Jedro

Določilo 58. člena OZ je mogoče uporabiti, če pogodba ni bila sklenjena v predpisani obliki in če sta pogodbeni stranki svoje obveznosti v celoti ali v pretežnem delu izpolnili. Torej le, če je med pravdnima strankama obstajalo soglasje volj glede bistvenih sestavin pogodbe, a to soglasje volj ni bilo izraženo v predpisani obliki, in sta pogodbeni stranki svoje obveznosti vsaj v pretežni meri izpolnili. V tem primeru nobena pravdna stranka ni trdila, da bi bila Pogodba, ki jo je tožeča stranka ponudila toženi stranki v podpis leta 2008, sklenjena - da bi o njenih bistvenih sestavinah (odmernem odstotku) med pravdnima strankama obstajalo soglasje volj.

Trditveno in dokazno breme, da del njenih prihodkov ne spada v radijsko dejavnost, je na toženi stranki. Ta njena dolžnost izhaja tudi iz prvega odstavka 82. člena ZASP, ki določa, da v primeru, da je nadomestilo dogovorjeno ali določeno v odvisnosti od ustvarjenega dohodka pri uporabi dela, mora uporabnik dela voditi ustrezne knjige ali druge evidence, iz katere je mogoče ugotoviti, kakšen dohodek je bil ustvarjen.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

_Uvodno pojasnilo_

1. Tožeča stranka je kolektivna organizacija, ki je v spornem obdobju upravljala z malimi avtorskimi pravicami za področje priobčitve javnosti že objavljenih neodrskih glasbenih del. V tem postopku je od tožene stranke – radiodifuzne organizacije (kot izdajateljica radijskih programov Radia ..., Radia ..., Radia ..., Radia ..., Radia ... in Radia ...), ki javnosti priobčuje tudi avtorsko varovana dela iz kataloga tožeče stranke - vtoževala plačilo nadomestila v višini 63.799,11 EUR s pripadki za uporabo glasbenih del v radijskih programih v letu 2014. _**Izpodbijana sodba**_

2. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek tožeče stranke v celoti zavrnilo (I. točka izreka) in tožeči stranki naložilo plačilo pravdnih stroškov tožene stranke, ki bodo odmerjeni po pravnomočnosti sodbe (II. točka izreka). Presodilo je, da tožeča stranka ni zmogla trditvenega in dokaznega bremena o višjih prihodkih tožene stranke iz radijske dejavnosti. Zato je odločilo, da je tožena stranka za leto 2014, ob upoštevanju dogovorjenega odmernega odstotka 3,85 % od prihodkov iz radijske dejavnost, že plačala ustrezno nadomestilo za uporabo glasbenih del v njenih radijskih programih.

_**Pritožba tožeče stranke in odgovor tožene stranke**_

3. Proti sodbi se je pravočasno pritožila tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Sodišču prve stopnje je očitala, da je nepravilno razporedilo trditveno in dokazno breme glede višine prihodkov tožene stranke iz radijske dejavnosti. Zato je po njenem mnenju dejansko stanje o višini prihodkov tožene stranke iz radijske dejavnosti v letu 2014 zmotno in nepopolno ugotovljeno. Trdila je, da sodišče prve stopnje ni opravilo materialnopravne presoje primernosti nadomestila po merilih iz tarife 2007. Sodišču prve stopnje je očitala, da se ni opredelilo do višine odmernega odstotka in je zato zmotno uporabilo odmerni odstotek v višini 3,85 % prihodkov namesto v višini 7 % prihodov. Vztrajala je, da tožena stranka ni upravičena do popustov, ker ni sklenila pogodbe, s katero bi stranki uredili prenos pravic na toženo stranko in dolžnost plačila. Stroškovni odločitvi je ugovarjala le posledično. Predlagala je, da pritožbeno sodišče njeni pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi. Podrejeno je predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je pritožbene stroške.

4. Tožena stranka je na pritožbo pravočasno odgovorila. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne in izpodbijano sodbo potrdi. Priglasila je stroške odgovora na pritožbo.

