Jedro

Toženi stranki kot podizvajalcu odgovarja le, če so izpolnjeni zakonsko zahtevani pogoji v 631. členu OZ: da obstaja s strani glavnega izvajalca pripoznana terjatev podizvajalca; da v času uveljavitve neposrednega zahtevka podizvajalca obstaja terjatev glavnega izvajalca do naročnika, torej tožene stranke, in da se pripoznana terjatev podizvajalca do glavnega izvajalca in terjatev glavnega izvajalca do naročnika nanašata na ista dela (t.i. koneksnost terjatev). Vsi našteti pogoji morajo biti izpolnjeni kumulativno. Če manjka le en od naštetih pogojev, do neposrednega plačila tožeča stranka ni upravičena, kar vse je obrazložilo že sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi. Poleg tega je sodišče prve stopnje presodilo, da tožeča stranka pravice za unovčitev bančne garancije ne more uveljavljati na podlagi pogodbe v korist tretjega po 126. členu OZ, saj za to niso izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 126. člena OZ. S takšnimi zaključki v celoti soglaša tudi pritožbeno sodišče. Tožeča stranka nima nobene pravne podlage zahtevati unovčenje bančne garancije. Takšne dolžnosti oziroma obveznosti toženi stranki kot upravičenki iz bančne garancije ne nalaga niti Uredba, na katero se je sklicevala tožeča stranka, niti pogodba, niti noben zakonski predpis.

Izrek

I. Pritožbi tožeče stranke se zavrneta in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Pravdni stranki nosita vsaka svoje stroške tega pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo v celoti zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke zaradi plačila 17.603,38 EUR s pripadki in podredni tožbeni zahtevek zaradi unovčitve bančne garancije. Tožeči stranki je naložilo plačilo pravdnih stroškov toženi stranki v znesku 1.370,57 EUR v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. dne do plačila.

2. Tožeča stranka izpodbija to sodbo sodišča prve stopnje z dvema pritožbama vloženima po dveh pooblaščencih (prvo pritožbo je vložila tožeča stranka po odvetniški družbi, drugo pritožbo pa je vložila tožeča stranka po pooblaščeni odvetniški pisarni), iz pritožbenih razlogov bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo sodišča prve stopnje spremeni in tožbenemu zahtevku ugodi, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, toženi stranki pa naloži povrnitev pritožbenih stroškov skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

3. Tožena stranka v pravočasnem odgovoru na obe pritožbi prereka pritožbene navedbe tožeče stranke in predlaga zavrnitev obeh pritožb in potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje.

4. Pravdni stranki uveljavljata plačilo stroškov pritožbe oziroma pritožbenega odgovora po specificiranih stroškovnikih.

5. Pritožbi nista utemeljeni.

6. Tožeča stranka je kot podizvajalka K. d.d. (sedaj v stečaju) na objektu B. ter nadvoz 4-1 in podvoz 3-1, na katerem je izvedla varovalno ograjo z vrati, od tožene stranke kot investitorja oziroma naročnika zahtevala plačilo računa št. 186-2012 v znesku 17.603,38 EUR z dne 30. 6. 2012. Neposredno plačilo od investitorja oziroma naročnika (v nadaljevanju: tožena stranka) je zahtevala na podlagi ZJN-2 in Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (v nadaljevanju: Uredba) ter skladno z določbo tretjega odstavka 5. člena sklenjene podizvajalske pogodbe 051-981/65/MoV/12 z dne 9. 5. 2012, 631. člena OZ ter na podlagi odškodninske odgovornosti tožene stranke, ker da ta pri izvajanju neposrednih plačil ni ravnala z ustrezno skrbnostjo. Tožbeni zahtevek je med postopkom dopolnila še s podrednim tožbenim zahtevkom, s katerim je zahtevala, da tožena stranka unovči bančno garancijo za dobro izvedbo del in poplačilo podizvajalcev, ki jo je tožena stranka prejela od glavnega izvajalca K. d.d. v zavarovanje izpolnitve obveznosti te družbe kot vodilnega partnerja po pogodbi sklenjeni s toženo stranko D. št. 1255/2004 z dne 24. 11. 2004 (v nadaljevanju: Pogodba D.) za popolno poplačilo tožeče stranke najmanj v vtoževanem znesku.

