Jedro

Z zmotno uporabo določila 3. odstavka 310. člena ZFPPIPP, ki se v postopku osebnega stečaja, sploh ne uporablja, je sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu sprejelo napačni materialnopravni zaključek, da je izločitvena pravica tožnice, ki jo je sicer pravočasno prijavila v postopku osebnega stečaja, ki teče nad tožencem, prenehala zaradi tega, ker v prekluzivnem enomesečnem roku v skladu s 1. in 2. odstavkom 310. člena ZFPPIPP ni vložila tožbe zaradi ugotovitve obstoja te njene, s strani stečajnega upravitelja sicer prerekane, izločitvene pravice in da že iz tega razloga tožnica verjetnosti obstoja te svoje terjatve, kot prvega pogoja za izdajo začasne odredbe v zavarovanje denarne in nedenarne terjatve, ni izkazala.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep Okrožnega sodišča v Celju opr. št. P 531/2016 z dne 7. 9. 2016 razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom kot neutemeljen zavrnilo predlog tožeče stranke za zavarovanje z začasno odredbo (točka I. izreka) in odločilo, da tožeča stranka nosi sama stroške postopka zavarovanja (točka II. izreka).

2. Zoper navedeni sklep se je v roku pritožila tožeča stranka (v nadaljevanju: tožnica), uveljavlja vse pritožbene razloge, pa tudi kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin, zaščitenih z Evropsko konvencijo o človekovih pravicah (EKČP) in Ustavo RS ter predlaga, da pritožbeno sodišče njeni pritožbi ugodi in izpodbijani sklep sodišča prve stopnje razveljavi in ugodi predlogu tožnice za izdajo predlagane začasne odredbe, podredno pa, da izpodbijani sklep sodišča prve stopnje razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje, toženi stranki pa v obeh primerih naloži plačilo pritožbenih stroškov tožnice.