_**K odločitvi o pritožbi**_

5. Pritožba je utemeljena.

_**Pravna narava zahtevka**_

6. Tožeča stranka je v tem postopku na podlagi določil o neupravičeni obogatitvi (198. člen Obligacijskega zakonika – OZ) za obdobje januar – december 2014 vtoževala plačilo dodatnega nadomestila za priobčitev varovanih avtorskih del javnosti v višini 63.799,11 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

7. Pravdni stranki v vtoževanem obdobju nista imeli sklenjene pogodbe o uporabi glasbenih del. Tožena stranka je zavrnila sklenitev Pogodbe o uporabi glasbenih neodrskih del v programih radijskih postaj (A3, Pogodba), ki ji jo je leta 2008 v podpis ponudila tožeča stranka. Ker je avtorsko varovana dela uporabljala brez ustrezne pogodbe, torej brez dovoljenja tožeče stranke, je sodišče prve stopnje svojo odločitev pravilno oprlo na določbo 198. člena OZ o neupravičeni pridobitvi, po kateri je tožeča stranka upravičena zahtevati od tožene korist, ki jo je ta imela od uporabe avtorskih del. Med pravdnima stranka je bilo v tem postopku sporna le višina dolžnega nadomestila za uporabo avtorskih del iz repertoarja tožeča stranka (odmerni odstotek ter višina upoštevnih prihodkov), ne pa tudi sama dolžnost plačila nadomestila. Tožena stranka je namreč za leto 2014 že plačala 32.651,90 EUR nadomestil. _**K odločitvi o višini odmernega odstotka**_

8. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da glede določitve višine nadomestila za uporabo avtorskih del v radijskih programih obstaja tarifna praznina, saj pravne podlage za določitev višine nadomestila ne predstavlja ne II. poglavje tarife Pravilnika o javni priobčitvi glasbenih del (Pravilnik 1998) ne Tarifa Združenja SAZAS za javno priobčitev glasbenih del za izdajatelje radijskih in televizijskih programov (Tarifa 2007). VSRS je v zadevi II Ips 325/2016 že zavzelo stališče, da višine avtorskega honorarja ni mogoče določiti na podlagi prvega odstavka II. poglavja tarife Pravilnika 1998, ker ga je Ustavno sodišče (US) razveljavilo z odločbo U-I-165/03. Iz odločbe US ne izhaja niti možnost določitve nadomestila na podlagi drugega in tretjega odstavka II. poglavja tarife Pravilnika 1998, ki sicer z omenjeno odločbo US nista bila razveljavljena. To stališče je VSRS nadgradilo v sodbah II Ips 43/2018 in II Ips 219/2018, v katerih je bila predmet obravnave kabelska retransmisija. V zadevi II Ips 160/2011 pa je VSRS zavzelo stališče, da Tarifa 2007, ki jo je enostransko sprejela tožeča stranka, ni bila sklenjena kot skupni sporazum, zaradi česar tudi ne more imeti veljave skupnega sporazuma.1

9. Zmotno pa je prepričanje sodišče prve stopnje, da je pri odločitvi o višini odmernega odstotka na podlagi določila 58. člena OZ2 (teorija realizacije) treba upoštevati Pogodbo iz leta 2008. Določilo 58. člena OZ je mogoče uporabiti, če pogodba ni bila sklenjena v predpisani obliki3 in če sta pogodbeni stranki svoje obveznosti v celoti ali v pretežnem delu izpolnili. Torej le, če je med pravdnima strankama obstajalo soglasje volj glede bistvenih sestavin pogodbe, a to soglasje volj ni bilo izraženo v predpisani obliki, in sta pogodbeni stranki svoje obveznosti vsaj v pretežni meri izpolnili. V tem primeru, med postopkom pred sodiščem prve stopnje, nobena pravdna stranka ni trdila, da bi bila Pogodba, ki jo je tožeča stranka ponudila toženi stranki v podpis leta 2008, sklenjena – da bi o njenih bistvenih sestavinah (odmernem odstotku) med pravdnima strankama obstajalo soglasje volj. Ravno nasprotno. Obe pravdni stranki sta zatrjevali, da Pogodba ni bila sklenjena, saj je tožena stranka njeno sklenitev odklonila, ker se ni strinjala z njeno vsebino – višino odmernega odstotka. Že zato v tem primeru določilo 58. člena OZ ni uporabljivo. Poleg tega tudi na podlagi dejstva, da je tožena stranka tožeči stranki plačevala nadomestila v višini 3,85 % od prihodkov iz radijske dejavnosti in da je tožeča stranka ta nadomestila sprejemala, v tem primeru, upoštevajoč vse okoliščine,4 ni mogoče zaključiti, da je bila med pravdnima strankama sklenjena pogodba.