7. Tožena stranka je tožbeni zahtevek prerekala v celoti kot neutemeljen. Zatrjevala je, da za neposredno plačilo niso izpolnjeni pogoji po nobeni od pravnih podlag, prav tako pa niso izpolnjeni pogoji za unovčitev bančne garancije.

8. Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku kot nesporno ugotovilo: da je tožena stranka bila investitor del na zatrjevanem objektu; da je bila med toženo stranko in glavni izvajalcem K. d.d. sklenjena Pogodba D. z dne 24. 11. 2004 in aneks številka 1 k tej pogodbi; da je tožeča stranka v razmerju s svojim pogodbenim partnerjem družbo S. d.d. sklenila zatrjevano podizvajalsko pogodbo z dne 9. 5. 2012, da je s to pogodbo naročnik S. d.d. oddal, tožeča stranka pa je prevzela in se zavezala izvesti varovalno ograjo z vrati za pogodbeno vrednost 21.614,36 EUR; da je za opravljena dela po podizvajalski pogodbi tožeča stranka izstavila vtoževani račun št. 186-2002 z datumom 30. 6. 2012, ki je zapadel v plačilo 30. 7. 2012 v višini 17.603,38 EUR. Nadalje je sodišče prve stopnje ugotovilo, da iz dokumentacije v spisu ne izhaja, da je družba K. navedeni račun prejela, iz zaslišanja stečajne upraviteljice družbe K. d.d. v stečaju pa izhaja, da vtoževana faktura ni bila med dokumentacijo, ki je pri družbi K. d.d. ostala nepoknjižena v času, ko je stečajna upraviteljica prevzela računovodenje družbe, niti iz računovodske dokumentacije družbe ni razvidno, da bi bil račun pri K. d.d. zaveden, na osnovi česar je sodišče prve stopnje ocenilo, da tožeča stranka ni dokazala, da je družba K. d.d. navedeni račun prejela, prav tako tožeča stranka ni dokazala, da bi glavni izvajalec K. d.d. vtoževani račun potrdil; da je iz listinske dokumentacije v spisu razvidno, da je tožeča stranka na toženo stranko naslovila dva zahtevka za neposredno plačilo in sicer prvič 9. 7. 2012 in ni sporno, da je navedeni zahtevek za neposredno plačilo tožena stranka prejela, kar potrjuje tudi dopis z dne 3. 8. 2012 naslovljen kot Odgovor na dopis z dne 9. 7. 2012; da iz navedene listine izhaja, da tožena stranka zavrača zahtevek za neposredno plačilo, ker faktura za opravljena dela na objektu B. ni potrjena s strani glavnega izvajalca (K. d.d.), prav tako je iz same fakture razvidno, da dne 9. 7. 2012 sploh še ni bila zapadla, saj je zapadla v plačilo šele 30. 7. 2012, na podlagi česar sodišče ugotavlja, da v trenutku, ko je tožeča stranka podala prvi zahtevek za neposredno plačilo toženi stranki, niso bili izpolnjeni zakonsko določeni pogoji za izvršitev neposrednega plačila na podlagi vtoževanega računa; da je drugi zahtevek za neposredno plačilo tožeča stranka naslovila na toženo stranko 8. 10. 2013 in ga je ta prejela 9. 10. 2013; da je bil nad glavnim izvajalcem 14. 8. 2012 začet stečajni postopek; da tožeča stranka svoje vtoževane terjatve v tem postopku ni prijavila v stečajno maso K. d.d. na podlagi česar sodišče prve stopnje ugotavlja, da je tožeča stranka svoj drugi zahtevek za neposredno plačilo naslovila na toženo stranko po tem, ko je nad glavnim izvajalcem bil že začet stečajni postopek, ker pa terjatve ni prijavila v stečajnem postopku je njena terjatev do družbe K. d.d. prenehala na podlagi petega odstavka 296. člena ZFPPIPP in tako po zaključku sodišča prve stopnje, v trenutku, ko je tožeča stranka podala svoj drugi zahtevek za neposredno plačilo niso bili podani zakonsko določeni pogoji za neposredno plačilo. Na podlagi navedenih dejstev je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je v času, ko je bilo oddano javno naročilo za dela, za katera je glavni izvajalec