Jedro

Ker tožeča stranka ni izročila bančne garancije in ker garancijski rok še ni potekel, tožena stranka utemeljeno zadržuje znesek v višini zadržane varščine, kar pomeni da terjatev tožeče stranke v navedeni višini še ni zapadla.

Ker tožena stranka ni podala trditev, iz katerih bi izhajalo, da si je nemudoma po prevzemu izpolnitve oziroma začetku uporabe objekta (pri čemer niti v pritožbi ne pove, od kdaj je objekt v uporabi), pridržala pravico do pogodbene kazni, navedeno pa ne izhaja niti iz predložene dokumentacije, pobotni ugovor iz naslova pogodbene kazni ni utemeljen.

Izrek

I. Pritožbi tožeče stranke in tožene stranke se zavrneta in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Tožeča stranka in tožena stranka nosita vsaka sama svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Prvostopenjsko sodišče je razveljavilo sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, 2461 Ig 3166/2007 z dne 6. 6. 2007 tudi v 1. in 3. točki izreka (1. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna plačati tožeči stranki znesek 7.259,96 EUR z obrestmi. Višji tožbeni zahtevek je zavrnilo (2. točka izreka). Ugotovilo je, da ne obstoji v pobot uveljavljena terjatev tožene stranke do tožeče stranke v višini 7.259,96 EUR (3. točka izreka). Tožeči stranki je naložilo, da je dolžna povrniti toženi stranki njene pravdne stroške v višini 205,09 EUR z obrestmi (4. točka izreka).

2. Tožeča stranka je pravočasno vložila pritožbo zoper 1. točko izreka sodbe (ki predstavlja sklep), zoper zavrnilni del 2. točke izreka sodbe in zoper 4. točko izreka sodbe, iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu razveljavi in mu zadevo v tem delu vrne v novo sojenje.

Tožena stranka na pritožbo tožeče stranke ni odgovorila.

3. Tožena stranka je pravočasno vložila pritožbo zoper 1. točko izreka sodbe (sklep), zoper obsodilni del 2. točke izreka sodbe ter zoper 3. in 4. točko izreka sodbe, iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da v celoti zavrne tožbeni zahtevek tožeče stranke, podrejeno pa, da sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Tožeča stranka na pritožbo tožene stranke ni odgovorila.

4. Pritožbi nista utemeljeni.

K pritožbi tožeče stranke

5. Prvostopenjsko sodišče je zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke za plačilo zneska 9.783,16 EUR, kar predstavlja zadržano varščino v višini 10 % pogodbene vrednosti del. Ugotovilo je, da se je tožeča stranka zavezala izdati tri bančne garancije, in sicer prvo za prejeti avans po 1. odstavku 9.2. člena Pogodbe št. 74-13269-43300-06 za izvedbo „rušitvenih del in novogradnje telovadnice OŠ A.“, po kateri je tožena stranka nastopala kot naročnik, tožeča stranka pa kot izvajalec (v nadaljevanju Pogodba), drugo v višini 10 % pogodbene vrednosti za dobro izvedbo del, v kolikor primopredaja ne bi bila opravljena v roku 30 dni po preteku pogodbenega roka (4. odstavek 9.2. člena Pogodbe) in tretjo bančno garancijo za odpravo napak v garancijski dobi v višini 5 % pogodbene vrednosti (5. odstavek 9.2. člena Pogodbe). V 33. členu Pogodbe pa sta se pravdni stranki dogovorili, da bo v primeru izteka roka veljavnosti garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, naročnik do prejema bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi, iz vrednosti že opravljenih del zadržal varščino brezobrestno v višini 10 % vrednosti izvršenih del. Prvostopenjsko sodišče je nadalje ugotovilo, da tožeča stranka ni izstavila garancije za dobro izvedbo pogodbenih del niti garancije za odpravo napak v garancijski dobi. Zato je zaključilo, da je ugovor tožene stranke o nezapadlosti terjatve tožeče stranke v višini 10 % zadržane pogodbene vrednosti kot varščine utemeljen, vse dokler tožeča stranka toženi stranki ne izstavi bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi. Zato je tožbeni zahtevek v višini zadržane varščine zavrnilo.