3. Tožnica v pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno sprejelo zaključek, da tožeča stranka ni verjetno izkazala, da njena terjatev zoper dolžnika obstoji ali da ji bo nastala, pri čemer je v zvezi s to ugotovitvijo zmotno uporabilo materialno pravo in kršilo tožničine človekove pravice in temeljne svoboščine, zavarovane s konvencijo in ustavo. Tožnica opozarja, da je ob tem, da se iz obrazložitve izpodbijanega sklepa da sprejeti zaključek, da sodišče soglaša z njenimi trditvami, da je premoženje za katerega zahteva zavarovanje pridobila z delom v zunajzakonski skupnosti s S. B. (dolžnik), torej na izviren način, ter da je zunajzakonska skupnost izenačena z zakonsko glede posledic pridobitve skupnega premoženja torej, da se uveljavlja domneva, da je delež zakoncev na tako pridobljenem premoženju enak, napačen zaključek sodišča, da tudi zaradi tega, ker Sporazum, na katerega se sklicuje tožnica, ni sklenjen v ustrezni predpisani obliki, torej v obliki notarskega zapisa, tožnica ni izkazala obstoja terjatve do dolžnika. Drži sicer zaključek, da tožnica ni predložila Sporazuma v predpisani obliki in tudi to, da je zaradi tega le-ta ničen, vendar to samo po sebi ne more izničiti trditve in zaključka, da je premoženje, ki je predmet tega postopka pridobljeno v zunajzakonski skupnosti in da je to premoženje last tožnice. Neobstoj sporazuma ima vpliv na to premoženje le toliko, da se lahko sprejeme zaključek, da je potemtakem premoženje še vedno skupno premoženje tožnice in stečajnega dolžnika z zakonsko domnevo, da vsak od njiju ima enak delež na njem toliko časa, dokler ga ne razdelita. Med njima ni spora o tem, da je bilo to premoženje skupaj s tistim, ki ga je prevzel dolžnik in je z njim že razpolagal, ustvarjeno z delom v zunajzakonski skupnosti in da po njuni jasno izraženi volji to pripada tožnici. To, da njuna volja ni še ustrezno pravno formalizirana, pa ne izniči dejstva, da je predmetno premoženje vsaj v deležu 1/2 last tožnice in da je s tem izkazana njena terjatev do tožene stranke. Opozarja še, da sodišče ne more prezreti preverljivega dejstva, da je dolžnik na račun svojega deleža prejel svoj del tega premoženja in sicer nepremičnine, ki jih je že prodal in tudi gospodarske družbe, s katerimi je upravljal vsa ta leta po njunem razhodu. V pravdnem postopku se bo na podlagi izvedenega dokaznega postopka ugotovilo, kašen pomen ima dejstvo, da sta se dolžnik in tožnica dogovorila o delitvi tega premoženja in določila deleže, kateri jima na tej podlagi pripadata. Tožnica še enkrat poudarja, da zgolj zaradi dejstva neobstoja predpisane oblike in posledično ničnosti Sporazuma ni utemeljen zaključek, da terjatev tožnice ni izkazana in da tožnica ni lastnica predmetnega premoženja. Za njegov obstoj in tudi način pridobitve je tožnica ponudila dovolj dokazov, ki govorijo v prid obstoja verjetnosti, da je to premoženje pridobila na izviren način v zunajzakonski skupnosti, in da je bodisi njegova lastnica ali pa solastnica vsaj do polovičnega deleža, zaradi česar bi ji sodišče moralo nudi zahtevano varstvo toliko časa, dokler se v pravdnem postopku ne odpravijo morebitni pomisleki o njegovem obstoju. Na obstoj tožničinega premoženja in njegove pridobitve na izviren način ne more vplivati predpisana forma Sporazuma, ki je predpisana le za primer njegove delitve in določitve deležev, ne pa tudi za njegov nastanek in poznejši obstoj. Tožnica je toliko časa solastnica neoddeljenega dela premoženja dokler ga ustrezno ne razdeli, zaradi česar so njena upravičenja oz. je njen položaj v tem postopku enak, kot v primeru, če bi bil Sporazum sklenjen v predpisani obliki. Tudi za neoddeljeno premoženje pridobljeno na izviren način tožnica mora imeti enako varstvo njene lastnine, kot če bi bilo to premoženje razdeljeno s Sporazumom, ki bi bil sklenjen v predpisani obliki. V kolikor sodišče šteje, da gre za skupno premoženje, ki še ni razdeljeno s sporazumom sklenjenim v predpisani obliki, bi moralo upoštevati analogijo ureditve po 1. odstavku 57. člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (v nadaljevanju: ZZZDR), kjer lahko upnik poseže na delež skupnega premoženja zakoncev šele po njihovi sodni delitvi in do ustrezne delitve preprečiti poseg dolžnikovih upnikov na to premoženje v stečajnem postopku tudi tako, da bi ugodilo predlogu za izdajo začasne odredbe. Tožnica ima kljub odsotnosti sporazuma v predpisani obliki enaka stvarnopravna upravičenja na tem premoženju, kot bi jih imela po njegovi delitvi, ki bi bila izvedena z predpisanim sporazumom. Tožnica nadalje še navaja, da iz izpodbijanega sklepa izhaja, da