Jedro

Direktiva se ne osredotoča na obliko in se ne opredeljuje za določeno vrsto zastopanja (v smislu direktnega ali indirektnega zastopanja), ampak podaja definicijo kolektivne organizacije. Zato tudi v 4. členu ZKUASP ni mogoče videti zapovedi, po kateri bi bila kolektivna organizacija vselej neposredni zastopnik imetnikov pravic, ki nastopa "v njihovem imenu".

Ni mogoče prezreti očitnega namena nacionalnega in evropskega zakonodajalca, da se tudi v primerih kabelske retransmisije zaradi velikega števila avtorjev in razpršenosti s podelitvijo ustreznega pooblastila kolektivni organizaciji omogoči učinkovito, ekonomično in hitro sodno uveljavljanje avtorskih in sorodnih pravic. Ob dobesednem (in napačnem) upoštevanju določila 4. člena ZKUASP pa bi nastal ravno nasproten učinek.

Iztoževana terjatev nima pogodbene podlage. Tožeča stranka je zahtevala plačilo nadomestila za uporabo in ne izpolnitve pogodbe. Dolžnost mesečnega plačila nadomestila za uporabo pravic kabelske retransmisije glasbe v televizijskih programih za leto 2016 in višina mesečne obveznosti za navedeno leto ne izhaja niti iz kakšnega drugega pravnega akta ali sporazuma.

Trditveno in dokazno breme o številu naročnikov je v skladu z določilom 212. člena ZPP primarno na tožeči stranki. Ker je tožeča stranka v trditveni in dokazni stiski o tem pravno odločilnem dejstvu, svojemu trditvenemu in dokaznemu bremenu zadosti že, če se sklicuje na podatke, ki jih objavlja AKOS. Tožena stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni zatrjevala (in dokazala) nobenega pravno odločilnega dejstva, ki bi razumno utemeljilo, zakaj je razhajanje med javno objavljenimi podatki s strani AKOS o številu njenih naročnikov in številu naročnikov, ki jih je zatrjevala v tem postopku.

Dobra vera je prepričanje, da nekdo s svojim ravnanjem ne posega v pravice drugih oseb, to prepričanje pa predstavlja opravičljivo zmoto, da nekomu neka pravica pripada, čeprav mu na osnovi pravnih razmerij ne pripada. Nepošteni oziroma nedobroverni pridobitelj je torej tisti, ki ve, da je nastal položaj neupravičene pridobitve, oziroma tisti, ki odgovarja za nastanek tega položaja.

Izrek

I. Pritožbama obeh pravdnih strank se delno ugodi in se prvostopenjska sodba spremeni:

(1) v I. točki izreka tako, da mora tožena stranka v 15 dneh od prejema te sodbe plačati tožeči stranki 309.856,60 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 6. 2018 dalje do plačila;

(2) v II. točki izreka tako, da se tožbeni zahtevek za plačilo 69.322,85 EUR, zakonskih zamudnih obresti od zneska 69.322,85 EUR od 11. 6. 2018 dalje do plačila ter zakonskih zamudnih obresti od zapadlosti vsakomesečnega zneska v višini 31.598,30 EUR v obdobju januar–december 2016 od vsakega 16. dne v ustreznem mesecu v obdobju februar 2016–januar 2017 do 10. 6. 2018 zavrne;

(3) v III. točki izreka pa v celoti tako, da je tožena stranka dolžna v 15 dneh od prejema te sodbe povrniti tožeči stranki njene pravdne stroške v znesku 6.917,26 EUR, v primeru zamude pa tudi zakonske zamudne obresti od zamude do plačila.

II. Pritožbi pravdnih strank proti preostalemu delu prvostopenjske sodbe se zavrneta in se I. in II. točka izreka prvostopenjske sodbe v nespremenjenem delu potrdita.

III. Tožena stranka je dolžna v 15 dneh od prejema te sodbe povrniti tožeči stranki njene pritožbene stroške v znesku 2.849,73 EUR, v primeru zamude pa tudi zakonske zamudne obresti od zamude do plačila.

Obrazložitev

_Uvodna pojasnila_

1. Tožeča stranka je kolektivna organizacija, ki je v spornem obdobju upravljala s pravicami kabelske retransmisije glasbe v televizijskih in radijskih programih. Ker kabelski operater-tožena stranka v letu 2016 ni plačevala običajnega nadomestila za kabelsko retransmisijo glasbe v televizijskih in radijskih programih, je tožeča stranka junija 2021 vložila tožbo, v kateri je od tožene stranke iztoževala plačilo običajnega nadomestila za kabelsko retransmisijo glasbe v televizijskih in radijskih programih za obdobje januar–december 2016 v višini 379.179,45 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti vsakomesečnega plačila v višini 31.589,30 EUR v obdobju januar–december 2016 od vsakega 16. dne v ustreznem mesecu v obdobju februar 2016–januar 2017 vselej do plačila.

_**Izpodbijana sodba**_

2. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo toženi stranki naložilo plačilo 188.318,62 EUR s pripadki (I. točka izreka). Kar je tožeča stranka zahtevala več ali drugače, je zavrnilo (II. točka izreka).1 Odločilo je, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (III. točka izreka).

_**Pritožba tožeče stranke in odgovor tožene stranke**_

3. Zoper zavrnilni del sodbe in odločitev o stroških (II. in III. točko izreka) se je pravočasno pritožila tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Trdila je, da je sodišče prve stopnje zmotno odločilo o številu naročnikov tožene stranke. Zavzela je stališče, da bi sodišče prve stopnje pri odločitvi o stroških postopka moralo upoštevati, da je po temelju uspela v celoti, po višini pa le delno. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi. Podredno je predlagala razveljavitev izpodbijanih delov sodbe in vrnitev zadeve v tem obsegu sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je pritožbene stroške.

