

(2) v kolikor gre v opisanem načinu poslovnega modela toženke za protipravno posredovanje delavcev, ali je mogoče tožnikom nuditi sodno varstvo na način, da se jim prizna delovno razmerje pri toženki kot dejanskemu delodajalcu, ali pa lahko v takem primeru uveljavijo svoje pravice le v okviru denarnih zahtevkov po 63. členu ZDR v zvezi s šestim odstavkom 62. člena ZDR-1, protipravnost pa se sankcionira le po kazenskih določbah Zakona o urejanju trga dela.

2. Predlog je glede prvega vprašanja dopusten in utemeljen, glede drugega vprašanja pa nedopusten.

3. Po četrtem odstavku 206. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji) lahko sodišče odredi prekinitev postopka, ko ugotovi, da bi moralo uporabiti pravno pravilo, glede katerega sodna praksa višjih sodišč ni enotna, sodne prakse Vrhovnega sodišča pa ni. V takem primeru predlaga Vrhovnemu sodišču izdajo svetovalnega mnenja. V predlogu navede dejansko in pravno ozadje zadeve. Če Vrhovno sodišče predloga za izdajo svetovalnega mnenja ne zavrne, s sklepom izda svetovalno mnenje, v katerem poda razlago pravnega pravila.

K prvemu vprašanju: ali gre pri opisanem načinu poslovnega modela toženke in njihovih pogodbenikov – izvajalcev pristaniških storitev - za protipravno posredovanje delavcev s strani formalnega delodajalca toženki kot uporabniku ali za opravljanje storitev po podjemni pogodbi?

4. Iz vsebine predloga za izdajo svetovalnega mnenja izhaja, da se prvo vprašanje nanaša na razlago 619. člena Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS št. 83/2001 in naslednji) in 163. člena ZUTD, in sicer ali je imela pogodba med formalnim delodajalcem in toženko naravo civilne pogodbe o opravljanju storitev ali pa gre za posredovanje dela delavcev uporabniku.

5. Glede tega vprašanja iz sodb, ki jih sodišče prve stopnje ponuja za primerjavo, nasprotje stališč glede narave poslovnega modela izhaja le posredno. Višje delovno in socialno sodišče se namreč v zadevah Pdp 622/2020 do 627/2020 s tem vprašanjem ni izrecno ukvarjalo, pač pa je le sprejelo presojo sodišča prve stopnje (tako vsaj izhaja iz obrazložitve), da so imele pogodbe o opravljanju storitev pravno naravo podjemne pogodbe (619. do 648. člen OZ). Nasprotno pa sta Višje delovno in socialno sodišče v sodbi Pdp 1088/2018 z dne 28. 3. 2019 in Upravno sodišče Republike Slovenije v sodbi III U 10/2017 z dne 24. 11. 2017 presodili, da je pogodba glede na dejanska razmerja po vsebini predstavljala pogodbo o posredovanju dela delavcev drugemu uporabniku.

6. Podjemna pogodba je pogodba civilnega prava, ki jo ureja OZ. Po 619. členu OZ se s podjemno pogodbo podjemnik zavezuje opraviti določen posel, kot je izdelava ali popravilo kakšne stvari, kakšno telesno ali umsko delo ipd., naročnik pa se zavezuje, da mu bo za to plačal. V skladu s 622. členu OZ ima naročnik pravico nadzorovati posel in dajati navodila, če to ustreza naravi posla, podjemnik pa mu mora to omogočiti. Predmet podjemne pogodbe je torej določen posel, ki je izpolnitveno ravnanje. Podjemnik ga opravi lahko tudi pod nadzorom in po navodilih naročnika, glede načina izvedbe pa je prost (po 629. členu OZ posla niti ni dolžan opraviti osebno) in odgovarja za njegovo izvedbo. Pomembno je, da je posel opravljen tako, kot je dogovorjeno s pogodbo. Bistvo njegove pogodbene obveznosti je torej, da je dogovorjen posel opravljen.

7. „Pogodba o posredovanju delavcev“ se v skladu z drugim odstavkom 62. člena ZDR-1 sklene v obliki dogovora med delodajalcem za zagotavljanje dela in uporabnikom pred začetkom dela delavca pri uporabniku. V njem stranki določita medsebojne pravice in obveznosti ter pravice in obveznosti delavca in uporabnika. Delavec sklene pogodbo o zaposlitvi z delodajalcem, ki opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev uporabniku. Delodajalec delavce v skladu s prvim odstavkom 163. člena ZUTD napoti na delo k uporabniku, pri katerem ti po drugem odstavku 163. člena ZUTD začasno delajo pod nadzorom in v skladu z navodili uporabnika. Bistvo pogodbene obveznosti delodajalca je, da uporabniku zagotovi potrebno število delavcev.

8. Kadar je podjemnik pravna oseba, ki zaposluje delavce, delo po podjemni pogodbi opravijo ti delavci, vendar sami nimajo položaja podjemnika. Tudi če v skladu s podjemno pogodbo prejemajo od naročnika neposredna navodila in so podvrženi njegovemu neposrednemu nadzoru, to na obstoj njihovih pogodb o zaposlitvi z delodajalcem ne vpliva, saj je v razmerju do naročnika nosilec pogodbenih obveznosti (in pravic) še vedno podjemnik, torej njihov delodajalec. Ta je odgovoren za to, da je delo opravljeno. Zato v takem primeru ni mogoče govoriti o formalnem, pač pa gre za dejanskega delodajalca.