ni sporno dejstvo, da je tožnica prijavila svojo izločitveno pravico v stečajnem postopku, ki se vodi zoper toženo stranko in da je bila njena izločitvena pravica prerekana s strani stečajnega upravitelja, ter da ni v enem mesecu od dne objave prerekanja na spletnih straneh AJPES, vložiti tožbo v kateri uveljavlja zahtevek iz 1. odstavka 309. člena Zakona o o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (v nadaljevanju: ZFPPIPP). Po stališču prvostopnega sodišča je rok, ki ga določa 310. člena ZFPPIPP prekluziven in nepodaljšljiv in da izločitvena pravica preneha, če upnik v tem roku ne vloži tožbe skladno 1. in 2. odstavkom 310. člena navedenega zakona. Za navedeno zakonsko ureditev pa tožnica tudi v pritožbi trdi, da je v nasprotju z Ustavo RS, ki krši njene temeljne človekove pravice zaščitene z Evropsko konvencijo o človekovih pravicah (v nadaljevanju: EKČP) in Ustavo RS, zlasti pravico do lastnine in pravico dostopa do sodišča. V kolikor sodišče ni moglo najti drugačne razlage navedenih zakonskih določb in jim dati pomen, skladen z Ustavo RS in EKČP, ter na tej podlagi tožnici nuditi ustrezno varstvo njene lastnine, bi moralo na podlagi 156. člena Ustave RS ta postopek prekiniti in začeti postopek pred ustavnim sodiščem, kot je tožnica tudi predlagala. Ne strinja se stališčem sodišča prve stopnje, da se mu ne poraja dvom o neustavnosti veljavne zakonodaje določil 122. in 310. člena ZFPPIPP in da zato samo ne namerava sprožiti postopka za oceno ustavnosti, saj je zaradi takšnega stališča tožnica ostala prikrajšana za ustrezno in argumentirano obrazložitev. Po tožničinem mnenju ta zaključek in navedba sodišča v zvezi s tem ne more ustrezati standardu obrazloženosti sprejetega stališča, zlasti to ne zadosti standardom, ki ga v svojih odločbah izoblikovalo Ustavno sodišče RS in Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP). Ni zadosti, da sodišče zapiše, da se mu ne poraja dvom glede neustavnosti teh določil. Če je sodišče sprejelo takšen zaključek, bi moralo ustrezno in razumno navesti razloge za takšno videnje ter tožnici razumljivo obrazložiti, da so njene navedbe in zaključki v zvezi s tem neutemeljeni. V zvezi s tem se je tožnica sklicevala tudi na sodno prakso višjega in Ustavnega sodišča, vendar se izpodbijana sodba ne opredeli do te prakse in tožnici ne pojasni zakaj sodišče te prakse ne upošteva in zakaj v danem primeru ni uporabljiva. Zaradi navedenega je sodišče kršilo tožničine pravice iz 22. členu Ustave RS in 6. členu EKČP. Sodišče bi moralo v okviru sprejemljive obrazlage svojih sprejetih stališč in zavrnitve stališč tožnice v tem delu analizirati navedena stališča Ustavnega sodišča in opraviti primerljivost položajev denimo upnika v izvršilnem postopku in položaj družbenika v stečajnem postopku s položajem tožnice v tem postopku ter argumente, ki jih v teh primerih sprejema Ustavno sodišče in z ustavno skladno razlago spornih zakonskih določb to aplicirati tudi na ta primer. Sodišče bi moralo tudi opraviti test sorazmernosti med pravicami, ki so v koliziji ter se na tej podlagi odločiti, kateri pravic dati prednost pred drugo. Če v stečajnem postopku pride do posega v lastninsko pravico tretjega (tako podobno Ustavno sodišče v odločbi U- I- 110/03 za upnika in dolžnika v izvršilnem postopku), mora tretji imeti učinkovita sredstva za zaščito svojih pravic. Cilj stečajnega postopka (tako kot za izvršilnega sprejema Ustavno sodišče) ne more biti, da se upniki poplačajo za vsako ceno, torej tudi tako, da se poplačajo iz premoženja, ki evidentno in dokazno ni dolžnikovo. V tem primeru mora sodišče opraviti test sorazmernosti, saj je prišlo do tega, da sta trčili dve pomembni pravici, torej pravica stečajnih upnikov do poplačila njihovih terjatev in pravica dejanskega lastnika premoženja do njegove učinkovite pravne zaščite. V našem pravnem redu velja splošno sprejeto ustavno načelo, da so pravice enega vedno omejene s pravicami drugih. Navedeno stališče je tudi temelj za izvedbo testa sorazmernosti, s katerim ovrednotimo pravice, ki so trčile ena ob drugo. S testom sorazmernosti vedno omejimo pravice, ki so manj pomembne in damo prednost bolj pomembnim. Zahteva po testu sorazmernosti vedno za seboj potegne presojo ustavnosti zakonov ali konkretne pravne norme, ki je predmet presoje. Če sodnik pri testu sorazmernosti oz. pri trčenju dveh pravic ugotovi, da je norma neskladna z ustavo ali mednarodnimi konvencijami in da tudi z razlago ne more dati takšni normi njene ustavne skladnosti, je dolžno konkretni postopek prekiniti in začeti postopek skladnosti norme pred Ustavnim sodiščem. Sodišče bi na