4. Tožena stranka je na pritožbo tožeče stranke pravočasno odgovorila. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke zavrne in sodbo v izpodbijani II. točki izreka potrdi. Zahtevala je povrnitev svojih pritožbenih stroškov.

_**Pritožba tožene stranke in odgovor tožeče stranke**_

5. Tožena stranka pa se je iz vseh pritožbenih razlogov pritožila zoper ugodilni del sodbe in odločitev o stroških postopka (I. in III. točka izreka). Sodišču prve stopnje je očitala, da je zmotno presodilo, da je tožeča stranka aktivno legitimirana. Vztrajala je, da ima lahko v skladu z določili Zakona o avtorski in sorodnih pravicah (ZASP) tožbeni zahtevek le odškodninsko podlago ter da je zato že v celoti zastaran. Trdila je, da je zahtevek tožeče stranke zastaran tudi zato, ker gre za občasne terjatve. Sodišču prve stopnje je očitala, da je zmotno presodilo, da je bila nedobroverna ter da je spregledalo njen ugovor zastaranja obrestnega zahtevka. Predlagala je, da pritožbeno sodišče njeni pritožbi ugodi in tožbo zavrže ali da njeni pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne. Podredno je predlagala razveljavitev izpodbijanih delov sodbe in vrnitev zadeve v tem obsegu sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je pritožbene stroške.

6. Tožeča stranka je na pritožbo tožene stranke pravočasno odgovorila. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke zavrne in sledi njeni pritožbi. Zahtevala je povrnitev stroškov odgovora na pritožbo.

_**K odločitvi o pritožbah**_

7. Pritožbi obeh pravdnih stranka sta delno utemeljeni.

_**Upravičenje tožeče stranke do zbiranja nadomestil za kabelsko retransmisijo glasbe v televizijskih in radijskih programih**_ _a) Splošno o legitimaciji pravdnih strank_

8. Skladno z določilom 6. točke drugega odstavka 22. člena ZASP je pravica avtorja do radiodifuzne retransmisije materialna avtorska pravica do uporabe dela v netelesni obliki. Tako določila ZASP kot tudi določila Zakona o kolektivnem upravljanju avtorske in sorodnih pravic (ZKUASP), ki so se začela uporabljati 22. 10. 2016, določajo, da avtor navedene avtorske pravice uveljavlja le kolektivno (1. in 4. točka 147. člena ZASP v zvezi s 146. členom ZASP ter četrta točka 9. člena ZKUASP v zvezi z 9. točko prvega odstavka 16. člena ZKUASP).

9. ZKUASP v 6. in 9. točki prvega odstavka 16. člena določa, da kolektivna organizacija (tožeča stranka) v okviru svoje dejavnosti med drugim uporabnikom izdaja račune za uporabo avtorskih del iz svojega repertoarja, zbira avtorske honorarje in jih izterjuje ter tudi uveljavlja varstvo avtorskih pravic pred sodišči in drugimi državnimi organi ter o tako uveljavljenih pravicah predloži avtorjem račun. Za primer kabelske retransmisije je v skladu z določilom 4. točke 9. člena ZKUASP obvezno kolektivno uveljavljanje avtorskih pravic. To pomeni, da avtorji svojih pravic ne morejo sami uspešno sodno uveljavljati. Nadalje je v tretjem odstavku 18. člena ZKUASP določeno, da lahko pristojna kolektivna organizacija v primerih obveznega kolektivnega upravljanja avtorskih pravic te upravlja brez pooblastila imetnika pravic. Iz navedenih določb ZKUASP je moč zaključiti, da v primeru obveznega kolektivnega upravljanja avtorskih pravic te za vse avtorje (tiste, ki so pooblastili kolektivno organizacijo, in tiste, ki kolektivne organizacije niso pooblastili, znane in neznane) uveljavlja le kolektivna organizacija.

10. Držijo sicer pritožbene trditve, da v skladu z določilom 4. člena ZKUASP kolektivna organizacija upravlja avtorske in sorodne pravice "v imenu in za račun več kot enega imetnika pravic in v njihovo skupno korist", vendar pa to po presoji pritožbenega sodišča ni prav dobesedno razlagati in zlasti (v tej dobesedni obliki) to ne velja v primerih sodnega uveljavljanja avtorskih in sorodnih pravic v primerih obveznega kolektivnega upravljanja avtorskih in sorodnih pravic. Formulacija 4. člena ZKUASP je prepisana iz Direktive 2014/26/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o kolektivnem upravljanju avtorske in sorodnih pravic ter izdajanju več ozemeljskih licenc za pravice za glasbena dela za spletno uporabo na notranjem trgu (Direktiva 2014/26/EU).2 Ob primerjavi besedila točke a 3. člena Direktive 2014/26/EU, ki definira pojem kolektivne organizacije, v različnih jezikih pa je mogoče zaključiti, da to določilo v resnici ne zapoveduje specifične oblike in vsebine zastopanja avtorjev v civilnopravnem smislu. Medtem ko je namreč po na primer nemški in hrvaški verziji uporabljen izraz "v imenu", francoska in italijanska uporabljata formulacijo "za račun", angleška pa nič od tega dvojega in je še najbolj primeren prevod "zanje", tj. da kolektivna organizacija upravlja pravice za njihove imetnike ("on behalf of"). To torej jasno kaže, da se direktiva ne osredotoča na obliko in se ne opredeljuje za določeno vrsto zastopanja (v smislu direktnega ali indirektnega zastopanja), ampak podaja definicijo kolektivne organizacije. Zato tudi v 4. členu ZKUASP ni mogoče videti zapovedi, po kateri bi bila kolektivna organizacija vselej neposredni zastopnik imetnikov pravic, ki nastopa "v njihovem imenu".