10. Ker je sodišče prve stopnje zmotno presodilo, da je bil odmerni odstotek v višini 3,85 % od prihodkov iz radijske dejavnosti pogodbeno dogovorjen (kar je v nasprotju z razlogi sodišča, da zahtevek tožeče stranke temelji na določilih o neupravičeni obogatitvi), ni opravilo materialnopravne presoje primernosti nadomestila po merilih iz Tarife 2007 (glede na kriterije iz tretjega, četrtega in petega odstavka 156. člen ZASP-B),5 za uporabo katere se je zavzemala tožeča stranka in niti ni presojalo drugih trditev pravdnih strank o pravno odločilnih dejstvih povezanih z določitvijo primernega (običajnega) nadomestila za uporabo glasbenih del v radijskih programih. Zato je ostalo dejansko stanje v tem delu nepopolno ugotovljeno.

_**K odločitvi o razporeditvi trditvenega in dokaznega bremena**_

11. Med pravdnima strankama je bilo sporno, koliko prihodkov tožene stranke izhaja iz njene radijske dejavnosti. Tožeča stranka se je zavzemala za uporabo osnove, ki naj obsega vse čiste prihodke od prodaje, objavljene v javnih podatkovnih bazah AJPES (1.635.783,00 EUR, A1), tožena pa je trdila, da prihodki iz radijske dejavnosti predstavljajo le del njenih prihodkov in da so prihodki iz radijske dejavnosti, v letu 2014, dejansko znašali „le“ 816.093,90 EUR, kakor izhaja iz rednih Mesečnih poročil (B2 do B7) tožeči stranki. Ostali prihodki pa naj bi potrditvah tožene stranke izhajali iz opravljanja neradijske dejavnosti.

12. Skladno z določilom 212. člena ZPP mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek, ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. Tožeča stranka je svojemu trditvenemu in dokaznemu bremenu v tem primeru zadostila, ko je zatrjevala, da prihodki tožene stranke kot izhajajo iz uradnih evidenc znašajo 1.701.076,00 EUR. Trditveno in dokazno breme, da del njenih prihodkov ne spada v radijsko dejavnost, je na toženi stranki. Tožena stranka je torej tista, ki mora v tem primeru zatrjevati in dokazati, da del njenih prihodkov ne spada v radijsko dejavnost. Ta njena dolžnost izhaja tudi iz prvega odstavka 82. člena ZASP, ki določa, da v primeru, da je nadomestilo dogovorjeno ali določeno v odvisnosti od ustvarjenega dohodka pri uporabi dela, mora uporabnik dela voditi ustrezne knjige ali druge evidence, iz katere je mogoče ugotoviti, kakšen dohodek je bil ustvarjen.

13. Tožena stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje zatrjevala konkretne višine prihodov iz posameznih dejavnosti, ki jih opravlja. Kot dokaz za te trditve je v sodni spis vložila Mesečna poročila o prihodkih za posamezni radijski program, ki jih je pošiljala tožeči stranki. Podrejeno, če bi sodišče presodilo, da je trditveno in dokazno breme, da del prihodkov ne spada v radijsko dejavnost, na njej, pa je tožena stranka zaradi obsežne dokumentacije predlagala postavitev izvedenca, ki bo pregledal njene poslovne listine. Tožeča stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje utemeljeno zatrjevala, da se do trditev tožene stranke o zatrjevanih višinah prihodkov iz posameznih dejavnosti ne more konkretno opredeliti, saj z vsebino poslovnih listin, iz katerih je tožena stranka črpala podatke o prihodkih, ni seznanjena. Pravilno je opozarjala tudi, da tožena stranka s predložitvijo mesečnih poročil, ki v bistvu predstavljalo le povzetek vsebine poslovnih listin, ki ga je enostransko pripravila tožena stranka, ne more dokazati resničnosti svojih trditev o višini dohodkov iz posamezne dejavnosti. Sodišču je predlagala, da na podlagi edicijske dolžnosti toženi stranki naloži predložitev poslovnih listin.

14. Upoštevajoč navedeno je zmotna presoja sodišče prve stopnje, da bi morala tožeča stranka predlagati dokaz z izvedencem. Dokazno breme o višini prihodkov iz opravljanja neradijske dejavnosti je na toženi stranki. Tožeča stranka glede na to, da je vsa dokumentacija o višini pravno odločilnih prihodkov v sferi tožene stranke in je tožena stranka v sodni spis navkljub pozivom tožeče stranke ni predložila, konkretneje kot je, ne more nasprotovati trditvam tožene stranke. Takšno pričakovanje bi bilo neživljenjsko. To je tožeča stranka v svojih vlogah tudi večkrat izpostavila, ko je zatrjevala, da se do trditev tožene stranke o višini njenih prihodkov iz (ne)radijske dejavnosti ne more opredeliti, saj ji ni znana vsebina poslovnih listin tožene stranke, iz katerih je slednja črpala podatke o višini njenih prihodkov iz posamezne dejavnosti.