navedeni podlagi v konkretnem primeru moralo opraviti test sorazmernosti med pravicami stečajnih upnikov do poplačila in pravico tožnice do njene lastnine ter se po skrbnem tehtanju odločiti, kateri pravic dati prednost in katero omejiti, pri čemer bi si moralo pomagati z navedenimi stališči ustavnega sodišča in jih ustrezno aplicirati v konkretni situaciji. Po mnenju tožnice bi zato sodišče moralo navesti konkretne razloge, zakaj šteje, da so določbe ZFPPIPP (122. in 310. člen), ki urejajo vračanje sklepov v zvezi z prerekanjem izločitvenih pravic po spletnih straneh AJPES skladne s Ustavo in zakaj jim daje prednost pred pravico tožnice do ustrezne informacije, ki je pogoj, da ima ustrezen dostop do sodišče in učinkovite zaščite svojih pravic. Sodišče sicer navede, da so objave in dostop do aplikacij AJPES, kjer se objavljajo vsi sklepi v stečajnih postopkih, brezplačni, kar vsekakor ni res in ni jasno na kašnem dokaznem postopku je sodišče sprejelo tak zaključek. V Sloveniji dostop do interneta ni brezplačen, internet je plačljiv, še najcenejši dosega nekaj 10,00 EUR na mesec, pri čemer pa sta software in hardware izjemno draga, od 800,00 EUR naprej, ki ga je potrebno obnavljati vsake dve do tri leta. Tega si v Sloveniji marsikdo ne more privoščiti in zaradi tega nima dostopa do interneta več kot 30% prebivalcev. Pri tem ni zanemarljiv dejavnik, da vsi niso tovrstno opismenjeni in da računalnikov in postopkov za delo z internetom sploh ne obvladajo. Tako se izkaže, da ne drži trditev, da je dostop do spletnih straneh AJPES brezplačen, prav in tudi zaradi tega navedeni način informiranja strank o za njih zelo pomembnih informacijah s strani sodišča ni ustrezen in sprejemljiv. Tožnica nadalje sodišču prve stopnje še očita, da se ni opredelilo do navedbe tožnice, da je Ustavno sodišče v odločbi Up 386/15, razglasilo ZFPPIPP za neustaven, ker družbenikom družbe ni dana možnost vročitve sklepa o začetku stečaja in da vročitev na straneh AJPES v tem primeru ni ustrezna in zaradi tega ni ustavna, saj strankam ne zagotavlja potrebnih informacij, ki so potrebne za uspešno uveljavljanje njihovih pravic na sodišču. Tožnica ne vidi razlogov zakaj bi bil njen položaj slabši oz. zakaj bi bil položaj družbenikov družbe boljši od njenega in zakaj njihov položaj ni primerljiv. Tudi za njo je bila objava sklepa na spletnih straneh AJPES, ki ji ni bil vročen osebno in ni bila deležna ustreznega pravnega pouka, usodna, saj je zamudila zakonski rok za uveljavljanje svoje pravice in jo je po stališču izpodbijanega sklepa za vedno izgubila, s tem pa je izgubila tudi premoženje velike vrednosti. Na drugi strani pa bodo to premoženje na podlagi neustavnih zakonskih določb neutemeljeno pridobili upniki stečajnega dolžnika, čeprav to premoženje ni bilo njegovo. Ustavno sodišče je v navedeni odločbi navedlo in izpostavilo pomen informacije, ki je stranki potrebna, da lahko uveljavi svoje zakonske pravice. To informacijo ji mora sodišče posredovati na zanesljiv način. Ustavno sodišče šteje, da sporočanje takšnih informaciji z objavo na spletnih AJPES ni ustrezno in da je ZFPPIPP zaradi tega neustaven. Sodišče bi moralo obrazložiti, v čem je razlika tožničinega položaja in na čem temelji stališče, da je za njen primer, ko je bil sklep s katerim je bila njena pravica prerekana objavljen na ustavno neskladen način in da je zaradi tega njen zahtevek v tem postopku neutemeljen. Poleg tega pa na navedeni način objave predmetnega sklepa tožnica ni bila poučena o pravnih možnosti uveljavljanja svojih pravic, s čimer ji je kršena ustavna in konvencijska pravica dostopa do sodišča. Glede na to, da sodišče ob sprejemu izpodbijanega sklepa ni obrazložilo sovjega stališča, zakaj ne sprejema tožničinih navedb in sprejetih stališč Ustavnega sodišča v podobnih položajih, tožnica v pritožbi navaja še nekaj primerov sodne prakse sodišča EU in ESČP, ki utrjujeta sprejeta stališča Ustavnega sodišča in razlogov, na katerih tožnica utemeljuje svoj zahtevek, zlasti obstoj terjatve in neustavnost sprejete odločitve izpodbijanega sklepa ter neustavnost zakonske podlage, na kateri je ta odločitev utemeljena1. Navedeni razlogi narekujejo razveljavitev izpodbijanega sklepa in izdajo predlagane začasne odredbe. Kakršna koli drugačna odločitev pa po navedbah tožnice v pritožbi pomeni kršitev ustavnih pravic pritožnice iz 2. člena Ustave - načelo pravne države, iz 14. člena Ustave - enakosti pred zakonom, iz 22. člena Ustave – enako varstvo pravic, iz 33. člena Ustave - pravice do zasebne lastnine in dedovanja ter po 6. členu EKČP in 1. členu prvega Protokola k tej konvenciji.