11. V nasprotnem (tj. ob dobesedni razlagi tega člena) bi bilo ob upoštevanju določil Obligacijskega zakonika (OZ) o zastopanju in procesnih pravil določilo v nasprotju z določili 6. in 9. točke prvega odstavka 16. člena ter tretjim odstavkom 18. člena ZKUASP ter namenom nacionalnega in evropskega zakonodajalca. Ni namreč mogoče prezreti očitnega namena nacionalnega in evropskega zakonodajalca, da se tudi v primerih kabelske retransmisije zaradi velikega števila avtorjev in razpršenosti s podelitvijo ustreznega pooblastila kolektivni organizaciji omogoči učinkovito, ekonomično in hitro sodno uveljavljanje avtorskih in sorodnih pravic. Ob dobesednem (in napačnem) upoštevanju določila 4. člena ZKUASP pa bi nastal ravno nasproten učinek. Če bi pri obveznem kolektivnem upravljanju avtorskih in sorodnih pravic šteli, da ZKUASP kolektivnim organizacijam ne podeljuje pravice zastopati imetnikov avtorskih in sorodnih pravic v svojem imenu in za njihov račun, bi bila avtorjem dejansko odvzeta možnost učinkovitega uveljavljanja avtorskih in sorodnih pravic v sodnih postopkih. S takšnim razumevanjem pa bi bile avtorjem kršene njihove ustavno varovane pravice (60. člen Ustave RS).

12. Upoštevajoč vse pojasnjeno je tako po presoji pritožbenega sodišča treba določilo 4. člena ZKUASP razlagati tako, da v primerih, ko je predpisano obvezno kolektivno uveljavljanje avtorskih in sorodnih pravic, to uveljavlja kolektivna organizacija v svojem imenu in za račun imetnikov pravic, kot to tudi izhaja iz določila 9. točke prvega odstavka 16. člena ZKLUASP v zvezi s tretjim odstavkom 18. člena ZKUASP in namena nacionalnega in evropskega zakonodajalca. Drugačna razlaga bi bila nerazumna.

13. Urad RS za intelektualno lastnino (v nadaljevanju: URSIL) je tožeči stranki (kolektivni organizaciji) 12. 3. 1998 izdal stalno dovoljenje, ki je med drugim zajemalo _upravljanje avtorskih pravic v primeru javne priobčitve neodrskih glasbenih del (male glasbene pravice) vključno s kabelsko retransmisijo._ Glede na navedeno je tožeča stranka skladno z določili 6. in 8. točke prvega odstavka 146. člena ZASP ter 6. in 9. točke prvega odstavka 9. člena ZKUASP upravičena, da od kabelskih operaterjev v primeru priobčitve javnosti neodrskih glasbenih del (male pravice) ter v primeru kabelske retransmisije glasbenih del izterjuje plačilo nadomestil ter proti kabelskim operaterjem uveljavlja varstvo avtorskih pravic pred sodišči. 14. Tožeča stranka je tako v tem postopku od tožene stranke, kabelskega operaterja, ki je v svojih programih retransmitiral glasbo, upravičena zahtevati plačilo nadomestil za pravice kabelske retransmisije glasbe v televizijskih programih.

_**Zahtevek za plačilo nadomestila za kabelsko retransmisijo glasbe v televizijskih in radijskih programih**_ _Pravna podlaga zahtevka_

15. Tožena stranka je v letu 2016 kabelsko retransmitirala glasbo v televizijskih in radijskih programih. S tožečo stranko, ki je bila skladno z določilom 1. točke prvega odstavka 146. člena ZASP oziroma po 22. 10. 2016 v skladu z določilom 1. točke prvega odstavka 16. člena ZKUASP pristojna za dovoljevanje uporabe del iz njenega repertoarja varovanih del, razmerja ni (pogodbeno) uredila. Torej je kabelsko retransmitirala glasbo, ki je spadala v repertoar varovanih del tožeče stranke, brez dovoljenja.

16. Zmotno je pritožbeno stališče tožene stranke, da tožeča stranka svojega zahtevka za plačilo primernega nadomestila za kabelsko retransmisijo glasbe v televizijskih in radijskih programih ne more temeljiti na določilih o neupravičeni obogatitvi, ker je zakonodajalec v 164. in 168. členu ZASP3 za kršitve avtorske in sorodnih pravic predvidel le zahtevek iz naslova odškodninske odgovornosti. Zakonodajalec je v navedenih določilih predvidel, da lahko tisti, čigar pravice iz ZASP so bile kršene, zahteva zoper kršilca varstvo pravic in povrnitev škode. Kolektivna organizacija je v skladu z določilom 8. točke prvega odstavka 146. člena ZASP, po 22. 10. 2016 pa po 9. točki prvega odstavka 16. člena ZKUASP med drugim upravičena, da v primeru kabelske retransmisije glasbenih del brez dovoljenja proti kabelskim operaterjem uveljavlja varstvo avtorskih pravic pred sodišči. Pri tem ni omejena le na zahtevek na podlagi odškodninske odgovornosti. Določila prvega odstavka 164. člena ter prvega in drugega odstavka 168. člena ZASP namreč ne glede na to, da je ZASP v razmerju do OZ specialen predpis, v ničemer ne odrekata pravice avtorjem oziroma kolektivnim organizacijam, da proti "kršiteljem" uveljavljajo tudi druge zahtevke. Navedeni določili ZASP ne predpisujeta obveznega uveljavljanja odškodninskega zahtevka v primeru kršitve avtorskih in sorodnih pravic, niti ne derogirata splošnih pravil OZ o reparacijah, kot to želi prikazati tožena stranka s sklicevanjem na pravno mnenje doc. dr. A. A. 17. Če specialni predpis določa ali izpostavi le eno vrsto zahtevka za varovanje pravic ali uveljavljanje ene vrste zahtevka za varovanje pravic olajša, to še ne pomeni, da ostale zahtevke za varovanje pravic izključuje oziroma da druge vrste zahtevkov za varovanje pravic niso dovoljene oziroma mogoče. Za ostale vrste zahtevkov še vedno veljajo splošna pravila, ki jih je mogoče uveljaviti, če dejanski stan konkretnega primera izpolnjuje pogoje, ki so v skladu z veljavnimi predpisi potrebni za uveljavitev posameznega zahtevka. Iz določil ZASP namreč ni mogoče zaključiti, da uveljavljanje ostalih reparacijskih zahtevkov ne bi bilo mogoče. 18. Pri tem je treba dodati, da po izrecnem pravilu 189. člena OZ ni ovir za to, da oškodovanec po zastaranju odškodninskega zahtevka ne bi mogel uveljavljati zahtevka iz neupravičene obogatitve. Odškodninski in obogatitveni zahtevek sta namreč po učinkih namenjena povsem drugemu cilju, zato uveljavljanje obogatitvenega zahtevka po zastaranju odškodninskega ne izniči njegovega namena in ne gre za obid zakona (_"fraus legis"_).4 Glede na navedeno tako ni nobene ovire, da tožeča stranka ne bi smela svoje terjatve iztoževati na podlagi določil o neupravičeni obogatitvi.