sklenil s toženo stranko Pogodbo D., torej v letu 2004, veljal Zakon o javnih naročilih, Ur. l. RS, št. 36/04 (v nadaljevanju ZJN-1), ki pravnega inštituta neposrednih plačil podizvajalcem še ni poznal, da je bil ta pravni inštitut s slovensko zakonodajo uveden šele s sprejemom Zakona o javnem naročanju, v letu 2006 - ZJN-2, Uredba pa je bila sprejeta šele leta 2007; določb ZJN-2 za pravna razmerja po Pogodbi D., sklenjeni v letu 2004, tako po oceni sodišča prve stopnje ni mogoče uporabiti; po oceni sodišča prve stopnje pa v konkretnem primeru v ZJN-2 pogoji za neposredno plačilo prav tako niso bili izpolnjeni tako v pogodbi D. tožeča stranka ni bila navedena kot podizvajalec, zahtevano pooblastilo ponudnika K. d.d. naročniku D. ni bilo podano, pooblastilo iz podizvajalske pogodbe pa ne ustreza, saj tožena stranka ni podpisnica te pogodbe, poleg tega pa terjatev podizvajalca ni bila pripoznana s strani glavnega izvajalca zaradi česar je tožena stranka tudi zavrnila prvi zahtevek tožeče stranke za neposredno plačilo. Po stališču sodišča prve stopnje zato tudi v primeru, če bi prišla v poštev navedena zakonska podlaga niso bili izpolnjeni pogoji za neposredno plačilo tožeči stranki. Sodišče prve stopnje je nadalje ugotovilo, da zahtevek tožeče stranke ni utemeljen tudi če bi šteli, da ima pravno naravo asignacije, saj z uvedbo stečajnega postopka asignacijsko razmerje preneha na podlagi tretjega odstavka 1046. člena OZ in zahtevek tožeče stranke tudi na tej pravni podlagi ni utemeljen. Ker je sodišče ugotovilo, da tožena stranka ni podpisnica podizvajalske pogodbe sklenjene med tožečo stranko in Kraškim zidarjem d.d. je ta pogodba ne veže neposredno, zato je po stališču sodišča prve stopnje tožbeni zahtevek tudi na podlagi 5. člena podizvajalske pogodbe neutemeljen. Prav tako pa je neutemeljen tudi zahtevek tožeče stranke iz naslova odškodninske odgovornosti po 131. členu OZ, saj tožeča stranka ni dokazala, da je bila terjatev, katere plačilo je zahtevala, pripoznana s strani glavnega izvajalca. V zvezi z zahtevkom tožeče stranke za unovčenje garancije pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožena stranka na podlagi tretjega odstavka 9. člena Pogodbe D. razpolagala z bančnimi garancijami za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki so bile izdane na podlagi 4. alineje 5. člena Odredbe o finančnem poslovanju proračunskih uporabnikov, ki ureja tudi kritje obveznosti izvajalca del do njegovih podizvajalcev in kooperantov iz kooperantskih in podizvajalskih pogodb, ki jih izvajalec iz kakršnegakoli razloga svojim podizvajalcem ali kooperantu ne bi poravnal ob zapadlosti. Ugotovilo je, da so te garancije prenehale veljati najpozneje 28. 12. 2012, da je tožeča stranka neposredni zahtevek za plačilo vložila pri toženi stranki prvič 9. 7. 2012, ki pa je bil s strani tožene stranke utemeljeno zavrnjen iz zgoraj že pojasnjenih razlogov, zato takrat niso bili podani pogoji za unovčitev bančne garancije. Drugi zahtevek za neposredno plačilo pa je bil vložen šele 8. 10. 2013, torej že po prenehanju veljavnosti vseh navedenih bančnih garancij. Tudi v tem primeru pa bančne garancije krijejo potrjene obveznosti glavnega izvajalca do njegovih podizvajalcev, ki pa v konkretnem primeru, po ugotovitvi sodišča prve stopnje, niso bile izkazane. Sodišče prve stopnje je tako ugotovilo, da ravnanje tožene stranke ker ni unovčila bančne garancije, ni bilo protipravno saj da zato ni imela pravne podlage, prav tako pa da ne gre za pogodbo v korist tretjega po prvem odstavku 126. člena OZ.