4. Tožena stranka je na pritožbo tožnice odgovorila, v odgovoru pa se zavzema za njeno zavrnitev.

5. Pritožba je utemeljena.

6. Pritožbeno sodišče v skladu s 1. in 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP) v zvezi s 1. odstavkom 366. člena ZPP preizkusi sklep sodišča prve stopnje v delu, ki se pritožbeno izpodbija in v mejah razlogov, ki so v pritožbi navedeni, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., deloma 11. ter iz 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

7. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog tožnice za zavarovanje njene terjatve, ki jo uveljavlja v tem pravdnem postopku, z izdajo začasne odredbe. Utemeljenost predloga tožnice je sodišče prve stopnje glede na to, da je le-ta predlagala tako zavarovanje nedenarne terjatve kot tudi denarne terjatve, pravilno presojalo po določilih 270. in 271. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju: ZIZ). Predlog tožnice za izdajo začasne odredbe pa je zavrnilo, ker je zaključilo, da tožnici ni uspelo izkazati za verjetno, da njena terjatev obstoji ali da ji bo terjatev zoper dolžnika – toženca nastala, kar pa je prvi pogoj za izdajo začasne odredbe tako po določbi 1. odstavka 270. člena ZIZ, ki določa pogoje za izdajo začasne odredbe v zavarovanje denarne terjatve, kot tudi po 1. odstavku 272. člena ZIZ, ki določa pogoje za izdajo začasne odredbe za zavarovanje nedenarne terjatve. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je izločitvena pravica tožnice, za uveljavitev katere je vložila tožbo v tem pravdnem postopku, prenehala v skladu s 3. odstavkom 310. člena ZFPPIPP, ker tožbe za uveljavitev svoje izločitvene pravice, ki jo je sicer pravočasno prijavila v postopku osebnega stečaja, ki teče nad toženo stranko, bila pa je s strani stečajnega upravitelja prerekana, ni vložila v skladu s 1. in 2. odstavkom 310. člena ZFPPIPP v prekluzivnem roku enega meseca od objave sklepa o preizkusu terjatev ter ločitvenih in izločitvenih pravic in bo zato potrebno v nadaljevanju tega pravdnega postopka tožbo tožnice že iz tega razloga zavreči, posledično pa to pomeni, da ni izkazana že prva predpostavka za začasno odredbo, t.j. verjetnost obstoja terjatve. Sodišče prve stopnje je sicer pritrdilo tožnici, da je premoženje, ki ga zakonca pridobita z delom v času trajanja zakonske zveze (z njo pa je izenačena tudi izvenzakonska skupnost), njuno skupno premoženje in da gre pri tem za originaren način pridobitve lastninske pravice, ko pridobi zakonec lastninsko pravico na nedodeljenem delu skupnega premoženja, ne glede na vpis v zemljiško knjigo, je pa zakonsko predpisano, da morajo biti pogodbe o urejanju premoženjskih razmerij med zakoncema ali zunajzakonskima partnerjema sklenjene v obliki notarskega zapisa. Sodišče je štelo, da svoj tožbeni zahtevek tožnica utemeljuje predvsem na sklenjenem Sporazumu o prenehanju izvenzakonske skupnosti in delitvi skupnega premoženja z dne 1. 10. 2008 (v nadaljevanju: Sporazum, priloga A3), s katerim naj bi si pravdni stranki kot zunajzakonska partnerja razdelila skupno premoženje, ki sta ga ustvarila tekom trajanja zunajzakonske skupnosti, ki pa ni sestavljen v obliki notarskega zapisa in je zato v skladu z 48. členom Zakona o notariatu (v nadaljevanju: ZN) ničen, zato je zaključilo, da tožnica tudi zaradi navedenega svoje terjatve zoper toženo stranko ni izkazala za verjetno. Ob koncu je še poudarilo, da tožnica ne more preprečiti prodaje premoženja v stečajnem postopku, tudi če bi uspela dokazati verjetnost obstoja terjatve, ki jo vtožuje, ne glede na to, da je zamudila rok po 1. odstavku 310. člena ZFPPIPP za vložitev tožbe glede prerekane izločitvene pravice, ki ima vpliv na sam stečajni postopek, saj ima zamuda tega roka za posledico prenehanje izločitvene pravice, kar pa pomeni, da lahko stečajni upravitelj premoženje v lasti stečajnega dolžnika proda, ne glede na tek te pravde za ugotovitev lastninske pravice.

