Jedro

Sodišče prve stopnje je pravilno upoštevalo, da je trditveno in dokazno breme o tem, da je ugovor proti vodenju postopka prisilne poravnave utemeljen na upniku, ki je ugovor podal. Ta mora izkazati, da je verjetnost uspešnega finančnega prestrukturiranja dolžnika manjša od 50 % da je stopnja verjetnosti, da bodo upnikom s potrditvijo prisilne poravnave, ki jo predlaga dolžnik, zagotovljeni ugodnejši pogoji plačila njihovih terjatev, kot če bi bil nad dolžnikom začet stečajni postopek, nižja od 50 % oziroma da dolžnik ravna v nasprotju z obveznostmi v postopku prisilne poravnave. Upnik je torej tisti, ki mora navesti konkretne trditve in dokaze v smeri, da so s strani dolžnika predložene listine nepopolne oziroma, da ne odražajo realnega dolžnikovega finančno ekonomskega stanja.

Zmotno je pritožbeno stališče, da je sodišče v postopku z ugovorom proti vodenju postopka prisilne poravnave v vsakem primeru dolžno naložiti izvedencu, naj ponovno pregleda celotno finančno poslovanje in dokumentacijo dolžnika, ki je bila podlaga za sestavo NFP. Ta preizkus v postopku prisilne poravnave opravi pooblaščeni ocenjevalec podjetja in o pregledu pripravi poročilo v skladu z določili prvega in drugega odstavka 146. člena ZFPPIPP.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se sklep sodišča prve stopnje potrdi.

II. Upniki sami nosijo svoje stroške pritožbenega postopka.

III. Pritožnik mora dolžniku povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 2.141,92 EUR v roku 15 dni od objave tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka navedenega roka dalje do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom (proc. dej. 414) v ponovljenem postopku zavrnilo ugovor upnika B., Gmbh, Avstrija proti vodenju postopka prisilne poravnave.

2. V obrazložitvi sklepa je pojasnilo, da je na podlagi dejstev, ki izhajajo iz trditev dolžnika in upnika ter mnenja sodne izvedenke mag. A. L. ugotovilo, da je upnikov ugovor proti vodenju postopka prisilne poravnave na podlagi 3., 4. in 5. točke prvega odstavka 172. člena ZFPPIPP neutemeljen.

Dosedanji potek postopka

3. Pritožbeno sodišče je prvi sklep sodišča prve stopnje o zavrnitvi ugovora upnika proti vodenju postopka prisilne poravnave St 001 z dne 14. 7. 2017 razveljavilo s sklepom Cst 573/2017 z dne 2. 11. 2017 in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek, ker sodišče prve stopnje dokaza z izvedenko ni izvedlo tako, da bi bilo odgovorjeno na upnikove trditve in pripombe k izvedenskemu mnenju, s čemer je zagrešilo bistveno kršitev določb postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 121. člena ZFPPIPP.

Pritožba

4. Zoper sklep se je pravočasno pritožil upnik (proc. dej. 417), ki uveljavlja vse pritožbene razloge po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 121. člena ZFPPIPP ter kršitev ustavnih in človekovih pravic. Pritožbenemu sodišču je predlagal, naj izpodbijani sklep spremeni tako, da ugovoru proti vodenju postopka prisilne poravnave ugodi oziroma ugotovi, da obstajajo razlogi za ugovor proti vodenju postopka prisilne poravnave nad dolžnikom in posledično ustavi postopek prisilne poravnave nad dolžnikom ter začne stečajni postopek nad njim. Podredno pa je predlagal, naj pritožbeno sodišče izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne v novo odločanje prvostopenjskemu sodišču. Prijavil je pritožbene stroške, ki naj mu jih dolžnik povrne, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

5. Pritožbeni razlogi, ki jih uveljavlja upnik so: a) Zmotna in nepopolna ugotovitev dejanskega stanja ter bistvene kršitve postopka: - V ponovljenem postopku sodišče prve stopnje ni odpravilo procesnih kršitev. Zaradi neenakega obravnavanja strank upniku ni bila zagotovljena pravica, da se učinkovito izjavi o izvedenskem mnenju in njegovih dopolnitvah, saj ni imel vpogleda v dokumentacijo dolžnika, na podlagi katere bi lahko preveril pravilnost zaključkov izvedenke. Zaradi zavrnitve dokaznih predlogov o dopolnitvi izvedenskega mnenja, zaslišanja izvedenke in postavitve novega izvedenca, je bila upniku v postopku kršena pravica do izjave iz 5. člena ZPP, pravica do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS in do poštenega sojenja po 6. členu EKČP, zaradi česar je podana kršitev postopka po 8. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP in je posledično zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje.