Na podlagi teh dejanskih in pravnih ugotovitev oziroma zaključkov je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrnilo v celoti kot neutemeljen.

9. Odločitev sodišča prve stopnje je tudi po presoji pritožbenega sodišča pravilna.

10. Pritožbeno sodišče v postopku na prvi stopnji ni zasledilo katere od po tožeči stranki očitanih postopkovnih kršitev. Tožeča stranka v prvi pritožbi uvodoma navedenih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka ni konkretizirano uveljavljala, v drugi pritožbi očitane kršitve pa v postopku na prvi stopnji niso bile storjene, saj sodba sodišča prve stopnje vsebuje jasne, skladne in prepričljive razloge o vseh za odločitev relevantnih dejstvih. Sodišče prve stopnje je odgovorilo na vse za odločitev relevantne navedbe tožeče stranke, tako tudi glede zatrjevanja odškodninske odgovornosti tožene stranke, in svoje ugotovitve in zaključke izčrpno pojasnilo, kar nedvomno izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe.

11. Za odločitev potrebno dejansko stanje je sodišče prve stopnje v celoti in popolno ugotovilo in pritožbeno sodišče nima razloga dvomiti v pravilnost dokazne ocene sodišča prve stopnje.

12. V čem naj bi sodišče prve stopnje storilo relativno bistveno kršitev, ker ni izvedlo vseh predlaganih dokazov, in z zavrnitvijo katerih dokaznih predlogov tožeče stranke, tožeča stranka v pritožbi ni pojasnila. Pritožbeno sodišče zato pritožbe glede očitanih relativnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka zaradi zavrnitve dokaznih predlogov tožeče stranke ni moglo preizkusiti.

13. Pritožbeno sodišče se ni smelo ukvarjati s pritožbenimi navedbami tožeče stranke, s katerimi ta navaja dejstva, ki jih v postopku na prvi stopnji ni uveljavljala, saj po določbi prvega odstavka 337. člena ZPP v pritožbi takšne navedbe niso dovoljene. Tožeča stranka pa v pritožbi ni niti zatrjevala niti dokazovala, da teh brez svoje krivde ni mogla uveljavljati v postopku na prvi stopnji.

14. Na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo tako primarni kot podredni tožbeni zahtevek tožeče stranke in z zavrnitvijo tudi pravilno uporabilo materialno pravo.

K prvi pritožbi tožeče stranke (pritožba vložena po odvetniški družbi P. o.p. d.o.o.)

15. Tožeča stranka s pritožbenim sklicevanjem na določbe 5. člena podizvajalske pogodbe ter na določbe člena 71/7 ZJN-2 in 5/3 Uredbe v razmerju do tožene stranke ne more uspeti. Kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje, tožena stranka ni bila stranka podizvajalske pogodbe, v Pogodbi D. sklenjeni med toženo stranko in K. d.d. z aneksom k tej pogodbi tožeča stranka ni bila navedena kot podizvajalka in v 71. členu ZJN-2 zahtevano pooblastilo glavnega izvajalca toženi stranki ni bilo podano. Poleg tega vtoževana terjatev tožeče stranke ni bila pripoznana s strani glavnega izvajalca. Tako tudi če bi prišla v poštev po tožeči stranki uveljavljana zakonska podlaga, niso bili izpolnjeni pogoji za neposredno plačilo tožeči stranki, kar pa je sodišče prve stopnje že podrobno obrazložilo v izpodbijani sodbi (glej točko 13 in 14 obrazložitve, ki jo je delno zgoraj povzelo tudi pritožbeno sodišče).

16. V pritožbi zavzeto stališče tožeče stranke, da je potrebno skladno s tretjim odstavkom 5. člena Uredbe(1) šteti vtoževani račun za potrjen, če ni zavrnjen v roku 15 dni, ter da je zato vzpostavljena direktna povezava med obveznostjo tožene stranke, da plača tožeči stranki, je sicer delno pravilno, vendar je tožeča stranka očitno spregledala, da bi v tem primeru morala zahtevi za direktno plačilo predložiti dokumente, ki izkazujejo predložitev računa svojemu naročniku, to je Kraškemu Zidarju, in potek roka za potrditev računa, kot to določa četrti odstavek istega člena Uredbe.(2) Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje pa tožeča stranka ni dokazala, da je račun sploh poslala v potrditev glavnemu izvajalcu K. d.d. Kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje pa je razpravljanje o tem povsem brezpredmetno, saj tožene stranke določbe ZJN-2 in Uredbe, na katero se sklicuje tožeča stranka, sploh ne zavezujejo, ker je bilo javno naročilo za dela, za katera je K. sklenil pogodbo s toženo stranko oddano pred uveljavitvijo ZJN-2, že v letu 2004, ko je veljal ZJN, ki inštituta neposrednih plačil ni poznal. Vse to pa je sodišče prve stopnje pojasnilo že v obrazložitvi izpodbijane sodbe in je delno zgoraj povzelo tudi to sodišče (glej točka 13 obrazložitve izpodbijane sodbe).