6. Prvostopenjsko sodišče je pravilno razlagalo določbo 33. člena Pogodbe, saj le-ta jasno določa, da bo naročnik do prejema bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi iz vrednosti že opravljenih del zadržal varščino brezobrestno v višini 10 % vrednosti izvršenih del. Navedena varščina tako nadomešča bančno garancijo za odpravo napak v garancijski dobi. Na pravico naročnika do zadržanja sredstev ne vpliva dejstvo, da je tožeča stranka izpolnila svoje obveznosti, da so bile situacije potrjene in izstavljeni računi, niti ni odločilna določba 32. člena Pogodbe, ki določa, da je dolžan naročnik dela prevzeti, izvajalec pa morebitne reklamirane pomanjkljivosti odpraviti. Pritožnik sam navaja, da varščina pomeni zgolj to, da lahko tožena stranka v garancijskem roku odpravi pomanjkljivosti po drugem izvajalcu in krije stroške iz varščine, v kolikor jih ne bi odpravila tožeča stranka na pisni poziv tožene stranke. In ker garancijski rok še ni potekel, tožena stranka utemeljeno zadržuje znesek v višini zadržane varščine, kar pomeni, kot je pravilno zaključilo prvostopenjsko sodišče, da terjatev tožeče stranke v navedeni višini še ni zapadla.

7. Ni res, da bi moralo prvostopenjsko sodišče navesti, da je tožena stranka po izteku garancijskega roka (10 let) dolžna izvajalcu vrniti znesek 9.783,16 EUR, saj je vprašanje, ali tožena stranka utemeljeno zadržuje 10 % pogodbene vrednosti del odločilno le za presojo zapadlosti tožnikove terjatve v tej višini. Ali bo tožeča stranka po preteku garancijskega roka upravičena do vračila zadržanih sredstev, pa bo mogoče ugotoviti šele po preteku tega roka.

8. Čeprav tožena stranka ni izpodbijala situacije za opravljena dela, kar v skladu z določbo 12. člena Pogodbe pomeni, da so situacije potrjene, to še ne pomeni, da je vtoževano terjatev dolžna poravnati, saj je tožena stranka podala utemeljene ugovore zoper plačilo.

9. Tožeča stranka bi bila v skladu s Pogodbo dolžna izstaviti bančno garancijo za odpravo napak v garancijski dobi ali zadržati sredstva v višini 10 % pogodbene vrednosti del, kar pomeni, da tožena stranka 10 % pogodbenih vrednosti del do poteka garancijskega roka tožeči stranki ni dolžna plačati in ne, kot si to zmotno razlaga pritožnik, da je tožeča stranka dolžna plačati toženi stranki znesek varščine.

10. Ni res, da je prvostopenjsko sodišče uporabilo za tožečo stranko strožja merila pri razlagi pogodbe, temveč je pogodbo razlagala tako, kot se glasi. Tudi ni res, da je prvostopenjsko sodišče tožeči stranki odvzelo možnost vrnitve varščine po preteku 10 let garancijske dobe. Ali bo tožeča stranka izpolnila vse obveznosti na osnovi točke „XII – Jamstvo za napake in garancija“, se v času odločanja v tej zadevi še ne ve, saj 10-letni garancijski rok še ni potekel. Zato to ni odločilno za presojo utemeljenosti tožbenega zahtevka v delu, ki se pokriva z zneskom zadržane varščine. Tudi ni pomembno, kdaj je začela teči garancijska doba, ob nespornem dejstvu, da ta še ni potekla.

11. Ker je objekt že v uporabi, se v skladu s 112. Posebno gradbeno uzanco šteje, da sta bila sprejem in izročitev del opravljena in sicer z dnem začetka uporabe. Zato je nastopila obveznost tožeče stranke za izstavitev bančne garancije, čeprav tožena stranka (kot to trdi tožeča stranka) ni izvedla prevzema del in ni bilo izdano potrdilo o odpravi pomanjkljivosti po 32. členu Pogodbe. In ker bančna garancija ni bila izdana, je nastopila tudi pravica tožene stranke do zadržanja sporne varščine.

12. Za znesek varščine toženi stranki ni bilo treba postaviti pobotnega ugovora, saj je trdila le, da ni dolžna plačati 10 % pogodbene vrednosti, ker ima pravico zadržati sredstva, s tem pa je smiselno trdila, da zahtevek tožeče stranke za plačilo zneska v višini 10 % pogodbene vrednosti del še ni zapadel. 13. Ob povedanem se izkaže, da je prvostopenjsko sodišče pravilno ocenilo, da tožbeni zahtevek tožeče stranke v višini zadržane varščine ni utemeljen.