- Izvedensko mnenje izvedenke mag. A. L. z dne 18. 4. 2017 (proc. dej. 305) z dopolnitvijo z dne 16. 2. 2018 (proc. dej. 401) je nepopolno in pomanjkljivo. Izvedenka nekritično povzema stališča pooblaščene ocenjevalke vrednosti podjetij V. V. in poslovodstva. Izvedenka bi morala neodvisno opraviti analize in pregledati vso poslovno dokumentacijo dolžnika, ki jo navaja v mnenju ter se prepričati o njeni verodostojnosti. Samostojno bi se morala prepričati, da računovodski izkazi dolžnika in mesečna poročila odražajo pošteno sliko poslovanja dolžnika. Ker podporna dokumentacija za izvid in oceno ni bila predložena (domnevno zaradi varstva poslovne tajnosti), se upnik ne more opredeliti do zaključkov izvedenke. Izvedenka je opustila svojo razjasnjevalno dolžnost, zato mnenje ni izdelano v skladu s pravili znanosti in stroke. Iz drugih postopkov prisilne poravnave1 izhaja, da izvedenci pri dolžniku za pripravo mnenja nujno pridobijo aktualno finančno in poslovno dokumentacijo. Upniku je bila zato kršena pravica do izjave. Izpodbijani sklep je zato neobrazložen.

- Izvedenka se sploh ni opredelila do ugovornih razlogov, mnenja B. z dne 23. 1. 2017 in pripomb upnika z dne 22. 5. 2017. Sodišče prve stopnje pa se je do vseh navedb in dokaznih predlogov upnika opredelilo z izgovorom, da so prepavšalni, kar je nezakonito.

- Izvedenka ni odgovorila na pripombe upnika v zvezi z finančnim poslovanjem dolžnika po novih programih (točka 3.2.1. mnenja). Preveriti bi morala dokumentacijo dolžnika, na katero se sklicuje in ovrednotiti vire prihodkov ter njihov znesek, saj novi programi ne vodijo nujno v uspeh finančnega prestrukturiranja.

- Postavke „finančni prihodki iz poslovnih terjatev“ bi morala izvedenka preveriti samostojno pri dolžniku. Dolžniku naj bi kupci dolgovali na dan 30. 4. 2017 1.925.950,00 EUR. Preveriti bi bilo treba ali to drži in ali so terjatve realno izterljive. Izvedenka se neutemeljeno sklicuje, da za preverbo pravne podlage terjatev ni pristojna in se sklicuje na že opravljene analize.

- Izvedenka bi morala preveriti vpliv upnikove terjatve in terjatve Agencije RS na dolžnikovo dolgoročno in ne le kratkoročno plačilno sposobnost. Ob upoštevanju navedenih terjatev, je verjetnost, da bo dolžnik postal dolgoročno plačilno sposoben manjša od 50 %. Iz sklepa o začasnem ukrepu avstrijskega sodišča izhaja velika verjetnost obstoja upnikove terjatve, ki jo upnik terja z izpodbojno tožbo pred avstrijskim sodiščem. Niti izvedenka niti sodišče prve stopnje se nista opredelila do navedb upnika v zvezi z izkazanostjo terjatve in njenega vpliva na dolgoročno plačilne sposobnosti dolžnika, zato je dejansko stanje zmotno in nepopolno ugotovljeno.

- Sodišče prve stopnje bi moralo upoštevati, da dolžnik v januarju 2018 izkazuje negativni denarni tok iz poslovanja v višini 225.103,00 EUR v zvezi s čemer je bilo objavljeno redno poročilo dne 19. 2. 2018. b) Zmotna uporaba materialnega prava - Sodišče prve stopnje bi moralo pri odločitvi o uspehu prisilne poravnave po 3. točki prvega odstavka 172. člena ZFPPIPP upoštevati aktualno finančno in poslovno stanje dolžnika na dan izdaje odločbe, to je vsa dejstva in okoliščine, ki so nastale do dne naroka za obravnavanje predloga. Namesto tega pa se je nezakonito oprlo na izvedensko mnenje, ki je bilo pripravljeno za obdobje poslovanja dolžnika med aprilom do konca leta 2016 in prva dva meseca 2017, kar je od izdaje izpodbijanega sklepa preveč oddaljeno.2 V postopku ugovora se preverja realnost pričakovanj, upoštevaje dejstva, ki so nastala po tem, ko je bil podan predlog prisilne poravnave Ravno ta dejstva kažejo na to, ali predlog prisilne poravnave omogoča uspešno prisilno poravnavo. Sodišče prve stopnje bi moralo izvesti dokazni postopek in realnost projekcij iz NFP postaviti v sedanjost na podlagi aktualne finančne in poslovne dokumentacije, ne pa kar zaključiti, da se bodo napovedi iz projekcij uresničile. Zmotno je stališče prvostopnega sodišča, da ni naloga izvedenca oziroma sodišča, da še enkrat izvede tisto delo, ki mora biti izvedeno skladno z določilom 146. člena ZFPPIPP. S tem je sodišče prve stopnje zgrešilo smisel ugovornega postopka po 3. točki prvega odstavka 172. člena ZFPPIPP. Presoja tega ugovornega razloga se ne sme omejiti izključno na pravilnost podatkov v času priprave NFP, ampak zajema presojo ali so v NFP upoštevani taki ukrepi finančnega prestrukturiranja, ki ob obstoječih okoliščinah in dejstvih zagotavljajo odpravo vzrokov insolventnosti.3 - Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da so v zvezi z ugovornim razlogom po 5. točki prvega odstavka 172. člena ZFPPIPP relevantna le dejstva, ki so obstajala v času postopka prisilne poravnave in ne prej, to je zamuda s plačilom le tistih plač, davkov in prispevkov, ki so zapadli v plačilo v času od uvedbe prisilne poravnave. Upoštevati je treba vse aktualne okoliščine in dejstva. Dolžnik dolguje državi najmanj 491.734,67 EUR davkov in prispevkov iz naslova plač delavcem, s katerimi zamuja več kot 15 dni.