17. Pritožbene navedbe tožeče stranke, da je tožeča stranka vtoževani račun naslovila na družbo D. d.d. iz razloga, ker je bil K. d.d. od 21. 6. 2012 v prisilni poravnavi, da je tožeča stranka dela dokončala med postopkom prisilne poravnave in da zato vtoževana terjatev nima narave navadne terjatve, da gre za vzajemno neizpolnjeno pogodbo v smislu člena 24 ZFPPIPP, da vtoževane terjatve tožeča stranka ni bila dolžna prijaviti v stečajni postopek in da zato terjatev tožeče stranke v razmerju do stečajnega dolžnika, torej do glavnega izvajalca ni prenehala, kot naj bi to zmotno ugotovilo sodišče prve stopnje, so pritožbene novote, saj tožeča stranka teh ni uveljavljala v postopku pred sodiščem prve stopnje, v pritožbi pa niti ne navaja, da tega brez svoje krivde ni mogla storiti pravočasno. Skladno z določbo prvega odstavka 337. člena ZPP teh navedb pritožbeno sodišče ni smelo obravnavati, pa tudi sicer te navedbe niso utemeljene in z njimi tožeča stranka v postopku na prvi stopnji, tudi če bi jih navajala, ne bi mogla uspeti.

18. Tožeča stranka nadalje sodišču prve stopnje očita, da je to zmotno presodilo odgovor tožene stranke z dne 3. 8. 2012, v katerem tožena stranka odgovarja na dopis tožeče stranke z dne 9. 7. 2012. Vztraja, da je tožena stranka s tem dopisom pripoznala terjatev tožeče stranke zaradi opravljenih del, ki da jih je tožeča stranka dejansko izročila toženi stranki in je tožena stranka ta dela tudi sprejela. Navaja, da je dejanje tožene stranke, ko ta priznava opravljena in prevzeta dela, ob enem pa se izgovarja, da K. d.d. ni potrdil situacije (očitno prav: računa) v nasprotju s splošnim načelom obligacijskega prava vestnosti in poštenja in da bi tožeča stranka morala biti poplačana iz sredstev tožene stranke. Navedeni pritožbeni očitki niso utemeljeni.

19. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo dopis tožene stranke z dne 3. 8. 2012 (v prilogi A 4 spisa) naslovljen kot odgovor na dopis z dne 9. 7. 2012. Pravilno je presodilo, da iz vsebine tega dopisa izhaja, da tožena stranka zavrača zahtevek tožeče stranke za neposredno plačilo ker faktura za opravljena dela ni potrjena s strani glavnega izvajalca K. d.d. Da faktura s strani glavnega izvajalca ni bila potrjena oziroma pripoznana, pa je potrdila tudi tekom postopka zaslišana stečajna upraviteljica K. d.d. v stečaju, ki je povedala, da K. d.d. v stečaju ne izkazuje nobene obveznosti oziroma potrjene situacije oziroma računa do tožeče stranke, in da takšnega računa tudi nima v svoji dokumentaciji. Da bi glavni izvajalec račun tožeče stranke sploh prejel pa po ugotovitvah sodišča prve stopnje, ki jih tožeča stranka ne izpodbija, ne izhaja niti iz dokumentacije v spisu. Za neposredno plačilo vtoževane terjatve tožeče stranke tako ni bil izpolnjen zakonsko zahtevani pogoj pripoznane terjatve s strani glavnega izvajalca, kot ga določa 631. člen OZ in Uredba v 5. členu v zvezi z ZJN-2, na katero se sklicuje tožeča stranka, enak pogoj pa je postavljen za unovčitev garancije tudi v Pogodbi D. 20. Stališče tožeče stranke, da je terjatev po vtoževanih računih pripoznala tožena stranka s tem, ko je prevzela dela, ki jih je opravila tožeča stranka je povsem zgrešeno. Tožena stranka je dela prevzela kvečjemu od svojega pogodbenika, to je od glavnega izvajalca, to pa je bila družba K. d.d. in za plačilo teh del je bila tožena stranka odgovorna le temu, če ji je ta opravljena dela sploh zaračunal. Toženi stranki kot podizvajalcu odgovarja le, če so izpolnjeni zakonsko zahtevani pogoji v 631. členu OZ. Ti pa so: da obstaja s strani glavnega izvajalca pripoznana terjatev podizvajalca; da v času uveljavitve neposrednega zahtevka podizvajalca obstaja terjatev glavnega izvajalca do naročnika, torej tožene stranke, in da se pripoznana terjatev podizvajalca do glavnega izvajalca in terjatev glavnega izvajalca do naročnika nanašata na ista dela (t.i. koneksnost terjatev). Vsi našteti pogoji morajo biti izpolnjeni kumulativno. Če manjka le en od naštetih pogojev do neposrednega plačila tožeča stranka ni upravičena, kar vse je obrazložilo že sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi.

