Jedro

Ravnanje obsojenca, ki je oškodovanko (otroka) vrgel na tla, da je obležala na hrbtu, ji nato do kolen slekel triko hlače, hlačne nogavice in spodnje hlače, zatem pa jo obrnil, da je ležala na trebuhu, da bi se z gledanjem njene nage zadnjice spolno vzdražil in zadovoljil svoj spolni nagon, ni spolno dejanje v smislu 1. in 2.odst. 103. čl. KZ-77. Med njima namreč ni prišlo do neposrednega telesnega dotika zaradi zadovoljitve storilčevega spolnega nagona, ampak je šlo za zadovoljevanje z ogledovanjem, s čimer pa je bila prizadeta spolna nedotakljivost oškodovanke. Dejanje je zato treba pravno opredeliti po 4.odst. 103.čl. KZ-77.

Izrek

Zahtevi zagovornika obsojenega Z.Č. za varstvo zakonitosti se ugodi in se izpodbijana pravnomočna sodba glede opisa in pravne opredelitve kaznivega dejanja ter v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se izrek o krivdi glasi: "da je prizadel spolno nedotakljivost osebe, ki še ni stara štirinajst let, s tem, da je dne 16.9.1993 okrog 20. ure na B. ulici na P. ustavil dne 12.9.1985 rojenega otroka P.R. z namero, da bi se z gledanjem otrokove nage zadnjice spolno vzdražil in zadovoljil svoj spolni nagon in zahteval, da se sleče in mu pokaže "ritko", ker otrok tega ni hotel storiti, pa ga je pograbil za roko in potegnil na bližnji travnik, kjer ga je vrgel na tla tako, da je otrok obležal na hrbtu, nato pa mu je do kolen slekel triko hlače, hlačne nogavice in spodnje hlačke, nakar ga je obrnil tako, da je otrok ležal na trebuhu, ker pa so se po ulici približali doslej neugotovljeni ljudje, otrok pa je tudi jokal, ga je pustil in odšel".

S tem je storil kaznivo dejanje spolnega napada na osebo mlajšo od štirinajst let po 4. odstavku v zvezi s 1. odstavkom 103. člena KZ/77 in se mu po 50. členu KZ SFRJ v zvezi s 4. členom Ustavnega zakona (Ur. l. RS, št. 1/91) izreče pogojna obsodba, v kateri se mu po 4. odstavku 103. člena KZ/77 določi kazen 6 (šest) mesecev zapora, ki ne bo izvršena, če obsojenec v preizkusni dobi 2 let ne bo storil novega kaznivega dejanja. Preizkusna doba teče od pravnomočnosti izpodbijane sodbe.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Murski Soboti je z uvodoma navedeno sodbo spoznalo obsojenega Z.Č. za krivega kaznivega dejanja poskusa spolnega napada na osebo mlajšo od štirinajst let po 1. odstavku 103. člena KZ/77 v zvezi s 19. členom KZ SFRJ ter 4. členom Ustavnega zakona (Ur. l. RS, št. 1/91) in mu izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je po 1. odstavku 103. člena KZ/77 v zvezi z 19. členom KZ SFRJ ter 4. členom Ustavnega zakona določilo kazen 8 mesecev zapora, ki ne bo izvršena, če obsojenec v preizkusni dobi 2 let ne bo storil novega kaznivega dejanja. Višje sodišče v Mariboru kot pritožbeno sodišče je z uvodoma navedeno sodbo pritožbo zagovornika obsojenca zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Obsojenčev zagovornik je dne 10.2.1998 vložil pri Okrožnem sodišču v Murski Soboti zahtevo za varstvo zakonitosti zoper prvostopno in drugostopno sodbo iz razloga kršitve kazenskega zakona po 1. točki 1. odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) in bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 2. točki 1. odstavka 420. člena ZKP v zvezi z 11. točko 1. odstavka 371. člena ZKP. Vložnik predlaga, da Vrhovno sodišče Republike Slovenije zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi tako, da obe sodbi razveljavi ter vrne zadevo prvostopnemu sodišču v ponovno obravnavanje.

Vrhovni državni tožilec dr. Z.F. v odgovoru na zahtevo obsojenčevega zagovornika za varstvo zakonitosti navaja, da je ta deloma utemeljena in sicer zaradi kršitve kazenskega zakona, ni pa utemeljena v delu, ki se nanaša na kršitev določb kazenskega postopka. Meni, da gre pri stvari za kaznivo dejanje po 4. odstavku 103. člena KZ/77, zato je treba zahtevi v tem delu ugoditi in sodbo ustrezno spremeniti.

Zahteva za varstvo zakonitosti je utemeljena.

