Jedro

Začasna odredba, tudi regulacijska, mora biti pogojena z nekim predhodnim ravnanjem toženca, s katerim je spremenil obstoječe stanje ali se to pričakuje.

Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi sklep sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo predlog tožeče stranke za izdajo začasne odredbe po kateri bi morala tožena stranka tožeči dopustiti, da ta na lastne stroške odstrani napušč na strehi tožene stranke in nato izvede konstrukcijo tako kot je to opredeljeno navedeno v predlaganem tekstu začasne odredbe. S podrejenim predlogom za izdajo začasne odredbe pa se naj bi toženi stranki naložilo, da v osmih dneh začasno sanira streho na svoji hiši tako, da voda iz njene hiše ne bo tekla v podstreho hiše tožnika. Zoper ta sklep se pritožuje tožeča stranka. Pritožbo vlaga iz vseh treh pritožbenih razlogov in predlaga spremembo izpodbijanega sklepa in ugoditev predlogu za izdajo začasne odredbe. Navaja, da so razlogi, ki jih je sodišče prve stopnje navedlo v utemeljitev svoje odločitve, nepravilni in da so posledica zmotne uporabe materialnega prava. Pritožba opozarja na določbo 5. člena ZTLR po kateri se mora lastnik nepremičnine pri uporabi le te vzdržati dejanj in odpravljati vzroke, ki izvirajo iz njegove nepremičnine in otežujejo uporabo druge nepremičnine čez mero, ki je glede na naravo in namen nepremičnine ter glede na krajevne razmere običajna ali povzročajo znatnejšo škodo. Direktne emisije so vedno prepovedane tudi če ne presegajo krajevno običajnih razmer, če ni pravega naslova zanje. Pravdni stranki sta se dogovorili, da lahko tožnik zida do hiše tožene stranke in da lahko celo uporablja eno tuljavo dimnika hiše tožene stranke. Tožena stranka je bila seznanjena z gradnjo in se je z njo strinjala, kot se je strinjala tudi z lokacijsko dokumentacijo. Sodišče prve stopnje torej nima prav, ko meni, da ne more presojati verjetnosti zahtevka tožeče stranke in bo to lahko storilo šele, ko bo angažiralo izvedenca. Sodišče prve stopnje je torej napačno ocenilo pogoj iz 1. odst. 272. čl. ZIZ, to je obstoj verjetnosti terjatve. Na podlagi predložene dokumentacije je tožnik verjetno izkazal svoj zahtevek, saj iz predloženih listin in tožbenih navedb izhaja, da je bilo dogovorjeno, da stranki skupaj zaključita streho. Sicer pa je tožnik gradil v skladu z izdanimi dovoljenji upravnih organov, kar pa za samo odločitev niti ni bistveno. Streha tožene stranke je zato vir direktnih emisij, ki so prepovedane. Sodišče prve stopnje pri tem napačno ocenjuje škodo, ki bo čez zimo gotovo nastala na nepremičnini tožeče stranke, saj je spregledalo, v dopolnitvi izvedeniškega mnenja, zapisnik z ogleda iz oktobra 2000. Prav tako pa je izkazano, da tožena stranka z izdano začasno odredbo ne bo utrpela hujše škode oz. neugodnih posledic od tistih, ki jih bo utrpel tožnik brez izdane začasne odredbe. V danem primeru gre za t.i. regulacijsko začasno odredbo pri kateri je pomembno, da je možna vzpostavitev v prejšnje stanje, če bi se izkazala začasna odredba za neutemeljeno. Tožeča stranka je zato, če sodišče prve stopnje nebi izdalo primarno postavljene začasne odredbe predlagala izdajo podredne začasne odredbe po kateri ima tožena stranka sama možnost, da na kakršenkoli način prepreči nastanek težko nadomestljive škode. Sodišče prve stopnje nima prav ko meni, da je tožeča stranka z obema začasnima odredbama zahtevala isto dejanje in posledico kar ni točno glede na to, da tožeča stranka zahteva isti končni rezultat, to je prenehanje zamakanja. Pritožnik zaključi svojo pritožbo z mnenjem, da