19. To izhaja tudi iz sodne prakse,5 v kateri je bilo že večkrat sprejeto stališče, da lahko kolektivna organizacija pravico do primernega oziroma običajnega nadomestila za uporabo avtorskih pravic v primerih, ko pogodbeni prenos pravic ni bil urejen, uveljavlja na podlagi določil o neupravičeni obogatitvi (198. člen OZ) ali na podlagi določil o odškodninski odgovornosti (131. člen OZ). Kateri zahtevek bo uveljavila, je prepuščeno njeni odločitvi. Tožeča stranka je v tem primeru svoj zahtevek temeljila na določilih o neupravičeni obogatitvi.

_Zastaranje zahtevka_

20. Sodišče prve stopnje je odločitev o zastaranju zahtevka pravilno oprlo na določbo 346. člena OZ. Zahtevki iz naslova neupravičene obogatitve (198. člen OZ) zastarajo v splošnem, petletnem zastaralnem roku. Tožena stranka se v pritožbi neutemeljeno zavzema za uporabo krajšega triletnega zastaralnega roka, ki velja za občasne terjatve (347. člen OZ).

21. Iztoževana terjatev nima pogodbene podlage. Tožeča stranka je zahtevala plačilo nadomestila za uporabo in ne izpolnitve pogodbe. Med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni bilo sporno, da pravdni stranki za sporno obdobje nista imeli sklenjene nobene pogodbe, ki bi določala obveznost tožene stranke za plačilo nadomestila za kabelsko retransmisijo glasbe v televizijskih programih. Dolžnost mesečnega plačila nadomestila za uporabo pravic kabelske retransmisije glasbe v televizijskih programih za leto 2016 in višina mesečne obveznosti za navedeno leto ne izhaja niti iz kakšnega drugega pravnega akta ali sporazuma. Tožeča stranka je zahtevala plačilo nadomestila neposredno na določilih ZASP, ZKUASP in OZ. Zato se tožena stranka neutemeljeno zavzema za uporabo krajšega zastaralnega roka, ki velja za občasne terjatve (prvi odstavek 347. člena OZ).

22. Skladno s prvim odstavkom 336. člena OZ začne zastaranje teči prvi dan po dnevu, ko je upnik imel pravico terjati izpolnitev obveznosti. Pri terjatvah z obogatitveno pravno naravo je trenutek, ko lahko tožeča stranka (upnik) uveljavlja zahtevek, opredeljen s prehodom koristi. Torej v tem primeru z neupravičeno uporabo avtorskih del. Ker je tožena stranka vsak dan kabelsko retransmitirala glasbo v televizijskih programih, je vsak dan uporabljala pravice brez pravne podlage. Z uporabo pravic je bila tako vsak dan obogatena, tožeča stranka pa prikrajšana. Vsak dan posebej je tako prišlo do prehoda koristi. Dejstvo, da je višina nadomestila določena na mesečna časovna obdobja, samo po sebi ne predstavlja okoliščine, zaradi katere bi bil prehod koristi (in s tem trenutek, ko lahko tožeča stranka uveljavlja zahtevek) vezan na mesečno obdobje.6 To lastnost bi pridobil šele, če bi kakšen akt ali sporazum, ki bi zavezoval pravdni stranki, to določal. 23. Zmotno je pritožbeno stališče tožene stranke, da je treba, ker so terjatve tožeče stranke iz neupravičene obogatitve zapadale sukcesivno, šteti, da gre za občasne terjatve. Občasne terjatve so tiste terjatve, za katere je ob sklenitvi posla dogovorjeno ali je z veljavnimi predpisi predpisano, da dospevajo občasno.7 Zato terjatev iz neupravičene obogatitve ni mogoče šteti kot občasnih terjatve, čeprav kršitelji večkrat ali kontinuirano kršijo avtorske in sorodne pravice. Kršitelj namreč sam s svojimi kontinuiranimi kršitvami ne more spremeniti pravne narave terjatve in zase pridobiti boljši položaj. Z razlogi, ki jih je tožena stranka povzela iz priloženega pravnega mnenja dr. A. A., pa želi tožena stranka neutemeljeno doseči prav to.

24. Upoštevajoč pojasnjeno je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je treba upoštevati pet letni zastaralni rok.