- Sodišče prve stopnje ni upoštevalo stališča Ustavnega sodišča, da se zavarovane terjatve zaradi uvedbe insolvenčnega postopka ne morejo poplačati iz drugega premoženja, razen z unovčitvijo zavarovanega premoženja.4 Zato se država (FURS) ne sme poplačati iz sredstev na fiduciarnem računu upraviteljice, ampak le iz nepremičnin dolžnika, ki v naravi predstavljajo poslovne prostore in obrat dolžnika, kjer ta opravlja svojo dejavnost. Po prodaji navedenih nepremičnin dolžnik ne bi mogel več poslovati. Nobene podlage ni, da bi bile lahko zavarovane terjatve poplačane kot prednostne terjatve takoj po potrditvi prisilne poravnave. Za to tudi ni nobenega jamstva, saj bo dolžnik sredstva na fiduciarnem računu lahko porabil po prosti volji.

- Sodišče prve stopnje je glede na navedeno brez obrazložitve samovoljno odstopilo od ustaljene sodne prakse, s tem je zagrešilo kršitev iz 22. člena Ustave.

- V obravnavanem primeru tudi niso bili izpolnjeni dodatni pogoji za uspešno finančno prestrukturiranje po 185.a členu ZFPPIPP, kot je zmotno ugotovilo sodišče prve stopnje, zato je posledično izpodbijani sklep v tem delu nezakonit. c) Kršitev ustavnih in človekovih pravic upnika kot družbenika dolžnika - Upnik navaja, da ima dolžnik z izvedbo prisilne poravnave v koaliciji z ostalimi upniki namen razlastiti upnika kot družbenika na podlagi določb 199.b in 199.d člena ZFPPIPP, ki kršijo ustavne in človekove pravice upnika. Po pridobitvi upnikovega deleža bodo sedanji delež upnika z dobičkom prodali in tako zlorabili institut prisilne poravnave. V strokovni javnosti se porajajo dvomi o skladnosti opisane ureditve z Ustavo RS in Direktivo 2012/30/EU, ki določa, da lahko o spremembi osnovnega kapitala odloča samo skupščina družbe. Prisilna transformacija dolžniškega kapitala v lastniškega pomeni neustavno razlastitev družbenikov dolžnika. Ključna napaka je predpostavka, da je finančna reorganizacija vsaj računovodsko enaka stečaju in se vrednost dolžnikovega premoženja izračuna na podlagi njegove likvidacijske vrednosti. Upoštevajoč določila Direktive 2012/30/EU so navedene določbe ZFPPIPP protizakonite in protiustavne, saj družbenikom kršijo ustavno pravico do sodnega varstva in pravico do zasebne lastnine (23. in 33. člen Ustave).

Odgovor na pritožbo

6. Dolžnik in upniki, ki so vplačali sredstva z namenom povečanja osnovnega kapitala dolžnika so na pritožbo odgovorili (proc. dej. 423 in 425). Pritožbenemu sodišču so predlagali, naj pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi izpodbijani sklep. Priglasili so stroške odgovora na pritožbo. K odločitvi o pritožbi

7. Pritožba ni utemeljena.

8. Namen postopka prisilne poravnave je, da se dolžniku, ki je postal insolventen, omogoči finančno prestrukturiranje, na podlagi katerega dolžnik postane kratkoročno in dolgoročno plačilno sposoben in v tem, da se upnikom zagotovijo ugodnejši pogoji poplačila njihovih terjatev, kot če bi bil nad dolžnikom začet stečajni postopek in se nadaljuje poslovanje dolžnikovega podjema (136. člen ZFPPIPP). Ugovorni postopek, ki se vodi znotraj postopka prisilne poravnave, je namenjen varovanju koristi upnikov pred ekonomskimi učinki izglasovane prisilne poravnave, ki se kažejo v zmanjšanju ali odložitvi plačila njihovih terjatev (172. do 179. člen ZFPPIPP). V primeru, ko sodišče presodi, da namen prisilne poravnave ne bo dosežen, se postopek prisilne poravnave ustavi in se začne stečajni postopek (tretji odstavek 179. člena ZFPPIPP).

