Jedro

Sodišče (druge in tretje stopnje) odloča na podlagi trditev in dokazov, podanih v postopku pred sodiščem prve stopnje. S tem v zvezi velja tudi prekluzija navajanja dejstev in dokazov po prvem naroku za glavno obravnavo (razen če stranka izkaže, da jih brez svoje krivde ni mogla navesti prej). Povzemanje že podanih navedb in njihovo domnevno konkretiziranje v reviziji tako ne more vplivati na presojo (ne)zadostnosti ponujenih trditev pred sodiščem prve stopnje.

Ugovori glede upravičenosti unovčitve bančne garancije so spadali v toženkino trditveno (in dokazno) breme. Toženka je bila dolžna navesti minimum tistih dejstev, ki substancirajo njene ugovore in imajo za posledico prenehanje njene obveznosti. Sodišče druge stopnje je izčrpno preizkusilo trditveno podlago toženke v zvezi z njenimi ugovori, pri tem pa se je izkazalo, da so bile trditve, na katere naj bi toženka (ponovno) opozorila v reviziji, dejansko podane šele v reviziji in kot takšne prepozne.

Izrek

I. Revizija se zavrne.

II. Tožena stranka sama krije stroške revizije.

III. Tožena stranka mora v 15 dneh od vročitve te sodbe tožeči stranki povrniti 3.130,52 EUR stroškov revizijskega odgovora.

Obrazložitev

**Dosedanji potek postopka**

1. Sodišče prve stopnje je v delu, relevantnem za odločitev o reviziji, zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo 367.434,25 EUR iz naslova neupravičeno unovčene bančne garancije z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve tožbe(III. točka izreka) ter tožnici naložilo povračilo 5.810,25 EUR toženkinih stroškov postopka z morebitnimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (IA. točka izreka).

2. Sodišče druge stopnje je v prvem sojenju v delu, relevantnem za odločitev o reviziji, pritožbi tožnice delno ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je toženki naložilo plačilo 230.658,86 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve tožbe; glede stroškov pa tako, da vsaka stranka sama krije svoje stroške prvostopenjskega postopka (I. točka izreka). Odločilo je še, da vsaka stranka nosi svoje stroške pritožbenega postopka (III. točka izreka).

3. Vrhovno sodišče je ugodilo reviziji tožene stranke ter sodbo sodišča druge stopnje v izpodbijanem delu razveljavilo in mu zadevo vrnilo v novo sojenje (I. točka izreka). Odločitev o stroških revizijskega postopka je pridržalo za novo sodbo(II. točka izreka).

4. Sodišče druge stopnje je v novem postopku v delu, relevantnem za odločitev o reviziji, pritožbi tožnice delno ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je toženki naložilo plačilo 220.945,75 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve tožbe; glede stroškov pa tako, da vsaka stranka sama krije svoje stroške prvostopenjskega postopka (I. točka izreka). Odločilo je še, da vsaka stranka nosi svoje stroške pritožbenega in revizijskega postopka (III. točka izreka).

5. Tožena stranka je zoper I. in III. točko izreka (druge) sodbe sodišča druge stopnje vložila revizijo zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka in zmotne uporabe materialnega prava. Primarno je predlagala spremembo sodbe sodišča druge stopnje z zavrnitvijo tožbenega zahtevka v celoti, podredno pa razveljavitev sodbe sodišča druge stopnje z vrnitvijo zadeve temu sodišču v nov postopek, oboje s stroškovno posledico.

6. Revizija je bila vročena tožeči stranki, ki je nanjo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev. Priglasila je stroške revizijskega odgovora.

**Uporaba ZPP(-E)**

7. Odločba, s katero se je končal postopek pred sodiščem prve stopnje, je bila izdana 8. 11. 2016, kar je pred 14. 9. 2017, ko se je začel uporabljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 10/2017; v nadaljevanju ZPP-E). Zato se je postopek pred Vrhovnim sodiščem (na podlagi 125. člena ZPP-E) izpeljal po določbah Zakona o pravdnem postopku (ZPP), ki so se uporabljale do začetka uporabe ZPP-E. **Razlogovanje sodišč prve in druge stopnje**

8. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je Pogodba A5 z Aneksom materialnopravno družbena pogodba, ki je prenehala 8. 1. 2013, ko se je nad tožečo stranko kot eno od družbenic začel postopek prisilne poravnave. Tožena stranka je bančno garancijo unovčila 3. 6. 2013, kar je bilo po prenehanju družbene pogodbe. Ker je bilo po prenehanju družbene pogodbe (najkasneje v začetku junija 2013) gotovo, da tožeča stranka ne bo izpolnila pogodbenih obveznosti v dogovorjeni kvaliteti in količini ter pogodbenih rokih, je tožena stranka upravičeno unovčila bančno garancijo.