_**O številu naročnikov**_

25. Držijo pritožbeni očitki tožeče stranke, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo število naročnikov tožene stranke. Tožeča stranka je v tožbi trdila, da je imela tožena stranka v letu 2016 na podlagi podatkov, ki jih javno objavlja Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (AKOS), na letni ravni po eni projekciji okoli 1.181.436 naročnikov, po drugi projekciji, pri kateri je upoštevala njej znano število naročnikov drugih operaterjev in jo je predstavila v zadnji pripravljalni vlogi, pa okoli 1.147.716 naročnikov. Kot dokaz je predložila Poročilo o razvoju trga elektronskih komunikacij za četrto četrtletje 2016 (A2, Poročilo), ki ga kot neodvisen organ izdaja AKOS, kateremu so operaterji dolžni posredovati podatke o številu naročnikov. Pojasnila je, kako je, upoštevajoč javno objavljene podatke v Poročilu, določila število naročnikov tožene stranke. Tožena stranka je v odgovoru na tožbo tem trditvam tožeče stranka nasprotovala. Trdila je, da je imela v letu 2016 le 707.361 naročnikov. V sodni spis je kot dokaz predložila elektronska sporočila, s katerimi je tožeči stranki sporočala število naročnikov (B10 do B15). Trdila je, da določeno število naročnikov storitev IP TV ne uporablja in da imajo te le zato, ker je paket storitev, ki ga ponuja tožena stranka, cenejši kot samo internet. 26. Trditveno in dokazno breme o številu naročnikov je v skladu z določilom 212. člena ZPP8 primarno na tožeči stranki. Ker je tožeča stranka v trditveni in dokazni stiski o tem pravno odločilnem dejstvu, svojemu trditvenemu in dokaznemu bremenu zadosti že, če se sklicuje na podatke, ki jih objavlja AKOS (in ostale njej znane podatke). Pritožbeno sodišče pri tem pripominja, da so podatki v Poročilu 2016 enaki tistim, ki jih AKOS objavlja na portalu eAnalitik (gre le za različno obliko poročila). V tem primeru je tožeča stranka trdila, da iz Poročila izhaja, da ima tožena stranka približno 1.181.436 naročnikov. Iz navedenega poročila, oziroma njegovega grafa št. 30, jasno izhaja, da je število naročnikov od januarja 2016 do decembra 2016 IP TV med 295.000 in okoli 305.000 (oznaka števila IP TV priključkov se je gibala malo pod in malo nad 300.000 priključkov). Upoštevajoč podatke iz Poročila, graf. št. 31 in preglednice pod njim, nadalje izhaja, da je tožena stranka pri IP TV priključkih imela v letu 2016 tržni delež med 33,3 in 32,4 odstotki. Torej je, upoštevajoč podatke AKOS iz Poročila, tožeča stranka pravilno izračunala, da je imela tožena stranka na mesečni ravni okoli 98.453 naročnikov, na letni pa okoli 1.181.436 naročnikov. Zaključek, kot ga je predstavila tožeča stranka, je logičen in življenjsko prepričljiv, pri čemer točnega števila naročnikov iz navedenih podatkov ni mogoče določiti. Ker pa je tožeča stranka zatrjevala tudi nižje število naročnikov, do katerega je prišla po drugi projekciji (1.147.716), pri čemer ni navedla nobene okoliščine, ki bi izkazovala večjo točnost podatkov o številu naročnikov po prvi ali drugi projekciji, je pritožbeno sodišče štelo, da je tožeča stranka v letu 2016 imela vsaj 1.147.716 naročnikov.

27. Tožena stranka, v sferi katere so točni podatki o številu njenih naročnikov, je te trditve tožeče stranke prerekala. Trdila je, da iz elektronskih sporočil, ki jih je posredovala tožeči stranki, izhaja, da ima bistveno manj naročnikov. Zatrjevala je, da je razhajanje med številom naročnikov, ki izhaja iz Poročila AKOS, in njenimi podatki, posledica okoliščine, da storitve nudi paketno, pri čemer je cena paketnih storitev nižja od cene posameznih storitev in zato del njenih naročnikov kupi paket storitev, ki vključuje tudi IP TV storitve, čeprav storitev IP TV dejansko ne koristi. Ali naročniki paketov storitev tožene stranke, ki vsebujejo tudi storitve IP TV, te tudi dejansko koristijo ali ne, pa za odločitev o številu naročnikov ni pravno odločilno. Zmotno je namreč stališče tožene stranke, da če naročnik storitev ne koristi, zanje ni treba plačati nadomestila. Plačilo naročenih storitev namreč ni vezano na njihovo dejansko uporabo. Zato tožena stranka s temi trditvami ne more utemeljiti razhajanja med javno objavljenimi podatki AKOS o njenih naročnikih in podatki, ki jih je sama sporočila tožeči stranki o številu njenih naročnikov. Ker dejstvo o številu dejanskih uporabnikov IP TV za odločitev v tem primeru ni pravno odločilno, tudi ni razloga za zaslišanje B. B., ki ga je predlagala tožena stranka v zvezi z načinom določitve relevantnega števila naročnikov. Sodišče je namreč dolžno izvesti le dokaze o pravno odločilnih dejstvih (prvi odstavek 213. člena ZPP).

28. Upoštevajoč pojasnjeno in dejstvo, da tožena stranka edina, ki razpolaga s točnimi podatki o številu svojih naročnikov, pri čemer elektronska sporočila posredovana tožeči stranki ne predstavljajo verodostojnega dokaza o številu naročnikov (gre za nepodprto izjavo tožene stranke), pravzaprav ni zmogla že svojega trditvenega bremena za prehod procesnega trditvenega (in dokaznega) bremena nazaj na tožečo stranko. Tožena stranka namreč med postopkom pred sodiščem prve stopnje glede na zgoraj pojasnjeno ni zatrjevala (in dokazala) nobenega pravno odločilnega dejstva, ki bi razumno utemeljilo, zakaj je razhajanje med javno objavljenimi podatki s strani AKOS o številu njenih naročnikov in številu naročnikov, ki jih je zatrjevala v tem postopku.