9. Upnik je v obravnavanem primeru ugovarjal, (1) da je stopnja verjetnosti, da bo izvedba načrta finančnega prestrukturiranja omogočila tako finančno prestrukturiranje dolžnika, da bo postal kratkoročno in dolgoročno plačilno sposoben, nižja od 50 % (3. točka 172. člena ZFPPIPP), (2) da je stopnja verjetnosti, da bodo upnikom s potrditvijo prisilne poravnave, ki jo predlaga dolžnik, zagotovljeni ugodnejši pogoji plačila njihovih terjatev, kot če bi bil nad dolžnikom začet stečajni postopek, nižja od 50 % (4. točka 172. člena ZFPPIPP) in (3) da je dolžnik za več kot 15 dni v zamudi s plačilom plač delavcev do višine minimalne plače ali s plačilom davkov in prispevkov, ki jih mora izplačevalec obračunati ali plačati hkrati s plačilom plač delavcem (5. točka 172. člena ZFPPIPP).

10. Sodišče prve stopnje je pravilno upoštevalo, da je trditveno in dokazno breme o tem, da je ugovor proti vodenju postopka prisilne poravnave utemeljen na upniku, ki je ugovor podal. Ta mora izkazati, da je verjetnost uspešnega finančnega prestrukturiranja dolžnika manjša od 50 % da je stopnja verjetnosti, da bodo upnikom s potrditvijo prisilne poravnave, ki jo predlaga dolžnik, zagotovljeni ugodnejši pogoji plačila njihovih terjatev, kot če bi bil nad dolžnikom začet stečajni postopek, nižja od 50 % oziroma da dolžnik ravna v nasprotju z obveznostmi v postopku prisilne poravnave. Upnik je torej tisti, ki mora navesti konkretne trditve in dokaze v smeri, da so s strani dolžnika predložene listine nepopolne oziroma, da ne odražajo realnega dolžnikovega finančno ekonomskega stanja. Ali so ugovorni razlogi utemeljeni ali ne, sodišče odloča po svojem prepričanju na podlagi izvedenega dokaznega postopka (212. člen ZPP in 8. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 121. člena ZFPPIPP).

11. Zmotno je pritožbeno stališče, da je sodišče v postopku z ugovorom proti vodenju postopka prisilne poravnave v vsakem primeru dolžno naložiti izvedencu, naj ponovno pregleda celotno finančno poslovanje in dokumentacijo dolžnika, ki je bila podlaga za sestavo NFP. Ta preizkus v postopku prisilne poravnave opravi pooblaščeni ocenjevalec podjetja in o pregledu pripravi poročilo v skladu z določili prvega in drugega odstavka 146. člena ZFPPIPP, kot je pravilno navedlo sodišče prve stopnje.

12. V obravnavanem primeru je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je ocenjevalka vrednosti podjetij potrdila, da obstajajo materialnopravne predpostavke za vodenje postopka prisilne poravnave. To je, da je dolžnik izkazal mejni prag 50 % verjetnosti, da bo finančno prestrukturiranje dolžnika pripeljalo do njegove kratkoročne in dolgoročne plačilne sposobnosti, da bodo upnikom s potrditvijo prisilne poravnave zagotovljeni ugodnejši pogoji plačila terjatev, kot če bi bil nad dolžnikom začet stečaj. Sodišče prve stopnje je presodilo, da upoštevaje ugovorne navedbe upnika, v obravnavanem primeru v pravilnost ugotovitev ocenjevalke in izvedenke ne gre dvomiti. Upnikove trditve v smeri, da obstoji utemeljen dvom o tem, da so dolžnikovi izkazi, listine in dokumentacija nepravilni, nepopolni, da so lahko prilagojeni, ker da obstaja možnost dvojnega vodenja listin, da izvedenka ni upoštevala vseh listin in podatkov, so bile po presoji prvostopnega sodišča premalo konkretizirane. Upnik bi moral konkretno navesti ali vsaj minimalno obrazložiti, kateri podatki o poslovanju dolžnika so zmotno prikazani, katere listine so prilagojene in kakšne vpliv naj bi to imelo na ugotovitve pooblaščene ocenjevalke. Zato se je sodišče prve stopnje opredelilo le do konkretiziranih upnikovih trditev.

13. Sodišče prve stopnje se je pri obravnavanju upnikovega ugovora pravilno oprlo na podatke iz dolžnikovega poročila o finančnem položaju in poslovanju, poročilo neodvisnega revizorja, ki je revidiral dolžnikove izkaze na dan 31. 3. 2016, poročilo pooblaščene ocenjevalke vrednosti podjetij in NFP ter dopolnjeno mnenje izvedenke mag. A. L. V zvezi s predlogom prisilne poravnave je ugotovilo, da je dolžnik predvidel ukrepe povečanja osnovnega kapitala s stvarnimi vložki, za imetnike zavarovanih terjatev je bil podan predlog za prestrukturiranje terjatev, pri navadnih upnikih pa naj bi prišlo do znižanja njihovih terjatev in odloga plačila. Dolžnik je upoštevajoč navedene ukrepe pripravil projekcije računovodskih izkazov. Z navedenimi ukrepi naj bi zagotovil svojo kapitalsko ustreznost od 2016 do 2021, tako ne bi več izkazoval dolgoročne prezadolženosti in bi postal dolgoročno in kratkoročno plačilno sposoben. V letih od 2016 naprej naj bi prišlo tudi do povečanja poslovnih prihodkov, zmanjšanja finančnih odhodkov, zagotovitve pozitivnega izida iz poslovanja, glede na preusmeritev poslovanja družbe v subjekt s tržno naravnanostjo.