14. Očitane bistvene kršitve določb postopka niso izkazane, pritožbeno sodišče pa tudi ni našlo nobene od tistih, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (2. odstavek 350. člena ZPP). Zato je pritožbo tožeče stranke zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje v zavrnilnem delu 2. točke izreka potrdilo (353. člen ZPP).

K pritožbi tožene stranke

15. Pritožnik graja zaključke prvostopenjskega sodišča, da je tožena stranka izgubila pravico iz jamčevanja za napake, ker iz njenega dopisa tožeči stranki z dne 15. 1. 2007 ne izhaja, da bi tožena stranka napake grajala konkretno in določno. Vendar pritožbeno sodišče ugotavlja, da zahtevki, ki jih je tožena stranka postavila v pobot terjatvi tožeče stranke, niti ne predstavljajo zahtevkov iz naslova jamčevanja za napake, temveč odškodninske zahtevke zaradi zatrjevane delne neizpolnitve pogodbe, za katere posledice nepravočasnega grajanja napak niso uporabljive. Tudi v primeru (delne) neizpolnitve pogodbe pa mora naročnik najprej pozvati izvajalca k izpolnitvi pogodbe, preden se loti izvedbe neizvedenih del sam. V zvezi s tem pa smiselno so uporabljive določbe pravil o jamčevanju za napake ter določba 472. člena Obligacijskega zakonika (OZ; Komentar OZ, GV Založba, Ljubljana 2003, 1. knjiga, stran 554). V vsakem primeru bi bila torej tožena stranka dolžna pustiti tožeči stranki primeren rok za izpolnitev obveznosti, vendar konkretnih trditev v tej smeri ni postavila.

16. Z računom št. 399-43300-13269 je tožena stranka zaračunala tožeči stranki strošek odstranjevanja zaščitne PVC folije iz strešnih žlebov z dvigalom, v višini 127,26 EUR. Izvedenec je na vprašanje, ali je tožena stranka navedena dela upravičeno zaračunala tožeči stranki sicer odgovoril, da račun ni upravičen, ker še ni slišal, kaj šele videl, da bi žlebove iz razvite pločevine v delavnicah zaščiti s folijo. Vendar pa po oceni pritožbenega sodišča pobotni ugovor tožene stranke za navedeni račun ni utemeljen, kot je to pravilno zaključilo prvostopenjsko sodišče, četudi so bili žlebovi pokriti s folijo, saj tožena stranka ni pojasnila, da je in kdaj je tožečo stranko pozvala, da folijo odstrani niti, da bo v primeru, če je ne bo odstranila, to storila sama. Zato zaslišanje prič in izvedenca v zvezi s tem ni bilo potrebno.

17. Izvedenec je glede del, zaračunanih z računom 184-43300-13269, sicer res dopustil možnost, da so dela lahko povezana kot funkcionalna celota strehe, da so torej lahko povezana z manjkajočimi deli, vendar projektne dokumentacije ni videl. Iz navedenega izhaja, da bi na to vprašanje lahko odgovoril le, če bi razpolagal s projektno dokumentacijo, kar pomeni, da zgolj s predlaganim ogledom na navedeno vprašanje ne bi mogel odgovoriti. Nikakor pa k razjasnitvi navedenega vprašanja ne bi pripomogle predlagane priče, saj gre za strokovno vprašanje, tožena stranka pa ni niti pojasnila, konkretno kaj na bi te priče izpovedale v zvezi s spornim vprašanjem. Zato pritožba v tej smeri ni utemeljena.

18. Glede računa št. 79-43300-13269 (pomoč z žerjavom) je izvedenec sicer res navedel, da je račun upravičljiv, vendar pa je tožeča stranka trdila, da dela ni naročila. Tožena stranka je bila torej tista, ki je bila dolžna dokazati, da je bilo delo s strani tožeče stranke naročeno. Vendar konkretnih trditev v tej smeri ni podala niti predlagala dokazov. Trdila je le, da je vršila usluge po dogovoru, vendar za te trditve ni ponudila nobenih dokazov. Odločitev prvostopenjskega sodišča, da terjatev tožene stranke po navedenem računu ne obstoji, je torej pravilna.