8. Pritožnica v pretežnem delu svoje pritožbe sodišču prve stopnje očita kršitve njenih ustavnih pravic iz 2., 14., 22. in 33. člena Ustave RS ter pravice iz 6. člena EKČP z navedbo razlogov, s katerimi utemeljuje svoje stališče, da sta določili 122. člena in 3. odstavka 310. člena ZFPPIPP v neskladju z Ustavo RS in da bi moralo sodišče prve stopnje zaradi domnevnega neskladja teh določb z Ustavo RS sprožiti postopek za oceno ustavnosti in do dokončne odločitve o skladnosti navedenih zakonskih določb prekiniti ta postopek. V povezavi s temi zatrjevanimi kršitvami sodišču prve stopnje tožnica očita tudi neobrazloženost oz. nezadostno obrazloženost njegovega zaključka, da se mu ne poraja dvom o neustavnosti veljavne zakonodaje določil 122. in 310. člena ZFPPIPP, s čimer smiselno uveljavlja še absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena Zakona o pravdne postopku (v nadaljevanju: ZPP). Zatrjevane kršitve pa niso podane. Do njih bi namreč lahko prišlo le v primeru, če bi sodišče pri svoji odločitvi moralo uporabiti tudi določbi, za kateri tožnica trdi, da sta v neskladju z Ustavo RS. V tem konkretnem primeru pa ne gre za takšen primer. Sodišče prve stopnje je pri svoji odločitvi o predlogu tožnice za izdajo začasne odredbe sicer določilo 3. odstavka 310. člena ZFPPIPP uporabilo, vendar je bila ta uporaba zmotna glede na to, da se v postopku osebnega stečaja, ki teče tudi nad tožencem, to določilo v skladu z določilom 3. točke 2. odstavka 383. člena ZFPPIPP sploh ne uporablja.

9. Z zmotno uporabo določila 3. odstavka 310. člena ZFPPIPP, ki se v postopku osebnega stečaja, kot je bilo zgoraj povedano, sploh ne uporablja, je sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu sprejelo napačni materialnopravni zaključek, da je izločitvena pravica tožnice, ki jo je sicer pravočasno prijavila v postopku osebnega stečaja, ki teče nad tožencem, prenehala zaradi tega, ker v prekluzivnem enomesečnem roku v skladu s 1. in 2. odstavkom 310. člena ZFPPIPP ni vložila tožbe zaradi ugotovitve obstoja te njene, s strani stečajnega upravitelja sicer prerekane, izločitvene pravice in da že iz tega razloga tožnica verjetnosti obstoja te svoje terjatve, kot prvega pogoja za izdajo začasne odredbe v zavarovanje denarne in nedenarne terjatve, ni izkazala.