14. Dolžnik mora v postopku prisilne poravnave upnikom razkriti svoje poslovanje na način, ki ga določa ZFPPIPP, to je s predložitvijo listin, mnenj in poročil iz drugega odstavka 141. člena ZFPPIPP. To je dolžnik v obravnavanem primeru storil. Pritožbeno sodišče v celoti soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da upnik trditvenemu bremenu glede utemeljenega dvoma v pravilnost v postopku predložene dokumentacije dolžnika (podatkov o poslovanju dolžnika, mnenj in poročil), ki bi utemeljevala postopanje s predložitvijo in ponovnim pregledom vse dokumentacije dolžnika, ki naj bi ga opravila izvedenka, ni zadostil. Sodišče prve stopnje je pravilno obravnavalo le konkretizirane ugovorne navedbe upnika in izvedenki naložilo, naj se do njih opredeli. Izvedenka je svoje mnenje pravilno oprla na predloženo dokumentacijo in na poročilo pooblaščene ocenjevalke vrednosti podjetij V. V., zato so neutemeljeni očitki o njeni nestrokovnosti. V obravnavanem primeru ni bilo razlogov, da bi izvedenka opravljala informativne postopke zbiranja nekonkretizirane dokumentacije, iz katere naj bi izhajalo, da je dolžnik prirejal poslovno dokumentacijo in poročila, ki jih je predložil sodišču v postopku prisilne poravnave. S sklicevanjem na postopek pred Okrožnim sodiščem v Celju St 002 pritožnik ne more uspeti že zato, ker ni pojasnil dejanskih okoliščin, ki bi kazale, da je šlo za enako dejansko stanje kot v obravnavanem primeru. S presojo sodišča prve stopnje v tem delu pritožbeno sodišče v celoti soglaša. Pavšalni pritožbeni očitki o kršitvi procesnih pravic, pravici do izjave, enakega varstva pravic in pravice do poštenega sojenja v tej smeri, so zato neutemeljeni. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev v tem delu prepričljivo in v zadostni meri obrazložilo, pri tem tudi ne gre za samovoljni odstop od ustaljene sodne prakse, kot navaja pritožnik.

15. Prav tako ne drži, da se izvedenka v izvedenskem mnenju in v dopolnitvi tega mnenja ni opredelila do ugovornih razlogov, mnenja B. z dne 23. 1. 2017 in pripomb upnika z dne 22. 5. 2017. Izvedenka je v dopolnitvi izvedenskega mnenja z dne 16. 1. 2018 (proc. dej. 401) pojasnila, da je pri sestavi mnenja preverila dolžnikove podatke, za katere je po svoji strokovni presoji ocenila, da jih je treba preveriti, ni pa naloga izvedenca revizija vseh dolžnikovih podatkov in NFP, ki ga je izdelal pooblaščeni ocenjevalec vrednosti podjetij. Ugotovila je, da poslovanje dolžnika v letu 2017 potrjuje, da so bile podlage za izdelavo NFP in mnenja k njemu izdelani s potrebno strokovno skrbnostjo. V zvezi z očitkom v mnenju B., da bi v mnenju morala komentirati dva ključna podatka in sicer za 128.534 EUR nižji EBITDA in za 149.166 EUR nižji poslovni izid, je izvedenka pojasnila, da je slednje upoštevala in ponovno prikazala v razpredelnici dopolnitve mnenja. Odgovorila je tudi na pripombo glede analize odstopanja med realiziranimi podatki in podatki NFP in zaključila, da je dolžnik že v letu 2016 izpolnil svojo zavezo iz NFP glede prodajnih programov in izpolnitve naročil. Doseženi rezultat čistih prihodkov je ocenila kot optimalen. Opredelila se je do pripomb v zvezi s spremembo vrednosti zalog in odraza v nižjem kosmatem donosu poslovanja, EBITDA ter nižjem poslovnem izidu za leto 2016. Prav tako tudi do pripomb glede finančnih prihodkov v letu 2016 in 2017. V zvezi s pripombami glede poslovnih rezultatov v letu 2017 je na osnovi rednih mesečnih poročil dolžnika za obdobje do 30. 4. 2017 in narejene analize ugotovila, da so bili čisti prihodki preseženi za 5 %, kosmati donos iz poslovanja za 15 %, EBIT je bil petkrat večji od predvidenega za celo leto 2017, čisti dobiček iz poslovanj pa trinajstkrat večji v primerjavi z predvidevanji NFP. Glede pripomb k projekciji izkaza bilance stanja je pojasnila, da ima dolžnik na fiduciarnem računu 925.419,81 EUR že od 28. 2. 2017 in bo lahko poravnal vse obveznosti do FURS. Zato po njenem mnenju s tega vidika ni nobenega tveganja plačilne nesposobnosti.

