Jedro

Toženo stranko zavezujejo določbe Kolektivne pogodbe dejavnosti gostinstva in turizma Slovenije, ki v 18. členu urejajo poskusno delo. V 4. odst. 18. čl. določa, da mora biti delavec z oceno o opravljenem poskusnem delu seznanjen tri delovne dni pred iztekom poskusnega dela, sicer se šteje, da je poskusno delo uspešno opravil. Določba, ki uvaja fikcijo uspešne oprave poskusnega dela, v kolikor delavec z oceno o opravljenem poskusnem delu ni seznanjen pravočasno, daje delavcem več pravic, kot so določene z ZDR in je za delodajalca obvezujoča. Tožena stranka bi morala tožniku, v kolikor je menila, da poskusne dobe ni opravil uspešno, predložiti pisno oceno najkasneje tri delovne dni pred iztekom poskusnega dela, kar je skladno z določbo četrtega odstavka 18. člena Kolektivne pogodbe dejavnosti gostinstva in turizma Slovenije. Ker tega ni storila, je nastopila fikcija, da je tožnik poskusno delo uspešno opravil. Zato ni nastopil razlog, zaradi katerega je mogoče na podlagi 6. alineje 1. odst. 111. čl. ZDR izredno odpovedati pogodbo o zaposlitvi.

Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je razveljavilo izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 20. 11. 2012, izdane s strani tožene stranke, s katero je tožniku prenehalo delovno razmerje dne 20. 12. 2012 (I. tč. izreka). Ugotovilo je, da tožniku delovno razmerje ni prenehalo dne 20. 12. 2012 in da še traja, zato mora tožena stranka tožnika pozvati nazaj na delo in mu čas od 20. 12. 2012 dalje do vrnitve nazaj na delo pisati kot delovno dobo in mu ves čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja izplačati nadomestilo plače, s predhodnim odvodom davkov in prispevkov, tako, kot če bi delal (II. tč. izreka). Odločilo je še, da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti potrebne pravdne stroške v višini 1.385,85 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka 8 dnevnega paricijskega roka dalje do plačila (III. tč. izreka).