21. Ob neizpodbitih ugotovitvah sodišča prve stopnje, da tožeča stranka ni dokazala, da je ob vložitvi zahtevka za neposredno plačilo imela s strani glavnega izvajalca potrjen vtoževani račun, da ni niti zatrjevala, da je tedaj obstojala zapadla terjatev glavnega izvajalca do naročnika in da se je ta nanašala na dela, ki jih vtožuje tožeča stranka, sodišče pa je ugotovilo, da ob vložitvi neposrednega zahtevka tožeče stranke 9. 7. 2012 terjatev do tožeče stranke sploh še ni bila zapadla v plačilo, ob vložitvi drugega zahtevka 9. 10. 2013 pa terjatev tožeče stranke do glavnega izvajalca sploh ni obstajala več, ker je ta prenehala zaradi stečaja glavnega izvajalca, v katerega tožeča stranka terjatve ni niti prijavila(3) , je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da niso izpolnjeni pogoji za neposredno plačilo terjatve tožeče stranke po nobeni od vtoževanih podlag. Zato pa toženi stranki zaradi neplačila fakture tožeče stranke tudi ni mogoče očitati kršitve splošnih obligacijskih načel - načela vestnosti in poštenja, kot to zmotno uveljavlja tožeča stranka v pritožbi.

22. Neutemeljene pa so tudi pritožbene navedbe tožeče stranke, da je upravičena do unovčenja bančne garancije, da je bila z izdajo bančne garancije s strani glavnega izvajalca zavarovana kot tretji v pogodbi med glavnim izvajalcem in toženo stranko kot naročnikom in da lahko poseže po sredstvih unovčene bančne garancije.

23. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, so bile bančne garancije, katerih unovčitev zahteva tožeča stranka, izdane na podlagi 4. alineje 5. člena Uredbe o finančnem poslovanju proračunskih uporabnikov, ki določa, da gre za bančne garancije, ki jih v korist naročnika izstavi glavni izvajalec in ki krijejo tudi potrjene obveznosti glavnega izvajalca do njegovih podizvajalcev. Takšna potrjena obveznost glavnega izvajalca do podizvajalca, kot je bilo razloženo že zgoraj, v konkretnem primeru ni dokazana, zato tožeča stranka že iz tega razloga ne bi bila upravičena do unovčitve bančne garancije. Poleg tega je sodišče prve stopnje presodilo, da tožeča stranka pravice za unovčitev bančne garancije ne more uveljavljati na podlagi pogodbe v korist tretjega po 126. členu OZ, saj za to niso izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 126. člena OZ. S takšnimi zaključki v celoti soglaša tudi pritožbeno sodišče. Tožeča stranka nima nobene pravne podlage zahtevati unovčenje bančne garancije. Takšne dolžnosti oziroma obveznosti toženi stranki kot upravičenki iz bančne garancije ne nalaga niti Uredba, na katero se je sklicevala tožeča stranka, niti pogodba, niti noben zakonski predpis. Ali bo bančno garancijo unovčila in iz katerih razlogov jo bo unovčila, je prepuščeno odločitvi tožene stranke kot imetnice bančne garancije. Četudi je kot eden izmed razlogov za unovčenje bančne garancije predviden tudi razlog neplačila potrjenih in zapadlih obveznosti glavnega izvajalca do podizvajalcev, niti uredba, niti pogodba, niti bančna garancija sama ne določajo, da bi tožena stranka morala unovčiti bančno garancijo iz navedenega razloga. Sklicevanje tožeče stranke na pogodbo v korist tretjega po 126. členu OZ, tako ni utemeljeno.(4) Pritožbene navedbe tožene se tako tudi v tem delu pokažejo za neutemeljene.