16. Izvedenka je odgovorila na pripombe dolžnika v zvezi s finančnim poslovanjem upnika po novih programih. Pojasnila je, da je pri sestavi mnenja preverila dokumentacijo v zvezi s tem, ki se nahja pri dolžniku (pogodbe, terjatve), da pa je v skladu s profesionalno etiko spoštovala, da so ti podatki zaupne narave. Zmotno je pritožbeno stališče, da bi dolžnik moral v spis predložiti pogodbe, naročila in terjatve po posameznih kupcih. Upnik ne navaja nobenih konkretnih razlogov, ki bi utemeljevali dvom v ugotovitve izvedenke. Prav tako se izvedenki ni bilo treba opredeljevati do pavšalnih navedb, da novi programi ne vodijo nujno v uspeh finančnega prestrukturiranja. Naloga izvedenke je bila opredelitev glede obstoja več kot 50 % verjetnosti, da bo finančno prestrukturiranje dolžnika po NFP uspešno. O tem se je izvedenka, tako kot je ugotovilo že sodišče prve stopnje v delu , ki zadeva poslovanje po novih programih, prepričljivo izjasnila.

17. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da bi moralo sodišče prve stopnje in izvedenka v zvezi z dolgoročno plačilno sposobnostjo dolžnika upoštevati terjatvi upnika v višini 1.598.923,87 EUR in Agencije RS v višini 1.052.577,85 EUR. Sodišče prve stopnje je glede verjetnosti obstoja navedenih terjatev in njunega vpliva na plačilno sposobnost dolžnika zavzelo stališče, da navedenih terjatev ni treba upoštevati, saj po pravnomočnem sklepu o preizkusu terjatev nista verjetno izkazani, sta predmet sodnih postopkov in je odločitev o njunem obstoju odložena v bodočnost. Dolžnik tudi ima tudi sam terjatve do upnika najmanj v znesku 603.520,41 EUR. Pritožbeno sodišče s presojo prvostopenjskega sodišča v celoti soglaša. Upnik ni z verjetnostjo izkazal, da bo v sodnih postopkih ugotovljen obstoj navedenih terjatev. Tehtanje, da verjetno obstoji navedena terjatev upnika in na drugi strani verjetno obstoji nasprotna terjatev dolžnika do upnika, ki je lahko višja od zneska 603.520,41 EUR, se izide v nevtralnem učinku navedene terjatve upnika na dolgoročno plačilno sposobnost dolžnika. Sodišče prve stopnje teh terjatev utemeljeno ni upoštevalo pri presoji plačilne sposobnosti dolžnika.

18. Izvedenka je ugotovila, da je dolžnik posloval bolje kot je predvideno v NFP. Iz konteksta dolžnikovega poslovanja iztrgano dejstvo, da dolžnik v januarju 2018 izkazuje negativen denarni tok, na zaključek sodišča prve stopnje o neobstoju ugovornih razlogov po 3. in 4. točki 172. člena ZFPPIPP, glede na vse ostale ugotovitve izvedenke, nima vpliva.

19. Pritožbeno sodišče pritrjuje razlogom v izpodbijanem sklepu, da je bilo glede na nekonkretizirane (ponavljajoče se) pripombe upnika nepotrebno izvajati dokazni postopek z zaslišanjem izvedenke. Izvedenka je mnenje podala ob upoštevanju v postopku predloženih listin in NFP, računovodskih izkazov dolžnika, poročila pooblaščenega ocenjevalca vrednosti podjetij, podatkov o poslovanju dolžnika v letu 2017, poročil dolžnika in mnenj upraviteljice. Glede na šibke in iz celote iztrgane trditve, s katerimi je upnik utemeljeval ugovor, je sodišče prve stopnje na podlagi mnenja izvedenke na ugovorne razloge lahko odgovorilo na podlagi predloženih listin. Svojo odločitev o tem, zakaj je zavrnilo dokazni predlog z zaslišanjem izvedenke je tudi zadostno obrazložilo (točka 35. obrazložitve).