15. Ker je sodišče prve stopnje zmotno razporedilo trditveno in dokazno breme o višini prihodkov iz radijske dejavnosti med pravdni stranki, ni izvedlo s strani tožene stranke predlaganega dokaznega predloga za postavitev izvedenca finančne stranke, ki bi vpogledal v njene poslovne listine, in podal mnenje o dejanski višini njenih prihodov iz radijske dejavnosti. Prav ta okoliščina pa je pravno odločilna za določitev višine nadomestila za uporabo avtorskih del. Zato je dejansko stanje v tem delu ostalo nepopolno ugotovljeno.

_**Sklepno**_

16. Glede na vse navedeno sodišče prve stopnje ni presojalo vseh trditev pravdnih strank o pravno odločilnih dejstvih glede določitve primernega odmernega odstotka ter ni izvedlo vseh predlaganih dokazov za ugotovitev višine prihodkov iz radijske dejavnosti tožene stranke. Zato je dejansko stanje v teh delih ostalo nepopolno ugotovljeno.

17. Pritožbeno sodišče ni moglo samo odpraviti pomanjkljivosti neugotovljenega oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, ki je bilo posledica ugotovljenih nepravilnosti. To pa zato, ker se sodišče prve stopnje ni v ničemer opredelilo do pravno odločilnih dejstev v zvezi z zapolnitvijo pravnega standarda običajnega oziroma primernega nadomestila za uporabo avtorskih pravic in je zaradi zmotne razporeditve trditvenega in dokaznega bremena ostalo dejansko stanje glede višine dohodkov tožene stranke iz radijske dejavnosti nepopolno ugotovljeno, ker sodišče ni sledilo dokaznim predlogom tožene stranke (postavitev izvedenca, ki bo vpogledal v listine tožene stranke).

18. Tako bi šele pritožbeno sodišče prvič ugotavljalo dejansko stanje v zvezi s prej navedenimi pravno odločilnimi dejstvi, kar ne bi pomenilo le dopolnitve dokaznega postopka (355. člen ZPP), pač pa njegovo celotno izvedbo. Takšno postopanje pritožbenega sodišča pa bi lahko pomenilo poseg v strankino ustavno pravico do pritožbe (25. člen Ustave RS) in s tem rušilo načelo dvostopenjskega sojenja (predvsem glede ugotavljanja celotnega dejanskega stanja). Ob tehtanju strankine pravice do pritožbe s pravico stranke do sojenja brez nepotrebnega odlašanja, pritožbeno sodišče ni odločilo v korist slednje po drugem odstavku 355. člena ZPP. Tožba je bila namreč vložena 20. 12. 2018, sodišče je tekoče vodilo postopek in je odločilo o tožbenem zahtevku tožeče stranke 20. 12. 2021. 19. Zato je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 355. člena ZPP).

20. Napotki za novo sojenje so navedeni v prejšnjih točkah te obrazložitve (tretji odstavek 360. člena ZPP).

21. Odločitev o stroških pritožbenega postopka je skladno s četrtim odstavkom 165. člena ZPP pridržana za končno odločitev.

1 VSRS je v zadevi II Ips 160/2011, s katero je bila poenotena različna sodna praksa senatov Višjega sodišča v Ljubljani, pojasnilo, da Tarifa 2007 nima pravne veljave, ker ni bila sprejeta po zakonsko določenem postopku. Utemeljilo je, da je veljavna tarifa iz tarifnega dela Pravilnika 1998, ker je ta z uveljavitvijo novele ZASP-B v skladu s prehodno določbo četrtega odstavka 26. člena pridobila naravo skupnega sporazuma. 2 V skladu z določilom 58. člena OZ je pogodba za katero se zahteva pisna oblika, veljavna, čeprav ni bila sklenjena v tej obliki, če sta pogodbeni stranki v celoti ali v pretežnem delu izpolnili obveznosti, ki so iz nje nastale, razen če iz namena, zaradi katerega je bila oblika predpisana, očitno ne izhaja kaj drugega. 3 VSRS Sodba II Ips 481/2008 z dne 29.09.2011. 4 Zakonsko obveznost tožene stranke za plačilo nadomestil za uporabo avtorskih del (določila ZASP), naravo in obveznosti tožeče stranke kot kolektivne organizacije po določili ZASP ter obstoj spora o primerni višini odmernega odstotka, s katerim je bila tožeča stranka zaradi zavrnitve podpisa pogodbe nedvomno seznanjena. 5 Primerjaj: VSL Sodba II Cp 533/2018 z dne 27. 6. 2018 in VSL Sodba I Cpg 319/2022 z dne 28. 9. 2022.