bi sodišče prve stopnje lahko s stopnjo verjetnosti že na podlagi predloženih listin (predvsem soglasij in kupoprodajne pogodbe) ugotovilo dejansko stanje in s tem izkazano verjetnost obstoja terjatve. Nadalje pa meni tudi, da so ugotovitve o obstoju škode, ki naj bi jo utrpela tožeča stranka, celo v nasprotju s predloženimi dokazi tožeče stranke zaradi česar je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odst. 339. čl. ZPP. Pritožba ni utemeljena. Začasne odredbe so sredstvo začasnega zavarovanja in se z njimi dolžniku zgolj prepovedo določene aktivnosti naravnane izključno na to, da se obstoječe stanje ne spremeni na škodo upnika oziroma, da bi se zavarovala uspešnost poznejše izvršbe na podlagi naslova, ki ga še ni. Tudi pri regulacijski začasni odredbi gre za začasno odredbo, ki je pogojena tako kot vsaka z nekim predhodnim ravnanjem toženca. Če ima pritožba v mislih odločbo ustavnega sodišča, ki je priložena v spisu pod oznako A11, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je šlo tudi v tem primeru za predhodno ravnanje tožencev, ki so tožnici odklopili domofon. V danem primeru pa tožena stranka ni storila ničesar in sploh ni aktivno ravnala oz. se kaj takega niti ne zatrjuje. Pri regulacijskih začasnih odredbah pri katerih je vsebina enaka tožbenemu zahtevku je treba upoštevati, da se ta lahko izda le pod pogojem, da je kljub izdani začasni odredbi in njeni izvršitvi, kasneje ob sodbi, s katero bi sodišče zahtevek zavrnilo, mogoče za toženca vzpostaviti prejšnje stanje. Začasna odredba, ki bi tožencu nalagala storitev nečesa, česar z razveljavitvijo začasne odredbe kasneje ne bi bilo mogoče več odpraviti ni mogoča. Prav to pa tožnik z začasno odredbo pravzaprav zasleduje, saj predlaga, naj tožena stranka dopusti tožeči stranki, da odstrani napušč na strehi njene hiše, kar bi imelo za posledico kot pravi sodišče prve stopnje v sklepu, s katerim je predlog za izdajo začasne odredbe zavrnilo, da bi morala zamenjati celotno ostrešje, kar seveda pomeni, kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje, da bi tožena stranka utrpela veliko večjo škodo kot pa grozi tožeči stranki zaradi zamakanja. Pritožnik pravi v pritožbi, da bi sodišče prve stopnje lahko s stopnjo verjetnosti že na podlagi predloženih listin, predvsem soglasij in kupoprodajno pogodbe ugotovilo verjetnost obstoja terjatve. Vendar pa, kot ugotavlja pritožbeno sodišče, je tožnik vložil tožbo 29.8.2000 in začasno odredbo 13.10.2000, odločba, s katero je upravni organ odpravil lokacijsko dovoljenje pa nosi datum 8.3.2000, odločba o dovolitvi izvršbe pa 7.3.2000. Obe odločbi sta torej bili izdani pred vložitvijo tožbe in pred izdajo začasne odredbe in pri tem je treba le še ugotoviti, da je bila zavrnjena zahteva tožnika za izdajo lokacijskega dovoljenja. Ne gre torej za gradnjo v skladu s soglasji in iz tega seveda ni mogoče ugotoviti verjetnost obstoja terjatve. Sodišče prve stopnje je povsem pravilno ugotovilo vsa pravna relevantna dejstva, ko je ugotovilo, da pogoji za izdajo začasne odredbe v smislu 272. čl. niso izkazani. Pritožbeno sodišče torej nima nobenih pomislekov v odločitev sodišča prve stopnje in meni, da sodišče ni zagrešilo nobene bistvene kršitve določb pravdnega postopka kot tudi ne ostalih dveh pritožbenih razlogov, to je zmotne uporabe materialnega prava in zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Tudi sklicevanje na določbo 5. čl. ZTLR pri tem ne more nič spremeniti. Pritožbo je zato zavrnilo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje (čl. 365 točka 2 ZPP).