20. Sodišče prve stopnje je izrecno poudarilo, da je treba pri presoji utemeljenosti ugovora po 3. točki 172. člena ZFPPIPP upoštevati ne le projekcij in NFP, ampak tudi realne rezultate poslovanja skozi čas (točka 30. obrazložitve). Pri ugotavljanju in presoji navedenih dejstev se je oprlo na mnenje izvedenke, ki se je izjasnila o višini sredstev, ki jih ima dolžnik na fiduciarnem računu iz naslova dokapitalizacije v višini 925.000,00 EUR, o izkazanosti konverzije terjatev kot stvarni vložek v znesku 1.384.657,00 EUR, o višini sredstev na TRR konec novembra 2017 v višini 604.647,00 EUR ter o preseženih deležih povečanja čistih prihodkov, kosmatega donosa iz poslovanja in dobička iz poslovanja v primerjavi s projekcijami v NFP. Sodišče prve stopnje je upoštevalo dolžnikova poročila za leto 2017 in mnenje upraviteljice v zvezi s poslovanjem do vključno decembra 2017 (točke 31. do 34., 38., 39. in 42. obrazložitve). Zato so neutemeljene pritožbene navedbe, da je izpodbijana odločitev materialnopravno zmotna, ker sodišče prve stopnje ni presojalo ali so v NFP upoštevani taki ukrepi finančnega prestrukturiranja, ki ob obstoječih okoliščinah in dejstvih zagotavljajo odpravo insolventnosti in da sodišče prve stopnje pri presoji ugovora po 3. točki 172. člena ZFPPIPP ni upoštevalo dejstev in okoliščin, ki so nastale do dne naroka za obravnavanje predloga oziroma aktualnega finančnega in poslovnega stanja dolžnika.

21. Zmotno je pritožbeno stališče, da je v zvezi z ugovorom po 5. točki 172. člena ZFPPIPP relevantna zamuda s plačilom plač delavcem do višine minimalne plače ali s plačilom davkov in prispevkov, ki jih mora izplačevalevc obračunati ali plačati hkrati s plačilom plač delavcem, ki je nastala pred uvedbo postopka prisilne poravnave in ne le zamuda s plačilom navedenih obveznosti dolžnika, ki je nastala po začetku postopka prisilne poravnave. Smisel navedenega ugovornega razloga je sankcioniranje nepravilnega ravnanja dolžnika v času od uvedbe postopka prisilne poravnave dalje. Neupoštevanje omejitev, ki nastanejo zaradi uvedbe postopka prisilne poravnave in neizpolnjevanje dolžnikovih obveznosti tekom glavnega postopka prisilne poravnave, kaže na namen dolžnika zlorabiti postopek prisilne poravnave, zato imajo upniki in upravitelj v tem primeru možnost vložiti ugovor proti vodenju postopka prisilne poravnave. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da dolžnik po začetku postopka prisilne poravnave nima neporavnanih obveznosti iz naslova plač, davkov in prispevkov. Zato je pravilna presoja sodišča prve stopnje, da ugovorni razlog po 5. točki prvega odstavka 172. člena v obravnavanem primeru ni podan.

22. Zmotno je tudi pritožbeno stališče, da se ločitveni upnik zaradi uvedbe insolvenčnega postopka ne sme poplačati iz drugega dolžnikovega premoženja, razen z unovčitvijo premoženja, ki je predmet zavarovanja. V obravnavanem primeru naj bi se Republika Slovenija smela poplačati le s prodajo zastavljenih nepremičnin dolžnika, ne pa iz denarnih sredstev dolžnika. Tudi ob upoštevanju stališč, ki jih je v odločbi Up-280/16, Up 350-16 in Up 745/16 z dne 22. 3. 2017 zavzelo Ustavno sodišče RS, do zaključka, za katerega se zavzema upnik, ni mogoče priti. Iz navedene odločbe ne izhaja prepoved dolžniku, da ločitvenega upnika poplača iz sredstev, ki jih ima na računu, ampak le stališče, da ločitveni upnik tega ni upravičen zahtevati od dolžnika. Neutemeljene so zato pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje odstopilo od ustaljene sodne prakse in s tem kršilo pravice upnika iz 22. člena Ustave.

23. O tem, da so v obravnavanem primeru izpolnjeni dodatni pogoji za uspešno finančno prestrukturiranje po 185. a členu ZFPPIPP je bilo pravnomočno odločeno s sklepom St 001 z dne 30. 6. 2017 v zvezi s sklepom Cst 618/2017 z dne 2. 11. 2017 (proc. dej. 331 in 384). Zato na pritožbene trditve zvezi z neizpolnitvijo navedenih pogojev pritožbeno sodišče ni odgovarjalo.

24. Upnik z ničemer ni izkazal, da imajo dolžnik in njegovi upniki namen razlastiti dolžnika z zlorabo instituta prisilne poravnave. Upnikovo mnenje o neustavnosti določb 199.b člena in 199.d člena ZFPPIPP ne zadošča za utemeljitev zlorabe instituta prisilne poravnave in tudi ne more biti predmet odločanja v ugovornem postopku po 172. členu ZFPPIPP. V ugovornem postopku se ne odloča o ukrepu povečanja oziroma zmanjšanja kapitala, ki je predmet navedenih določb ZFPPIPP, ampak se le presoja obstoj v zakonu taksativno naštetih ugovornih razlogov. Stališče strokovnega članka, da naj bi bila citirana člena ZFPPIPP v neskladju z Direktivo 2012/30/EU in naj bi pomenila neustavno razlastitev družbenikov, za odločitev o pritožbi ni pomembno. Upnik tudi ne navaja nobenih konkretnih trditev o domnevni razlastitvi. Zato pritožbenih trditev o posegu v njegove pravice sploh ni mogoče preizkusiti. Po oceni pritožbenega sodišča določbe 199.b in 199.d člena ZFPPIPP niso v neskladju z Ustavo. ZFPPIPP je bil v tem delu spremenjen zaradi uveljavitve načela absolutne prednosti v postopku prisilne poravnave.5 V primeru insolventnosti stopijo v ospredje interesi upnikov. Interesi družbenikov, ki niso pravočasno ukrepali v smeri rešitve dolžnikovega podjema, pa stopijo v ozadje.