29. Zato je treba kot dejansko podlago sodbe privzeti, da je imela tožena stranka mesečno 95.643 naročnikov, torej 1.147.716 naročnikov na letni ravni. Zato znaša primerno nadomestilo za navedeno obdobje **316.769,62 EUR** (**0,276 EUR** na naročnika9 krat 1.147.716 naročnikov). Tožena stranka je za leto 2016 že plačala 6.913,02 EUR. Glede na navedeno je tako dolžna tožeči stranki za leto 2016 plačati še **309.856,60 EUR**.

_**O zakonskih zamudnih obrestih**_

30. Skladno z določilom 193. člena OZ mora tisti, ki vrača, kar je bilo neupravičeno pridobljeno, vrniti plodove in plačati tudi zamudne obresti, in sicer če je bil pridobitelj nepošten, od dneva pridobitve, drugače pa od dneva vložitve zahtevka. Dobrovernost pridobitelja se do prejema tožbe domneva. Trditveno in dokazno breme o nedobrovernosti pridobitelja je primarno na stranki, ki trdi, da je pridobitelj nedobroveren, torej na tožeči stranki.

31. Dobra vera je prepričanje, da nekdo s svojim ravnanjem ne posega v pravice drugih oseb, to prepričanje pa predstavlja opravičljivo zmoto, da nekomu neka pravica pripada, čeprav mu na osnovi pravnih razmerij ne pripada. Nepošteni oziroma nedobroverni pridobitelj je torej tisti, ki ve, da je nastal položaj neupravičene pridobitve oziroma tisti, ki odgovarja za nastanek tega položaja.10

32. Tožeča stranka je v postopku pred sodiščem prve stopnje zatrjevala, da je tožena stranka v spornem obdobju kabelsko retransmitirala glasbo v televizijskih programih, čeprav z njo ni uredila pogodbenega prenosa pravic kabelske retransmisije glasbe v televizijskih programih. Ti dejstvi med pravdnima strankama nista bili sporni. Zato je po njenem mnenju uporabljala pravice brez dovoljenja. Trdila je tudi, da je tožena stranka večletni uporabnik repertoarja tožeče stranke in da se je proti njej že večkrat vodil pravdni postopek, zato bi morala vedeti, da mora za uporabo pravic pridobiti dovoljenje in plačati ustrezno in pošteno nadomestilo. S temi trditvami je tožeča stranka zadostila svojemu trditvenemu bremenu glede nedobrovernosti tožene stranke. Zmotno je pritožbeno prepričanje tožene stranke v nasprotno. Tožeča stranka je namreč zatrjevala vsa pravno odločilna dejstva o nedobrovernosti tožene stranke.

33. Zato je procesno trditveno (in dokazno) breme o morebitnih okoliščinah, ki bi navkljub prej navedenemu omogočale zaključek, da je tožena stranka v tem primeru vendarle bila dobroverna, prešlo na toženo stranko. Tožena stranka bi torej morala podati konkretne trditve o dejstvih, na podlagi katerih bi bilo mogoče, če bi se izkazala za resnična, zaključiti, da je utemeljeno menila, da pravice uporablja "z dovoljenjem" tožeče stranke oziroma da je zaradi kakšnega njenega ravnanja ali ravnanja tožeče stranke pridobila pravico do uporabe pravic kabelske retransmisije glasbe v televizijskih programih. Trditev o takšnih okoliščinah pa tožena stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni podala.

34. Trditve tožene stranke o tem, da v letu 2016 še ni bilo nobene sodbe, ki bi določala primerno nadomestilo, da je tožeči stranki plačevala takšno nadomestilo kot ostali kabelski operaterji (manj kot 2,5 odstotka primernega nadomestila) in o odgovornosti tožeče stranke za nastanek pravne praznine, namreč same po sebi, kot je že pojasnilo VSRS v sodbi II Ips 260/2020 z dne 6. 2. 2020, niso takšne, da bi omogočale zaključek, da je bila dobroverna. Iz njih namreč ni mogoče zaključiti, da je tožena stranka, ki se je nedvomno zavedala dolžnosti plačila nadomestila za uporabo pravic, utemeljeno menila, da pravice upravičeno uporablja.

35. Glede na vse navedeno bi bila tako tožena stranka na podlagi določila 193. člena OZ dolžna tožeči stranki skladno s tožbenim zahtevkov plačati tudi zakonske zamudne obresti od neupravičene obogatitve dalje. Ker pa je tožena stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje ugovarjala zastaranje zakonskih zamudnih obresti, bi sodišče prve stopnje to moralo upoštevati. Zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti zastara v 3 letih, saj gre za občasno terjatev (prvi odstavek 347. člena OZ). Tožeča stranka je tožbo v tem primeru vložila 10. 6. 2021. Glede na navedeno je tako zastaral zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti do vključno 9. 6. 2018. _**Sklepno**_

36. Glede na vse navedeno so delno utemeljeni tako pritožbeni razlogi tožeče stranke (glede števila naročnikov) kot tudi tožene stranke glede zastaranja obrestnega zahtevka. Zato je pritožbeno sodišče na podlagi pete in šeste alineje 358. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 351. člena ZPP izpodbijano sodbo v I. in II. točki izreka spremenilo tako, kot izhaja iz I. točke izreka te sodbe. Tožena stranka mora torej tožeči stranki plačati nadomestilo v višini 278.868,26 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 6. 2018 dalje do plačila.