V 1. odstavku 103. člena KZ/77 je določeno, da stori to kaznivo dejanje, kdor spolno občuje ali stori kakšno drugo spolno dejanje z osebo drugega ali istega spola, ki še ni stara štirinajst let, v 2. odstavku pa je opisano kvalificirano kaznivo dejanje iz 1. odstavka, storjeno z uporabo sile ali grožnjo z neposrednim napadom na življenje ali telo, ali s slabotno osebo, ki še ni stara štirinajst let. V 4. odstavku tega člena pa je opredeljeno priviligirano kaznivo dejanje, ko storilec v okoliščinah iz 1. in 2. odstavka tega člena kako drugače prizadene spolno nedotakljivost osebe, ki še ni stara štirinajst let. Bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP naj bi bila v tem, da je izrek prvostopenjska sodbe nerazumljiv, obrazložitev sodbe pa pomanjkljiva in v nasprotju s seboj glede odločilnega dejstva - da je obsojenčevo ravnanje opredeljeno kot "spolno dejanje" v smislu 1. odstavka 103. člena KZ/77. Sodba v opisu dejanja govori o poskusu storitve kaznivega dejanja, pravno pa je opredeljeno kot (dokončano) kaznivo dejanje po 1. odstavku 103. člena KZ/77, da se je hotel "z gledanjem otrokove nage zadnjice spolno vzdražiti in zadovoljiti svoj spolni nagon". V tem posegu obsojenca v spolno nedotakljivost oškodovanke vidi sodišče (prvostopno in drugostopno) "spolno dejanje". Vložnik meni, da takšnega posega v spolno nedotaljivost druge osebe ni mogoče šteti za spolno dejanje, ki je zakoniti znak kaznivega dejanja po 1. odstavku 103. člena KZ/77, ampak, da je mogoče kot spolna dejanja šteti le hujše oblike posegov v spolno nedotakljivost osebe, to je tista ravnanja, kjer prihaja do neposrednega dotikanja teles med storilcem in oškodovancem. Slačenje otroka in ogledovanje njegovega telesa, kot se očita obsojencu, pomeni sicer kršitev spolne nedotaljivosti druge osebe, ni pa takšnega ravnanja glede na teorijo in ustaljeno sodno prakso mogoče opredeliti kot spolno dejanje. Zato so bili po mnenju vložnika v ravnanju obsojenca podani znaki kaznivega dejanja po 4. odstavku 103. člena KZ/77, nikakor pa ni mogoče govoriti o kaznivem dejanju po 1. odstavku 103. člena KZ/77. Vrhovno sodišče najprej ugotavlja, da očitanih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP v izpodbijanih sodbah ni, oziroma so očitane kršitve procesnega zakona postale brezpredmetne glede na spremenjeno pravno opredelitev obsojenčevega dejanja. Po presoji Vrhovnega sodišča je namreč utemeljeno stališče vložnika zahteve za varstvo zakonitosti, da obsojenčevega dejanja, kot je opisano v izreku prvostopenjske sodbe, ni mogoče pravno opredeliti kot poskus kaznivega dejanja po 1. odstavku 103. člena KZ/77 v zvezi z 19. členom KZ SFRJ temveč kot kaznivo dejanje po 4. odstavku 103. člena KZ/77 - torej kot dejanje, s katerim se je prizadela spolna nedotakljivost oškodovanke. "Spolna dejanja" obsojenca: slačenje oškodovanke na način, kot je opisan v obtožbi (in izreku prvostopenjske sodbe) zgolj z namenom ogledovanja njene zadnjice zaradi zadovoljevanja svojega spolnega nagona, ne pomenijo spolnih dejanj v smislu 1. in 2. odstavka 103. člena KZ/77, ker skladno s sodno prakso in kazenskopravno teorijo spolno dejanje v smislu prej navedenih določil predpostavlja neposreden telesni dotik storilca in oškodovanke zaradi zadovoljitve storilčevega spolnega nagona. Sam način izvršitve dejanja za zaključek o neposrednem telesnem stiku med storilcem in oškodovanko ne daje podlage. Gre sicer za zadovoljevanje spolnega nagona storilca, vendar na drugačen način, to je z ogledovanjem, kar pa je po oceni Vrhovnega sodišča kaznivo dejanje po 4. odstavku 103. člena KZ/77. Zaradi kršitve kazenskega zakona iz 4. točke 372. člena ZKP je bilo ob ugoditvi zahtevi za varstvo zakonitosti vložnika prvostopno sodbo v abstraktnem opisu, pravni opredelitvi in kazenski sankciji spremeniti tako, kot je razvidno iz izreka te sodbe. Izrečena pogojna obsodba je primerna teži kaznivega dejanja in osebnosti obsojenca ter v skladu z zagroženo kaznijo po 4. odstavku 103. člena KZ/77. Po povedanem je Vrhovno sodišče ugodilo zagovornikovi zahtevi za varstvo zakonitosti in pravnomočno sodbo na način, opisan v izreku te sodbe, spremenilo v obsojenčevo korist (1. odstavek 426. člena ZKP).