25. Pritožbeno sodišče s presojo sodišča prve stopnje, da v obravnavanem primeru ugovorni razlogi, ki jih je uveljavljal upnik niso podani, v celoti soglaša. Glede na ugotovitve sodišča prve stopnje, oprte na ugotovitve izvedenke o dolžnikovem poslovanju do 30. 4. 2017, stanju dolžnikovih sredstev ter ugotovitve o večkratnem preseganju rezultatov po projekcijah NFP (točke 31. do 34. obrazložitve), ni nobenega dvoma, da upnik ni uspel izkazati, da je stopnja verjetnosti, da bo izvedba načrta finančnega prestrukturiranja omogočila tako finančno prestrukturiranje dolžnika, da bo postal kratkoročno in dolgoročno plačilno sposoben, nižja od 50 odstotkov, oziroma da je stopnja verjetnosti, da bodo upnikom s potrditvijo prisilne poravnave, ki jo predlaga dolžnik, zagotovljeni ugodnejši pogoji plačila njihovih terjatev, kot če bi bil nad dolžnikom začet stečajni postopek, nižja od 50 odstotkov (3. in. 4. točka 172. člena ZFPPIPP).

26. Sodišče druge stopnje je odgovorilo na pravno odločilne pritožbene razloge (prvi odstavek 360. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 121. člena ZFPPIPP).

27. Ker pritožbeni razlogi niso utemeljeni, sodišče druge stopnje pa tudi ob uradnem preizkusu izpodbijanega sklepa ugotavlja, da ni podana nobena ostalih absolutnih bistvenih postopkovnih kršitev (drugi odstavek 350., 366. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 121. člena ZFPPIPP), je neutemeljeno upnikovo pritožbo zavrnilo in sklep v izpodbijani 1. točki izreka potrdilo (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 121. člena ZFPPIPP).

28. Ker o stroških dolžnika v postopku prisilne poravnave ni nobene določbe, ki bi to vprašanje uredila drugače, je treba v zvezi s stroški odgovora na pritožbo dolžnika uporabiti v skladu s prvim odstavkom 121. člena ZFPPIPP smiselno pravila zakona, ki ureja pravdni postopek. Ker upnik s pritožbo ni uspel, mora dolžniku povrniti stroške odgovora na pritožbo (154. in 155. člen ZPP v zvezi s 165. členom ZPP in prvim odstavkom 121. člena ZFPPIPP). Dolžnik je priglasil stroške odgovora na pritožbo v višini 3750 točk, 2 % materialnih stroškov in 22% DDV. Predlog za odmero stroškov je utemeljen na podlagi tarif. št. 33/5 v zvezi s točko 18/1 Odvetniške tarife in 11. členu Odvetniške tarife. Ker je pooblaščenec dolžnika davčni zavezanec, je pritožbeno sodišče dolžniku priznalo tudi 22 % DDV. Skupaj zato pripada dolžniku 2141,92 EUR. Pritožnik je to obveznost dolžan izpolniti v 15 dneh od objave sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku petnajstdnevnega roka dalje do plačila (378. člen v zvezi z 299. členom OZ in 313. členom ZPP).

29. Upnikom stroškov pritožbenega postopka pritožbeno sodišče ni priznalo, saj 129. člena ZFPPIPP določa, da upnik vselej nosi svoje stroške udeležbe v postopku zaradi insolventnosti.

Ta pisni odpravek se ujema z elektronskim izvirnikom sklepa.

1 Upnik se sklicuje na postopek St 002 nad dolžnikom M., d. o. o., Celje.

2 V postopku pred Okrožnim sodiščem v Celju St 002 je sodni izvedenec vpogledal v tekočo dokumentacijo dolžnika in kritično presodil obstoj ugovornega razloga po 3. točki prvega odstavka 172. člena ZFPPIPP.

3 Na primer sklepi VSL Cst 374/2017 z dne 5. 7. 2017, Cst 196/2017 z dne 21. 4. 2017 in Cst 339/2014 z dne 7. 8. 2014. 4 Odločba Ustavnega sodišča RS Up -280/16, Up 350/16, Up 745/16,... z dne 22. 3. 2017. 5 Več o tem Predlog zakona o spremembah ZFPPIPP-F, EVA 2013-2030-0100, Uvod, stran 9 - 16.