37. Pritožbi tožene stranke proti preostalemu delu I. točke izreka ter tožeče stranke proti preostalemu delu II. točke izreka izpodbijane sodbe pa nista utemeljeni. Zato ju je pritožbeno sodišče zavrnilo, potem ko je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje v tem delu pravilno uporabilo materialno pravo in da ni storilo nobene absolutne bistvene postopkovne kršitve po drugem odstavku 350. člena ZPP.

_**Odločitev o stroških prvostopenjskega in pritožbenega postopka**_

38. Zmotno je pritožbeno stališče tožeče stranke, da bi moralo sodišče prve stopnje pravdne stroške odmeriti po metodi, po kateri sodišče ovrednoti uspeh strank ločeno po temelju in po višini, končni uspeh pa je rezultat izračuna aritmetične sredine obeh delnih rezultatov. Vrednotenje uspeha po kriteriju temelja in višine je utemeljeno le v primeru, da je ugotavljanje temelja povzročilo nastanek znatnih pravdnih stroškov. Za takšno situacijo pa v obravnavani zadevi ni šlo.

39. Ne glede na navedeno pa je zaradi spremembe prvostopenjske sodbe bilo treba odločiti tudi o pravdnih stroških, do katerega je upravičena posamezna stranka. Tožeča stranka je z zahtevkom uspela v višini 278.868,26 EUR od zahtevanih 379.179,45 EUR, torej v 73,5 odstotkih. Zato ji je tožena stranka dolžna povrniti 73,5 odstotkov za to pravdo potrebnih stroškov. Na drugi strani pa je tožena stranka uspela s svojimi ugovori v 26,5 odstotkih. Zato ji je tožeča stranka dolžna povrniti 26,5 odstotkov za to pravdo potrebnih stroškov.

40. Pritožbeno sodišče je pravdne stroške pravdnih strank odmerilo v skladu z določili Odvetniške tarife (OT) in Zakonom o sodnih taksah (ZST-1) ob upoštevanju, da je bila vrednost spornega predmeta 379.179,45 EUR ter vrednost točke 0,60 EUR.

41. Tožeči stranki je priznalo zahtevanih 2000 točk za tožbo, 2000 točk za prvo pripravljalno vlogo, 1500 točk za drugo pripravljalno vlogo, 2000 za pripravljalni narok, 1500 točk za prvi narok za glavno obravnavo ter materialne stroške v skladu s tretjim odstavkom 11. člena OT (100 točk), vse povečano za 22-odstotni DDV, kar skupaj znaša 11.102 točk, preračunano v EUR ob vrednosti točke 0,60 EUR pa 6.661,20 EUR. Pritožbeno sodišče tožeči stranki ni priznalo zahtevanih 500 točk za posvet s stranko in pregled spisa, saj je to opravilo v skladu s tarifno številko 43 OT že zajeto v nagradi za sestavo tožbe oziroma drugih vlog. Tožeči stranki je pritožbeno sodišče priznalo še stroške sodne takse v višini 5.205,00 EUR. Skupaj torej pritožbeni stroški tožeče stranke znašajo 11.866,20 EUR. Ker je tožeča stranka s pritožbo uspela v 73,5 odstotkih, ji mora tožena stranka povrniti 8.721,66 EUR stroškov pravdnega postopka.

42. Toženi stranki pa je pritožbeno sodišče priznalo 2300 točk za odgovor na tožbo, 2300 točk za prvo pripravljalno vlogo, 2300 točk za pripravljalni narok in 2300 točk za prvi narok za glavno obravnavo ter materialne stroške v skladu s tretjim odstavkom 11. člena OT (102 točki; namesto zahtevanih 3 odstotkov odvetniške nagrade), vse povečano za 22-odstotni DDV, kar skupaj znaša 11.348,44 točk, preračunano v EUR ob vrednosti točke 0,60 EUR pa 6.809,06 EUR. Pritožbeno sodišče toženi stranki ni priznalo zahtevanih 1000 točk za sestanek s stranko in zahtevanih 1000 točk za pregled listin in dokumentacije, saj sta ti opravili v skladu s tarifno številko 43 OT že zajeti v nagradi za sestavo tožbe oziroma drugih vlog. Skupaj torej pravdni stroški tožene stranke znašajo 6.809,06 EUR. Ker je tožena stranka z ugovori proti tožbenemu zahtevku uspela v 26,5 odstotkih, ji mora tožena stranka povrniti 1.804,40 EUR stroškov pravdnega postopka.

43. Glede na vse navedeno je tožeča stranka upravičena do povrnitve 8.721,66 EUR, tožena stranka pa do povrnitve 1.804,40 EUR pravdnih stroškov. Po pobotu obeh zahtevkov lahko tožeča stranka od tožene stranke zahteva povračilo pravdnih stroškov v višini 6.917,26 EUR. To obveznost je tožena stranka dolžna izpolniti v 15 dneh od prejema te sodbe, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zamude do plačila (378. člen v zvezi z 299. členom OZ in 313. členom ZPP).

44. Tožeča stranka je s pritožbo delno uspela, zato ji je tožena stranka dolžna delno povrniti stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena v zvezi z drugim odstavkom 154. člena ZPP). Pritožbeno sodišče je pritožbene stroške pravdnih strank odmerilo v skladu z določili ZST-1 in OT, ob upoštevanju, da je bila vrednost spornega predmeta 190.861,00 EUR ter vrednost točke 0,60 EUR.