9. Delavci, ki delajo pri naročniku na podlagi pogodbe o zaposlitvi z delodajalcem, ki opravlja dejavnost zagotavljanja dela uporabniku, opravljajo delo pod nadzorom in po navodilih uporabnika (in tudi v njegovem organiziranem delovnem procesu). To na obstoj njihovih pogodb o zaposlitvi z delodajalcem ne vpliva. Tudi v tem primeru je delodajalec, s katerim imajo sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, dejanski delodajalec. V razmerju do uporabnika pa je nosilec obveznosti, da je delo opravljeno, delavec.

10. Če predmet pogodbene obveznosti med naročnikom/uporabnikom in delodajalcem, pri katerem so zaposleni delavci, ni opravljen posel, pač pa zagotavljanje (posredovanje) določenega števila delavcev in če naročnik/uporabnik delodajalcu (npr. dnevno) naroča določeno število delavcev glede na pričakovano vrsto in obseg njegovega delovnega procesa naslednjega dne, poslani delavci pa nato delajo pri njem v njegovem organiziranem procesu, po njegovem tehnološkem postopku, z njegovimi delavci (npr. delovodji, disponenti, skladiščniki itd.), medsebojno razmerje med naročnikom/uporabnikom in delodajalcem nima elementov podjemne pogodbe v smislu 619. člena OZ, pač pa elemente dogovora med delodajalcem za zagotavljanje dela in uporabnikom v smislu drugega odstavka 62. člena ZDR-1. 11. Delodajalec, ki zagotavlja delo delavcev drugemu uporabniku, ima tak status na podlagi prvega odstavka 163. člena ZUTD, če je pri ministrstvu, pristojnem za delo, vpisan v register domačih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje dejavnosti zagotavljanja delavcev drugemu delodajalcu. Če delodajalec nima takšnega statusa, uporabniku delavcev ne more posredovati zakonito. Nezakonito je tudi sprejemanje delavcev od delodajalca, ki ni vpisan v register (drugi odstavek 166. člena ZUTD). Izpolnjevanje formalnih pogojev s strani delodajalca, ki na trgu za finančno nadomestilo ponuja storitve napotitve uporabnikom, ki torej deluje kot agencija za zagotavljanje začasnega dela, pa ni odločilno za opredelitev, da gre za posredovanje dela delavcev uporabniku1. Če bi bil delodajalec registriran za opravljanje dejavnosti posredovanja dela delavcev uporabniku, narava razmerja med delavcem in uporabnikom ob enakih okoliščinah opravljanja dela ne bi bila nič drugačna. Vsebina in način dela bi bila povsem enaka in bi bilo dejstvo, da je delavec delal po navodilih in pod nadzorom uporabnika v njenem organiziranem procesu, samoumevno. Bistveno je, ali pravni subjekt ponuja storitev, ki vključuje napotitev delavcev, s katerimi je sam sklenil delovna razmerja prav zato, da bi jih napotil k tretjim podjetjem. Te delavce je treba obravnavati kot delavce delodajalca, ki opravlja dejavnost posredovanja dela delavcev uporabniku, tudi če ta ni registriran za to dejavnost in jim zagotavljati vse pravice, ki jih imajo delavci, zaposleni pri delodajalcih, ki so registrirani za posredovanje delavcev uporabnikom.

12. Ker za opredelitev razmerja med prvo in drugo toženko ni pomembno, ali je bila prva toženka registrirana za opravljanje dejavnosti posredovanja dela delavcev uporabniku (ali se je s to dejavnostjo ukvarjala, ne da bi bila zanjo registrirana, torej protipravno), se na odgovor na prvo vprašanje glasi: Način poslovnega modela druge in prve toženke – izvajalke pristaniških storitev – po vsebini predstavlja posredovanje delavcev s strani delodajalca (prve toženke) uporabniku (drugi toženki).

K drugemu vprašanju: ali je mogoče delavcu nuditi sodno varstvo na način, da se mu prizna delovno razmerje pri toženki kot dejanskemu delodajalcu, ali pa lahko v takem primeru uveljavi svoje pravice le v okviru denarnih zahtevkov po 63. členu ZDR-1 v zvezi s šestim odstavkom 62. člena ZDR-1, protipravnost pa se sankcionira le po kazenskih določbah ZUTD?

13. Glede tega vprašanja pogoji za izdajo svetovalnega mnenja niso izpolnjeni. Z odgovorom nanj vrhovno sodišče ne bi razlagalo pravnega pravila (ker v predlogu niti ni navedeno, katerega), ampak bi sodišču prve stopnje sugeriralo, kako naj v zadevi odloči. Prejudiciranje končne odločitve pa je v nasprotju z namenom instituta svetovalnega mnenja iz četrtega odstavka 206. člena ZPP.

14. Vrhovno sodišče je odločitev sprejelo soglasno.

1 Tako izhaja tudi iz sodne prakse Sodišča evropske unije, glej zadevi C-216/15 in C-681/18.