9. Ker je tožena stranka upravičeno unovčila bančno garancijo in ker je znesek uveljavljane škode (razlike 116.421,00 EUR med pogodbeno ceno za sortirnico, ki izhaja iz pogodbe s tožečo stranko, in pogodbeno ceno nove izvajalke G., d. o. o.; 20.000,00 EUR dražjih projektantskih rešitev zaradi nesodelovanja tožeče stranke; 80.000,00 EUR stroškov zaradi razširitve/podaljšanja bančne garancije za dobro izvedbo del; 20.354,39 EUR stroškov za plačilo premije za zavarovanje odgovornosti v zvezi z gradbišči; 58.380,00 EUR in 175.591,50 EUR stroškov izvedbe obremenilnega nasipa, ki bi ga morala izvesti tožeča stranka) dosegel višino zneska bančne garancije, zahtevek za vrnitev 367.434,25 EUR (kolikor je znašala celotna bančna garancija) ni utemeljen.

10. Sodišče druge stopnje je v ponovnem sojenju zaključilo, da tožeča stranka iz razlogov, ki izhajajo iz njene sfere, ni izpolnila svojih pogodbenih obveznosti v dogovorjeni kvaliteti in količini ter pogodbenih rokih. Zato je tožena stranka utemeljeno unovčila bančno garancijo v znesku 146.488,50 EUR,1 medtem ko glede ostale škode (dražje projektantske storitve, razširitve/podaljšanja bančne garancije, stroškov prvega in drugega obremenilnega nasipa ter preplačila) po presoji pritožbenega sodišča ni zmogla trditvenega bremena o nastanku in/ali višini škode.

**Navedbe revidentke**

11. Revidentka v reviziji navaja, da naj bi sodišče druge stopnje zmotno uporabilo materialno pravo v zvezi z ugovorom pasivne legitimacije. Tožnica bi morala tožbo vložiti zoper oba preostala člana konzorcija, ne le zoper toženko. Nadalje naj bi sodišče druge stopnje zagrešilo kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj naj bi s tem, ko je ugodilo zahtevku zaradi pomanjkljive trditvene podlage toženke v zvezi z njenimi ugovori, prekoračilo pritožbeni preizkus.

12. Poleg tega naj bi izpodbijana sodba predstavljala sodbo presenečenja; sodišče druge stopnje naj bi zagrešilo kršitev iz 8. in 14. točke drugega odstavka339. člena ZPP, ko naj bi kljub obsežnemu procesnemu gradivu toženke zaključilo, da slednja ni zmogla trditvenega in dokaznega bremena v zvezi s svojimi ugovori. Takšen zaključek naj bi bil tudi v nasprotju s 7. in 214. členom ZPP. V reviziji ponavlja obširne navedbe, ki naj bi jih podala že v postopku pred sodiščem prve stopnje, pa naj bi jih sodišče druge stopnje ne upoštevalo pri presoji.

**Navedbe tožeče stranke v odgovoru na revizijo**

13. Tožeča stranka v odgovoru na revizijo opozarja, da naj bi revidentka izpodbijala ugotovljeno dejansko stanje, kar predstavlja nedovoljen revizijski razlog. Poleg tega naj bi bila revidentka z vsemi svojimi navedbami, ki jih doslej še ni uveljavljala, prepozna.

14. Ugovor pasivne legitimacije naj bi ne bil utemeljen, saj je bila bančna garancija izdana v korist toženke in ne konzorcija. Tudi revizijski očitek o prekoračitvi pritožbe naj bi ne bil utemeljen, saj je tožnica že od prve vloge dalje opozarjala, da toženka svojih ugovorov o domnevni škodi ni pravilno postavila, kaj šele dokazala.

**Relevantno dejansko stanje**

15. Vrhovno sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni (prvi odstavek371. člena ZPP). Pri tem je Vrhovno sodišče vezano na ugotovljeno dejansko stanje (tretji odstavek 370. člena ZPP): − tožeča stranka je s toženo stranko in družbo A., d. d. podala skupno ponudbo za izvedbo javnega naročila »Regijski center za ravnanje z odpadki ...«; − med toženo stranko kot vodilnim izvajalcem in naročnico Občino C. je bila 19. 2. 2010 sklenjena Pogodba o izvedbi projekta št. 354-48/2009-284-1031 (A35; v nadaljevanju Pogodba A35); − tožeča stranka, tožena stranka in družba A., d. d., so z namenom določitve medsebojnih pravic in obveznosti za izvedbo del po Pogodbi A35 sklenile Pogodbo št. POGN R12-406-004/10 (A5; pred tem in v nadaljevanju Pogodba A5) ter Aneks (A6); − na zahtevo tožeče stranke kot izvajalke po Pogodbi A5 je banka B. izdala bančno garancijo na prvi poziv v korist tožene stranke za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti št. 49141/71, v višini 367.434,25 EUR (A7); − tožena stranka je bančno garancijo unovčila 3. 6. 2013; − nad tožečo stranko je bil 8. 1. 2013 začet postopek prisilne poravnave,29. 7. 2013 pa stečajni postopek.