K drugi pritožbi tožeče stranke (pritožba vložena po Odvetniški pisarni B. Z.)

24. Tožeča stranka v tej pritožbi sodišču prve stopnje očita, da se je do njenih trditev v zvezi z odškodninskim zahtevkom po 131. členu OZ opredelilo zgolj pavšalno v točki 21 obrazložitve in kot bistveno izpostavlja dopis tožene stranke (očitno gre za dopis z dne 3. 8. 2012), s katerim je ta odgovorila na zahtevek tožeče stranke z dne 9. 7. 2012. Vse ostale pritožbene navedbe v tem delu (da je navedeni dopis ne le zavajajoč ampak tudi nezakonit do te mere, da obstoji sum storitve kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena Kazenskega zakonika, da je diametralno nasproten pravilom o vzajemno neizpolnjenih dvostranskih pogodbah po 24. členu ZFPPIPP, po katerem naj bi bila terjatev tožeče stranke do glavnega izvajalca po vtoževanem računu potrjena že na podlagi kogentne zakonske določbe tega člena, da je bilo posledično potrjevanje njene terjatve ne le nepotrebno temveč tudi nedopustno)(5), so neupoštevna pritožbena novota (člen 337/I ZPP), saj teh dejstev tožeča stranka ni uveljavljala v postopku na prvi stopnji, v pritožbi pa niti ne navaja, da tega brez svoje krivde tedaj ni mogla storiti. Pritožbeno sodišče zato na te navedbe ni odgovarjalo.

25. Pritožbene navedbe tožeče stranke v zvezi z dopisom tožene stranke, niso utemeljene. Tožeča stranka bi lahko z odškodninskim zahtevkom uspela le, če bi dokazala, da je na toženo stranko naslovila popoln zahtevek za plačilo njenih terjatev do glavnega izvajalca, a ga tožena stranka iz zatrjevanih razlogov ni plačala. Popoln zahtevek pa bi bil, kot je sodišče navedlo že zgoraj in kot to izhaja iz zatrjevanih pravnih podlag (člen 631 OZ, ZJN-2, Uredba, pogodba) najmanj da bi tožeča stranka morala ob uveljavljanju zahtevka za neposredno plačilo imeti od glavnega izvajalca potrjeno oziroma pripoznano terjatev, katere plačilo je zahtevala od tožene stranke. Ob ugotovitvi sodišča prve stopnje, da tožeča stranka ni dokazala, da je bila terjatev katere plačilo je zahtevala s strani glavnega izvajalca pripoznana oziroma potrjena, toženi stranki odškodninske odgovornosti ni mogoče očitati in je zaključek sodišča prve stopnje v točki 21 obrazložitve izpodbijane sodbe v celoti pravilen.

26. Da je sodišče prve stopnje pravilno presodilo vsebino dopisa tožene stranke z dne 3. 8. 2012 (v prilogi A 4 spisa) in da ocena kot jo podaja tožeča stranka ne vzdrži, je pritožbeno sodišče pojasnilo že zgoraj. Prav tako je pojasnilo, da je zgrešeno stališče tožeče stranke, da je tožena stranka pripoznala terjatev tožeče stranke s tem, ko naj bi prevzela dela, ki jih je opravila tožeča stranka. Pritožbeno sodišče pa ne soglaša z oceno vsebine navedenega dopisa tožene stranke, kot jo skuša prikazati tožeča stranka, ko zatrjuje, da tožena stranka s tem dopisom računa ni zavrnila. Že iz navedb same tožeče stranke v pritožbi, da je tožena stranka “njeno terjatev po računu v nadaljevanju drugega odstavka pogojila s priznanjem s strani nadzornega inženirja, to je odgovorne osebe glavnega izvajalca K. d.d.”, kaže jasno na to, da terjatev ob vložitvi zahtevka ni bila potrjena oziroma pripoznana s strani glavnega izvajalca, in je tožena stranka zato tudi ni bila dolžna plačati. Pritožbeno sodišče pa soglaša tudi s stališčem sodišča prve stopnje, da tožena stranka s tem, ko je v dopisu navedla, da bo račun posredovan nazaj nadzornemu inženirju, ki bo poskrbel za izvedbo ustreznega postopka, ni jamčila, da bo terjatev tožeče stranke s strani glavnega izvajalca pripoznana, temveč je šlo zgolj za to, da se preveri, če je račun pripoznan s strani glavnega izvajalca. Toženi stranki tako tudi po presoji pritožbenega sodišča ni mogoče očitati zavajanja oziroma protipravnega ravnanja, ki bi tožeči stranki povzročilo škodo.