10. Sodišče prve stopnje je v nadaljevanju izpodbijanega sklepa presojalo tudi verjetnost terjatve tožnice zaradi ugotovitve njene lastninske pravice, pridobljene iz naslova skupnega premoženja bivših zunajzakonskih partnerjev. Pri tem pa se je omejilo le na presojo verjetnosti obstoja te njene terjatve na podlagi sklenjenega Sporazuma med pravdnima strankama o razdelitvi skupnega premoženja. Ker je ugotovilo, da je sam Sporazum ničen, ker ni sklenjen v predpisani obliki (t.j. v obliki notarskega zapisa v skladu s 47. členom ZN), je zaključilo, da tudi na tej podlagi tožnici ni uspelo izkazati verjetnosti obstoja njene terjatve. Glede na trditveno podlago tožnice, iz katere izhaja, da svoj zahtevek utemeljuje s trditvami o skupnem premoženju, nastalem z delom v času zunajzakonske skupnosti pravdnih strank, ki je glede pravnih posledic v skladu s 1. odstavkom 12. člena ZZZDR2 izenačena z zakonsko zvezo, pa bi moralo sodišče verjetnost obstoja njene terjatve, katere zavarovanje predlaga, presojati tudi na podlagi določila 2. odstavka 51. člena ZZZDR o nastanku skupnega premoženja zunajzakonskih partnerjev. Gre za originaren način pridobitve lastninske pravice. Čeprav sta pravdni stranki sklenili neveljaven Sporazum o razdelitvi skupnega premoženja, pa to dejstvo, kot to pravilno opozarja tudi tožnica v pritožbi, na samo naravo, nastanek in na sam obstoj tega premoženja nima vpliva. Zaradi neuporabe tega določila je sodišče prve stopnje materialno pravo zmotno uporabilo, kar pa je imelo za posledico tudi nepopolno oz. zmotno ugotovitev dejanskega stanja v zvezi z obstojem pogojev za izdajo začasne odredbe v zavarovanje denarne in nedenarne terjatve tožnice, pri čemer obstoja drugih pogojev za izdajo začasne odredbe sodišče prve stopnje sploh ni ugotavljalo (točka 16. obrazložitve izpodbijanega sklepa).

11. Zaradi zmotne uporabe materialnega prava (341. člen ZPP) je tako ostalo relevantno dejansko stanje glede pogojev za izdajo začasne odredbe na podlagi 270. člena in 272. člena ZIZ nepopolno ugotovljeno, zato je bilo potrebno pritožbi na podlagi 355. člena v zvezi s 3. točko 365. člena ZPP in v zvezi s 15. ter 239. členom ZIZ ugoditi, sklep razveljaviti in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v nov postopek. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje ob pravilni uporabi materialnega prava popolno in pravilno ugotoviti vse pravno odločilne okoliščine ter ponovno presoditi, ali so v skladu z 270. in 272. členom ZIZ podani potrebni pogoji oz. predpostavke za izdajo predlagane začasne odredbe.

12. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (3. odstavek 165. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ).

1 Tožnica se sklicuje na naslednje sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice: zadeva Erika Joros proti Aegon Magyaroszag Hitel Zrt; zadeva Zavodnik proti Republiki Sloveniji in zadeva Aždajić proti Republiki Sloveniji. 2 ZZZDR v 1. odstavku 12. člena določa:„Dalj časa trajajoča življenjska skupnost moškega in ženske, ki nista sklenila zakonske zveze, ima zanju enake pravne posledice po tem zakonu, kot če bi sklenila zakonsko zvezo, če ni bilo razlogov, zaradi katerih bi bila zakonska zveza med njima neveljavna; na drugih področjih pa ima taka skupnost pravne posledice, če zakon tako določa.“