**Presoja revizije** _Glede pasivne legitimacije_

16. Med tožnico, toženko in družbo A., d. d. je bila sklenjena družbena pogodba. Takšna pogodba ne pomeni ustanovitve pravne osebe in zato v konkretnem primeru konzorcij tudi ni imel samostojne pravne subjektivitete. V Pogodbi A5 sta bila določena delitev in obseg dela posameznega člana (pogodbenega partnerja) (2. člen); prav tako pa je bilo določeno, da se škoda povrne tistemu pogodbenemu partnerju, ki mu je nastala (7. člen). Bančna garancija (A7), katere naročiteljica je bila tožnica, je bila izdana le v korist toženke in ne morebiti v korist konzorcija oziroma vseh njegovih članov, zaradi česar je v predmetnem sporu pasivno legitimirana le toženka. Revidentkini očitki o zmotni uporabi materialnega prava s tem v zvezi so tako neutemeljeni.

_**Glede sodbe presenečenja**_

17. Revidentka sodišču druge stopnje očita sodbo presenečenja, saj naj bi ne pričakovala, da bo sodišče od nje terjalo izčrpnejšo trditveno podlago. Glede na postopek pred sodiščem prve stopnje, v katerem je uspela, tega tudi ni mogla pričakovati.

18. Smisel prepovedi sodbe presenečenja je v tem, da stranka ne pride v položaj, ko bi zaradi tega, ker je sodišče svojo odločitev oprlo na pravno podlago, na katero ob zadostni skrbnosti ni mogla računati, izgubila možnost navajati dejstva, ki so glede na tako, presenetljivo pravno podlago, bistvenega pomena – bodisi kot dejstva, ki utemeljujejo zahtevek ali kot dejstva, s katerimi stranka utemeljuje svoje ugovore.2

19. V konkretnem primeru revidentka sploh ne navede, katera naj bi bila tista presenetljiva pravna podlaga, ki naj bi jo sodišče druge stopnje uporabilo. Zato so njeni očitki o kršitvi iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP neutemeljeni. Konkreten gospodarski spor je namreč tekel glede upravičenosti unovčitve bančne garancije in upravičene višine unovčitve – tožnica je svoj zahtevek utemeljevala na sklopu dejstev, ki so substancirala njen zahtevek; toženka pa je podala ugovore, ki niso posegali v trditve tožnice, temveč so pomenili dodajanje trditev o drugih pravno pomembnih dejstvih, katerih pravna posledica je (v primeru dokazanosti) prenehanje pravice tožnice oziroma obveznosti toženke.

20. Presoja sodišča druge stopnje, da toženka v okviru svojih ugovorov ni zadostila trditveni podlagi, pomeni uporabo materialnega prava, ki je bila ves čas postopka jasna. Zato ni mogoče govoriti o sodbi presenečenja. Iz tega razloga je neutemeljen tudi revizijski očitek o prekoračitvi pritožbe, saj na pravilno uporabo materialnega prava sodišče druge stopnje pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP). Poleg tega je tožnica toženko tekom postopka opozarjala na nezadostnost njenih trditev in bi toženka svoje navedbe ob zadostni skrbnosti lahko pravočasno dopolnila.

**_Glede trditvenega bremena_**

21. Revidentka sodišču druge stopnje očita, da naj bi v izpodbijano sodbo pomanjkljivo povzemalo njene trditve, kljub temu da naj bi toženka v prvi reviziji podrobno in sistematično povzela svoje dotedanje trditve o pravnorelevantnih dejstvih.

22. Sodišče (druge in tretje stopnje) odloča na podlagi trditev in dokazov, podanih v postopku pred sodiščem prve stopnje. S tem v zvezi velja tudi prekluzija navajanja dejstev in dokazov po prvem naroku za glavno obravnavo (razen če stranka izkaže, da jih brez svoje krivde ni mogla navesti prej (286. člen ZPP)). Revidentkino povzemanje že podanih navedb in domnevno konkretiziranje posameznih navedb v reviziji (kot navaja sama na njeni 12. strani) tako ne more vplivati na presojo (ne)zadostnosti ponujenih trditev v postopku pred sodiščem prve stopnje. V zvezi s tem se revidentka neutemeljeno sklicuje na sodbo VS RSII Ips 221/2010 z dne 10. 5. 2012, saj je v isti zadevi šlo za drugačno procesno situacijo, ko je bila tožba zaradi pomanjkljivih trditev po presoji sodišča druge stopnje nesklepčna v procesnopravnem smislu.