27. Pritožbeno sodišče prav tako soglaša s stališčem sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni bila dolžna sama preverjati, ali je bila situacija oziroma račun tožeče stranke s strani glavnega izvajalca pripoznan, ker je to v domeni tožeče stranke in bi bila ta dolžna toženi stranki dostaviti popoln zahtevek za neposredno plačilo, česar pa ni storila. Vse to je sodišče prve stopnje razložilo v točki 21 obrazložitve izpodbijane sodbe, zato je očitek sodišču prve stopnje, da je bila njegova zavrnitev zahtevka po navedeni podlagi pavšalna, povsem neutemeljen.

28. Ob ugotovitvi sodišča prve stopnje, da terjatev tožeče stranke s strani glavnega izvajalca ni bila potrjena oziroma pripoznana, da glavni izvajalec tega računa sploh nima zavedenega v svojih evidencah, da tožeča stranka terjatve po tem računu niti ni priglasila v stečajni postopek nad glavnim izvajalcem ter je posledično njena terjatev zoper glavnega izvajalca prenehala obstajati, je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da tudi kasnejši zahtevek tožeče stranke z dne 9. 10. 2013, ki ga je ta posredovala toženi stranki, ni bil popoln in tudi po tem zahtevku niso bili izpolnjeni pogoji za neposredno plačilo terjatve tožeče stranke s strani tožene stranke.

29. V pritožbi zavzeto stališče tožeče stranke, da v skladu z določbo tretjega odstavka 5. člena Uredbe velja s strani naročnika nepotrjen ali zavrnjen račun za potrjen račun s strani naročnika (javnega naročila) je povsem zgrešeno in tako stališče tudi iz sodbe VSM I Cpg 331/2012 ne izhaja. Tretji odstavek 5. člena Uredbe določa, da v primeru, če glavni izvajalec (in ne naročnik kot to zmotno razume tožeča stranka) v določenem roku predloženih dokumentov (računov oziroma situacij) ne potrdi oziroma zavrne, se štejejo ti dokumenti kot sprejeti in potrjeni. To pa pomeni in to izhaja tudi iz določbe četrtega odstavka 5. člena Uredbe (glej opombo št. 2), da mora podizvajalec dokazati, da je situacijo oziroma račun predložil glavnemu izvajalcu, pa mu je ta v določenem roku ni potrdil. Tega pa tožeča stranka v postopku na prvi stopnji ni niti zatrjevala niti dokazala.

30. Pritožbene navedbe tožeče stranke se tako tudi v drugi pritožbi pokažejo za neutemeljene.

31. Pritožbi tožeče stranke je bilo zato v celoti zavrniti kot neutemeljeni in potrditi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (člen 353 ZPP).

32. O stroških tega pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločilo v skladu z določbo člena 154/I v zvezi s členom 165/I in 155/I ZPP. Ker tožeča stranka s pritožbama ni uspela, nosi sama vse svoje pritožbene stroške. Stroški tožene stranke pa niso bili potrebi, saj njen odgovor ni pripomogel k odločitvi v zadevi.

Op. št. (1): Uredba v tretjem odstavku 5. člena določa: V primeru, da glavni izvajalec v roku, določenem v prejšnjem odstavku, predloženih dokumentov deloma ali v celoti ne potrdi oziroma ne zavrne, se štejejo ti dokumenti kot sprejeti in potrjeni.

Op. št. (2): Uredba v četrtem odstavku 5. člena določa: V primerih iz prejšnjega odstavka tega člena naročnik izvede plačilo neposredno podizvajalcu na podlagi predloženih dokumentov, ki izkazujejo predložitev situacije ali računa glavnemu izvajalcu in potek roka za potrditev.

Op. št. (3): Peti odstavek 296. člena ZFPPIPP določa, da če upnik zamudi rok za prijavo terjatve njegova terjatev v razmerju do stečajnega dolžnika preneha.

Op. št. (4): Tako tudi v sodbi Vrhovnega sodišča RS III Ips 9/2015 z dne 20. 5. 2016. Op. št. (5): Določba 24. člena ZFPPIPP določa kaj je dvostranska pogodba in kaj je vzajemno neizpolnjena dvostranska pogodba, kar pa z obravnavano zadevo nima nobene zveze.