Tožena stranka se je pritožila zoper sodbo iz vseh pritožbenih razlogov po določbi prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999 in spremembe), ki se v skladu z določbo 19. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 in spremembe) uporablja tudi v sporih pred delovnim sodiščem. Navaja, da je sodišče prve stopnje primarno zmotno uporabilo določbe 125. čl. ZDR, ki urejajo poskusno delo. Izpostavlja, da je sodna praksa izoblikovala stališče, da rok, ki je določen s kolektivnimi pogodbami o podaji mnenja komisije pred iztekom poskusnega dela, ni prekluziven. Kar je pomembno, je skrajni rok, ki ga določa 4. odst. 125. čl. ZDR (tako tudi opr. št. VIII Ips 30/2013). Ocena uspešnosti poskusnega dela je bila tožniku podana pred potekom poskusnega dela in mu delovno razmerje ni prenehalo pred potekom poskusne dobe, zamuda roka iz kolektivne pogodbe pa tako ni vplivala na pravilnost ocene in zakonitost odpovedi. Izpostavlja, da najkasneje s potekom poskusne dobe prične teči 15-dnevni subjektivni rok za podajo izredne odpovedi, zato tudi ni pravilna odločitev, da je bila odpoved podana 6 dni prepozno. Meni, da sodišče niti ne more presojati vsebine ocene, pa tudi sicer konkretna presoja sodišča o tem, da ni bilo podlage za negativno oceno poskusnega dela, nima podlage v popolno ugotovljenem dejanskem stanju. Sodišče namreč ni razčistilo, kaj je bilo za toženo stranko v zvezi z opravljanjem dela vodje gostinstva v hotelu A. pomembno in kakšne karakterne, poslovne in organizacijske sposobnosti je tožena stranka pričakovala, pa le te niso bile izpolnjene. Pri poskusnem delu ne gre za pripravništvo, temveč se pričakuje, da ima delavec že vsa znanja in sposobnosti, da lahko uspešno prevzame in se vključi v delo. Zakon ne določa postopka in načina ugotavljanja in ocenjevanja uspešnosti opravljanja poskusnega dela. Poseben način spremljanja dela ni določen, zato niso korektni očitki sodišča prve stopnje, da je delo tožnika kontinuirano spremljala le ena članica komisije. Tudi sicer tožena stranka izpostavlja, da so bili z delom tožnika seznanjeni vsi člani komisije, kar je razvidno iz elektronske komunikacije med njimi. Sodišče zgolj deloma povzema izpovedbo priče B.B.. Ne gre spregledati, da je slednji vseeno pojasnil, da je bila skupna ocena takšna, da tožnik ni bil primeren za to delovno mesto. Ocena sodišča, da so bili očitki tožniku banalni, je popolnoma neupravičena in neutemeljena, saj sodišče ni ugotavljalo, za kakšno delo je bil tožnik sploh zadolžen. Prav tako je neutemeljena ugotovitev, da so bili gostinski delavci sami neposredno odgovorni za pogrinjanje miz, menjavo kruha in čiščenje vrčev z vodo. Osnovna naloga tožnika je bila, da takšne pomanjkljivosti opazi in da pri podrejenih delavcih uredi, da se takšne pomanjkljivosti ne bi ponavljale. Tožnik tudi ni upošteval navodil glede števila potrebnih delavcev v posamezni izmeni. Sodišče napačno zaključuje tudi, da je bila delavka C.C. tista, ki je bila zadolžena za organizacijo dela v gostinskem delu. Nepravilna pa je tudi ocena, da izpoved priče D.D. ni relevantna, saj je bil vodilni delavec, pooblaščen za kadrovsko področje in je lahko najbolj verodostojno izpovedal, kaj se je od tožnika pričakovalo.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo v mejah pritožbenih razlogov in po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka ter na pravilno uporabo materialnega prava (drugi odstavek 350. člena ZPP). Po takšnem preizkusu je ugotovilo, da vsebuje sodba v odločilnih dejstvih pravilne dejanske in pravne razloge. Sodišče prve stopnje je na ugotovljeno dejansko stanje tudi pravilno uporabilo materialno pravo. Poleg tega tako v zvezi z izvedenim postopkom kot z izdano sodbo, ni storilo nobene bistvene postopkovne kršitve, na katere zgolj pavšalno opozarja pritožba in na katere je moralo pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti.

V tem sporu je predmet presoje utemeljenost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnika pri toženi stranki zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela. Pravna podlaga za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi je v določbi prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in spremembe), po kateri lahko delodajalec izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo razlogi, določeni s tem zakonom, in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Delodajalec lahko v skladu z določbo četrtega odstavka 125. člena ZDR izredno odpove delavcu pogodbo o zaposlitvi, če delavec poskusnega dela ni uspešno opravil. Toženo stranko zavezujejo tudi določbe Kolektivne pogodbe dejavnosti gostinstva in turizma Slovenije (Ur. l. RS, št. 109/2011 s spremembami), ki v 18. členu urejajo poskusno delo. Določba 4. odst. 18. čl. izrecno določa, da mora biti delavec z oceno o opravljenem poskusnem delu seznanjen tri delovne dni pred iztekom poskusnega dela, sicer se šteje, da je poskusno delo uspešno opravil. Kolektivne pogodbe so po svoji naravi pravni viri, s katerimi lahko stranke kolektivnih pogodb urejajo ob zakonsko določenih tudi druge delavske pravice in je torej mogoče s kolektivnimi pogodbami priznati zaposlenim širši obseg pravic, kot je določen s heteronormnimi normami. Takšna določba kolektivne pogodbe, ki uvaja fikcijo uspešne oprave poskusnega dela, v kolikor delavec z oceno o opravljenem poskusnem delu ni seznanjen pravočasno, daje delavcem več pravic, kot so določene z ZDR in je za delodajalca obvezujoča. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenih dokazov ugotovilo, da je bil tožnik zaposlen pri toženi stranki na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 16. 3. 2012, h kateri je bil sklenjen Aneks št. 1 z dne 29. 6. 2012 zaradi spremembe sestave komisije, ki je spremljala tožnikovo poskusno delo. Tožnik je pri toženi stranki delo nastopil dne 14. 5. 2012, poskusna doba pa se je iztekla dne 14. 11. 2012. Ocena poskusne dobe za tožnika je bila izdelana dne 12. 11. 2012, torej 2 dni pred potekom poskusnega dela. Tožnik z oceno poskusne dobe ni bil seznanjen tri delovne dni pred iztekom poskusnega dela, kar tudi v pritožbi ni sporno.