19. Z računom št. 81-43300-13269 je tožena stranka zaračunala tožeči stranki razkladanje lesa Vuzenica – Postojna. Tožena stranka ni trdila, da je tožečo stranko pozvala k razkladanju. Tožeča stranka pa je navedla, da dela ni naročila. Zato tožena stranka ni upravičena do plačila, saj bi morala bodisi izkazati, da ji je tožeča stranka to delo naročila, bodisi da tožeča stranka tega dela, kljub temu, da jo je pozvala, ni opravila sama, ali pa podati kakšne druge trditve, ki bi izkazovale utemeljenost v pobot ugovarjane terjatve. Zaključki prvostopenjskega sodišča o pomanjkljivi trditveni podlagi tožene stranke so torej pravilni. Na navedeno ne vpliva dejstvo, da se je tožeča stranka z mnenjem izvedenca strinjala, pa čeprav je le-ta navedel, da je račun sicer upravičljiv, le da so zaračunane cene razkladanja lesa previsoke, saj to še ne pomeni, da je tudi pobotni ugovor tožene stranke utemeljen.

20. Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo, da sta se pravdni stranki v 30. členu Pogodbe dogovorili, da naročnik ne more zahtevati pogodbene kazni zaradi zamude, če je sprejel izpolnitev obveznosti, pa ni nemudoma sporočil izvajalcu, da si pridružuje pravico do pogodbene kazni, kar je v skladu s 5. odstavkom 251. člena OZ. Pravilno je zaključilo, da mora tožena stranka trditi, da si je pridržala pravico do pogodbene kazni nemudoma po sprejemu izpolnitve. Čeprav tožena stranka trdi, da do prevzema in obračuna del ni prišlo, pa je prvostopenjsko sodišče kot nesporno ugotovilo, da je objekt v uporabi, kar po 112. Pogodbeni posebni uzanci pomeni, da je prevzet. Ker torej tožena stranka ni podala trditev, iz katerih bi izhajalo, da si je nemudoma po prevzemu izpolnitve oziroma začetku uporabe objekta (pri čemer niti v pritožbi ne pove, od kdaj je objekt v uporabi), pridržala pravico do pogodbene kazni, navedeno pa, kot je to pravilno ugotovilo prvostopenjsko sodišče, ne izhaja niti iz predložene dokumentacije, pobotni ugovor iz naslova pogodbene kazni ni utemeljen.

21. Tožena stranka torej nima prav, ko pravi, da ni navajala, da si je pridržala pravico do pogodbene kazni zato, ker tožeča stranka temu ni ugovarjala. Ker gre za opcijsko izjavo materialnega prava, je pogoj za njeno uspešno uveljavitev trditev, da je bila pogodbena kazen pravočasno uveljavljana (tako sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 846/2007).

22. Ob navedenem se izkaže, da je prvostopenjsko sodišče na pravilno in popolno ugotovljeno pravno odločilno dejansko stanje pravilno materialnopravno odločilo, ko je ugotovilo, da ne obstoji v pobot uveljavljana terjatev tožene stranke do tožeče stranke v višini 7.259,96 EUR.

23. Pritožbeno sodišče ni našlo nobene od bistvenih kršitev določb postopka, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (2. odstavek 350. člena ZPP), očitanih pa pritožnik ni konkretiziral. 24. Pritožbeno sodišče je glede na navedeno pritožbo tožene stranke zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje v obsodilnem delu 2. točke izreka, v 3. točki izreka ter posledično (ker je zavrnilo pritožbi obeh pravdnih strank) tudi v 4. točki izreka, potrdilo (353. člen ZPP).

25. Pritožbeno sodišče je zavrnilo pritožbi pravdnih strank zoper 1. točko izreka, saj je prvostopenjsko sodišče razveljavilo zgoraj navedeni sklep o izvršbi v 1. in 3. točki izreka le zaradi preglednosti, nato pa je o tožbenem zahtevku tožeče stranke in pobotnem ugovoru tožene stranke ugodilo z novim izrekom v 2., 3. in 4. točki izreka. Pritožnika pa pritožbe zoper ta del odločitve niti nista obrazložila. Na ostale pritožbene navedbe pritožbeno sodišče ni odgovarjalo, ker niso odločilnega pomena.

26. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi 1. odstavka 165. člena ZPP v zvezi s 1. odstavkom 154. člena ZPP. Ker pravdni stranki s pritožbama nista uspeli, nosita vsaka sama svoje pritožbene stroške.