23. Vrhovno sodišče je že v svoji prejšnji odločbi pojasnilo razporeditev trditvenega bremena med strankama. Ugovori spadajo v toženkino trditveno (in dokazno) breme. Toženka je bila tako dolžna navesti minimum tistih dejstev, ki substancirajo njene ugovore (za uveljavitev škode) in imajo za posledico prenehanje njene obveznosti (za vrnitev zneska, prejetega na podlagi unovčene bančne garancije).

24. Po razveljavitvi sodbe sodišča druge stopnje je v novem postopku sodišče druge stopnje v smislu navodil Vrhovnega sodišča izčrpno preizkusilo trditveno podlago toženke. V izpodbijani sodbi je razčlenilo posamezne postavke škode (glede dražjih projektantskih storitev, razširitve oziroma podaljšanja bančne garancije ter dograditve prvega in drugega obremenilnega nasipa), ki jih je v okviru svojih ugovornih navedb uveljavljala toženka. Sistematično, temeljito in natančno je povzelo trditve, ki jih je toženka podala v okviru posamezne zatrjevane postavke škode in na katere naj bi ponovno opozorila v reviziji (Vrhovno sodišče pa v svoji razveljavitveni odločbi, 25. točka obrazložitve). Pri tem je sodišče druge stopnje ob ponovnem preizkusu pravilno ugotovilo, da so bile te trditve večinoma podane šele v reviziji in kot takšne prepozne. Do preostalih trditev (glede preplačila del) pa se sodišču druge stopnje ni bilo treba opredeljevati, saj je bil toženkin zahtevek že izčrpan s prej navedenimi in preizkušenimi postavkami škode; zato se do očitanih kršitev s tem v zvezi ne opredeljuje niti Vrhovno sodišče. 25. Sodišče druge stopnje je tudi primeroma navedlo, katere so bile pomanjkljive trditve toženke, ki bi jih ta morala podati (dopolniti), da bi zadostila minimalni konkretizaciji svojih ugovorov.3 Po izčrpnem preizkusu toženkinih trditev s strani sodišča druge stopnje se je izkazalo, da so v konkretnem primeru izostali tudi izhodiščni podatki za izračun posamezne postavke škode,4 ki jo je uveljavljala toženka; zato njeno sklicevanje na sklep VS RS III Ips 45/2014 z dne 13. 6. 2017 v obravnavanem primeru ni utemeljeno.

26. Revidentka sodišču druge stopnje očita še bistveno kršitev določb pravdnega postopka v zvezi z odločanjem o pobotnem ugovoru. Ker kršitev ni konkretizirana, je njen revizijski očitek že iz tega razloga neutemeljen. Poleg tega pobotnega ugovora ni substancirala (ni podala nobenih pravotvornih dejstev niti ponudila dokazov).

**O utemeljenosti revizije**

27. Vrhovno sodišče je s tem odgovorilo na revizijske navedbe, ki so bile po njegovi materialnopravni presoji bistvene za odločitev.

28. Ker glede na obrazloženo nista podana uveljavljana revizijska razloga, je Vrhovno sodišče v skladu s 378. členom ZPP revizijo tožene stranke kot neutemeljeno zavrnilo (I. točka izreka).

**Odločitev o stroških revizijskega postopka**

29. Ker revidentka z revizijo ni uspela, v skladu s prvim odstavkom 165. člena ZPP in v povezavi s prvim odstavkom 154. člena ZPP sama krije njene stroške (II. točka izreka).

30. Ker revidentka z revizijo ni uspela, mora v skladu s 155. členom ZPP respondentki povrniti 3.130,52 EUR stroškov revizijskega odgovora (III. točka izreka), ki jih sestavlja 2.546,00 EUR nagrade za postopek z revizijo, 20,00 EUR pavšalnega zneska za izdatke za stranko in 564,52 EUR priglašenega 22 % davka na dodano vrednost. 1 Unovčena bančna garancija je znašala 367.434,25 EUR. Sodišče druge stopnje je toženki naložilo vrnitev 220.945,75 EUR (367.434,25 EUR – 220.945,75 EUR = 146.488,50 EUR). 2 VS RS sodba II Ips 75/2016 z dne 14. 10. 2015. 3 Tako npr. sodišče druge stopnje v 15. točki obrazložitve izpodbijane sodbe pojasni, da v zvezi z zatrjevano škodo glede dražjih projektantskih storitev toženka v okviru trditev ni pojasnila, katere projektantske storitve so bile dražje in v čem so odstopale od zahtev iz razpisne dokumentacije. 4 Toženka npr. v zvezi z dražjimi projektantskimi storitvami niti v reviziji ne uspe ponuditi nujno potrebnih izhodiščnih podatkov za izračun višine škode (najmanj vrednosti, ki so podlaga za izračun).