Pritožbeno sodišče soglaša z razlogi v izpodbijani sodbi, da bi morala tožena stranka tožniku, v kolikor je menila, da poskusne dobe ni opravil uspešno, predložiti pisno oceno najkasneje tri delovne dni pred iztekom poskusnega dela, kar je skladno tudi z določbo četrtega odstavka 18. člena Kolektivne pogodbe dejavnosti gostinstva in turizma Slovenije. Ker tega ni storila, je upoštevajoč navedeno določbo kolektivne pogodbe nastopila fikcija, da je tožnik poskusno delo uspešno opravil. Navedeno pomeni, da ni nastopil razlog, zaradi katerega je mogoče na podlagi 6. alineje 1. odst. 111. čl. ZDR izredno odpovedati pogodbo o zaposlitvi. Ne gre torej za zamudo roka za podajo izredne odpovedi, temveč se na podlagi citirane določbe kolektivne pogodbe šteje, da ni nastopil razlog za podajo izredne odpovedi. Glede na navedeno so neutemeljene pritožbene navedbe, s katerimi tožena stranka pojasnjuje, da rok, v katerem mora biti delavec seznanjen z oceno poskusnega dela, in ki je določen v kolektivni pogodbi, ni prekluziven. S tem v zvezi se tožena stranka tudi nepravilno sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 30/2013 ter na odločitev pritožbenega sodišča v zadevi opr. št. Pdp 332/2012. V citiranih zadevah v kolektivni pogodbi namreč ni bilo predpisano, da se šteje, da je delavec uspešno opravil poskusno delo, če z oceno o opravljenem poskusnem delu ni seznanjen tri delovne dni pred iztekom poskusnega dela. Ker torej, upoštevajoč domnevo iz citirane določbe kolektivne pogodbe, ni nastopil razlog, zaradi katerega je tožena stranka tožniku podala izredno odpoved, je ta že iz tega razloga nezakonita.(1) Nadalje pa je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo tudi, da tožniku niti vsebinsko ni dokazano, da poskusne dobe ni opravil zadovoljivo. Sodišče je zaslišalo vse tri člane komisije za spremljanje poskusnega dela, zaradi česar je imelo zadostno dejansko podlago za takšno presojo (dokazno oceno). Poskusno delo ni namenjeno sankcioniranju delavčevih kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, temveč je namenjeno tako preizkusu delavčevih delovnih sposobnosti kot osebnostnih lastnosti v širšem smislu, ki so potrebne za uspešno opravljanje dela pri delodajalcu, pri čemer je oceno potrebno podati upoštevajoč vsa dela in naloge, ki jih je dolžan delavec opravljati po pogodbi o zaposlitvi. Bistven očitek tožniku (tudi po pritožbenih zatrjevanjih) je bil v tem, da ni pravilno razporejal delavcev v izmene (večkrat naj bi bilo v izmeni premalo delavcev), pri čemer pa je dokazni postopek brez dvoma pokazal, da tožnik pri razporejanju delavcev ni bil samostojen, temveč je bil pri razporejanju delavcev odvisen od svoje nadrejene C.C., ki je občasno tudi sama, in ne da bi tožnika o tem predhodno obvestila, delavce poslala domov, čeprav jih je tožnik predvidel za delo - primer E.E. (B3, list. št. 39). Preostale ugotovitve v oceni poskusne dobe (A4) pa so tako pavšalne, da jih z vidika dela, ki ga je bil dolžan tožnik opravljati po pogodbi o zaposlitvi (A2), niti ni mogoče preizkusiti. Glede na zadolžitve, ki jih je imel tožnik po pogodbi o zaposlitvi, pa drži tudi ocena prvostopenjskega sodišča o tem, da so preostali očitki tožniku tako banalni, da ni mogoče zaključiti, da je bila podana ocena celotnega tožnikovega dela oz. njegovih siceršnjih delovnih zadolžitev, objektivno utemeljena. Tožena stranka je tožniku kot pomanjkljivost v znanju, ki ga je izkazal, očitala, da ni opazil, da je potrebno stole očistiti, da so na mizah različni prti, da so vrči za vodo umazani, da je v košaricah star kruh, da je čaj v skodelicah za kuhano vino. Tožnik je tako v zagovoru z dne 16. 11. 2012, kot pred sodiščem, podal logično pojasnilo glede vseh očitkov. Tako je glede ponudbe vinarja iz leta 2011 pojasnil, da je bila res njegova napaka, ker ni videl starih letakov, da pa vinar ni imel denarja za nove letake in zato novih letakov ni dostavil. Glede vrčev za vodo je pojasnil, da ti niso bili umazani, temveč dotrajani (popraskani), v zvezi s prti, da tožena stranka enakih prtov ni imela dovolj, v zvezi s kruhom, da v košaricah ni bilo starega kruha, da pa drži, da kruh ob 10. uri ni več enako svež kot ob 6. uri, ko pride in se ga nato ob 8. uri nareže in da v košarice, v zvezi s postrežbo čaja pa, da se ne strinja, da se čaj streže v skodelicah za belo kavo, ter da se čaj lahko streže tudi v skodelicah za kuhano vino. Sodišče prve stopnje je upoštevajoč vse izvedene dokaze, še posebej ob dejstvu, da se je izkazalo, da tožnik ni bil sam odgovoren za organizacijo dela, ter da mu je nadrejena C.C. organizacijo tudi brez njegove vednosti spreminjala, imelo podlago za to, da je utemeljeno sledilo tožnikovi izpovedbi in ne izpovedbi C.C.. S tem v zvezi je zato utemeljeno sledilo tudi priči B.B., članu komisije, predvsem v delu, v katerem je izpovedal, da pritožbe niso bile direktno nad tožnikom, temveč čez samo organizacijo dela, da je imel tožnik dober odnos z gosti in je bil tudi pohvaljen.