45. Tožeči stranki je priznalo 1875 točk za pritožbo (namesto zahtevanih 2000 točk, saj je vrednost spornega predmeta le 190.861,00 EUR) ter materialne stroške skladno s tretjim odstavkom 11. člena OT v višini 28,75 točk, vse povečano za 22-odstotni DDV, kar skupaj znaša 2.322,58 točk, preračunano v EUR ob vrednosti točke 0,60 EUR pa 1.393,55 EUR. Tožeči stranki je pritožbeno sodišče priznalo še stroške sodne takse v višini 3.225,00 EUR. Skupaj torej pritožbeni stroški tožeče stranke znašajo 4.618,55 EUR. Ker je tožeča stranka s pritožbo uspela v 47,4 odstotkih,11 ji mora tožena stranka povrniti 2.189,19 EUR stroškov pritožbenega postopka.

46. Stroški odgovora tožene stranke na pritožbo tožeče stranke so bili potrebni. Toženi stranki je pritožbeno sodišče priznalo 1875 točk za pritožbo (namesto zahtevanih 2.875 točk, saj je bila vrednost spornega predmeta po pritožbi tožeče stranke le 190.861,00 EUR) ter materialne stroške skladno s tretjim odstavkom 11. člena OT v višini 28,75 točk, vse povečano za 22-odstotni DDV, kar skupaj znaša 2.322,58 točk, preračunano v EUR ob vrednosti točke 0,60 EUR pa 1.393,55 EUR. Ker je tožena stranka z odgovorom na pritožbo uspela v 52,6 odstotkih, ji mora tožeča stranka povrniti 733,01 EUR stroškov pritožbenega postopka.

47. Tožena stranka je s svojo pritožbo uspela le v zvezi s stransko terjatvijo. Ta uspeh pa ne vpliva na oceno uspeha. Zato mora tožena stranka sama nositi svoje pritožbene stroške povezane s svojo pritožbo (prvi odstavek 165. člena v zvezi z drugim odstavkom 154. člena ZPP).

48. Stroški odgovora tožeče stranke na pritožbo tožene stranke so bili potrebni. Pritožbeno sodišče je stroške odgovora na pritožbo odmerilo skladno z določili OT ob upoštevanju, da je bila vrednost spornega predmeta 188.318,62 EUR ter vrednost točke 0,60 EUR. Tožeči stranki je priznalo 1875 točk za odgovor na pritožbo (namesto zahtevanih 3000 točk, saj je bila vrednost spornega predmeta po pritožbi tožene stranke le 188.318,62 EUR) ter materialne stroške skladno s tretjim odstavkom 11. člena OT v višini 28,75 točk, vse povečano za 22 odstotni DDV, kar skupaj znaša 2.322,58 točk, preračunano v EUR ob vrednosti točke 0,60 EUR pa 1.393,55 EUR.

49. Glede na vse navedeno je tožeča stranka upravičena do povrnitve 2.189,19 EUR in 1.393,55 EUR svojih pritožbenih stroškov. Tožena stranka pa je upravičena do povrnitve 733,01 EUR svojih pritožbenih stroškov. Po pobotu vseh zahtevkov lahko tožeča stranka od tožene stranke zahteva povračilo pravdnih stroškov v višini 2.849,73 EUR. To obveznost je tožena stranka dolžna izpolniti v 15 dneh od prejema te sodbe, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zamude do plačila (378. člen v zvezi z 299. členom OZ in 313. členom ZPP).

1 Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek tožeče stranke za plačilo 190.860,83 EUR s pripadki. 2 Uradni list L št. 84 z dne 20. 3. 2014, str. 72. 3 Besedilo prvega odstavka 164. člena ZASP se glasi: _"Tisti, čigar pravice iz tega zakona so bile kršene (upravičenec), lahko zahteva zoper kršilca (kršilce) varstvo pravic in povrnitev škode po pravilih o povzročitvi škode, če ni s tem zakonom drugače določeno."_ Besedilo prvega odstavka 168. člena ZASP se glasi: _"Za kršitve po tem zakonu veljajo splošna pravila o povzročitvi škode, če ni s tem zakonom drugače določeno,"_ besedilo drugega odstavka pa: _"Kršilec je dolžan plačati upravičencu odškodnino v obsegu, ki se določi po splošnih pravilih o povrnitvi škode, ali v obsegu, ki je enak dogovorjenemu ali običajnemu honorarju ali nadomestilu za zakonito uporabo te vrste."_ 4 K. Lutman, Neupravičena obogatitev v večosebnih razmerjih, Pravni letopis 2019, Inštitut za primerjalno pravo Pravne fakultete v Ljubljani, str. 202. 5 Primerjaj npr. VSRS sodba II Ips 124/2011 z dne 11. 7. 2013, VSRS sodba II Ips 8/2000 z dne 29. 6. 2000, VSRS sodba II Ips 742/2005 z dne 12. 1. 2006 ter II Ips 876/2008 z dne 19. 1. 2012. 6 Primerjaj: VSRS sklep II Ips 876/2008 z dne 19. 1. 2012 (točke 8, 9 in 10 obrazložitve) ter VSL sodba in sklep II Cp 196/2019 z dne 6. 3. 2019 (točka 11 obrazložitve). 7 Primerjaj: V. Kranjc v N. Plavšak, M. Juhart in ostali, Obligacijski zakonik s komentarjem, Splošni del, 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana, 2003, komentar k 347. členu OZ, str. 464. 8 Iz 212. člena ZPP izhaja, da mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. 9 V tem nadomestilu je upoštevano nadomestilo za kabelsko retransmisijo glasbe v televizijskih programih v višini 0,246 EUR na naročnika mesečno in za kabelsko retransmisijo glasbe v radijskih programih v višini 0,03 EUR na naročnika mesečno. 10 Primerjaj: N. Plavšak, R. Vrenčur v Obligacijsko pravo, splošni del, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 697. 11 Sporna vrednost po pritožbi je bila 190.861,00 EUR. Tožeča stranka je uspela s pritožbo v višini 90.549,64 EUR.