Pritožbeno sodišče v zvezi s pritožbenimi navedbami še pojasnjuje, da sodišče sicer ne more nadomestiti subjektivne ocene nadrejenega o tem, kakšen je prispevek posameznega delavca k delovanju posamezne delovne organizacije, saj sodišče dela pri delodajalcu ne pozna. Zato je ocena sodišča že po naravi stvari omejena izključno na objektivno presojo o tem, ali je delodajalec oceno poskusnega dela konkretno podal glede vseh (oz. vsaj večine) del in nalog, ki jih je imel delavec dolžnost opravljati pri delodajalcu po sklenjeni pogodbi o zaposlitvi. V konkretnem primeru se je izkazalo, da ocena poskusnega dela tem kriterijem ni zadostila in je zato sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da tožniku tudi vsebinsko ni dokazano, da poskusne dobe ni opravil zadovoljivo.

Sodišče prve stopnje je zaradi nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi utemeljeno ugodilo tudi tožnikovemu reintegracijskemu in reparacijskemu zahtevku.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo vse pritožbene navedbe, ki jih je uveljavljala pritožba, da ovrže odločitev sodišča prve stopnje. Pri tem se je v obrazložitvi te sodbe opredelilo zgolj do tistih pritožbenih navedb, ki bi lahko bile odločilne, vendar je tudi za te ugotovilo, da za drugačno presojo niso pomembne (prvi odstavek 360. člena ZPP). Zato je zavrnilo pritožbo in v celoti potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Op. št. (1): Primerjaj Pdp 1161/2009, Pdp 59/2013