Jedro

Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da je določba pogodbe o zaposlitvi, da bo tožnik opravljal nadurno delo brez plačila, nična (prvi odstavek 86. člena OZ v zvezi s prvim odstavkom 13. člena ZDR-1). S pogodbo o zaposlitvi se lahko določijo pravice, ki so za delavca ugodnejše, kot jih določa zakon (drugi odstavek 9. člena ZDR-1), pri čemer ZDR-1 le za poslovodne osebe in prokuriste določa, da stranki lahko drugače uredita pravice, obveznosti in odgovornosti iz delovnega razmerja v zvezi s plačilom za delo (73. člen ZDR-1). Tožnik ni bil poslovodna oseba ali prokurist (ni bil niti vodilni delavec, za katere ZDR-1 v 157. členu dopušča drugačno ureditev delovnega časa, nočnega dela, odmorov, dnevnih in tedenskih počitkov).

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe delno spremeni: - v točki II pod 1)b, tako da se zavrne tožbeni zahtevek: „Tožena stranka je dolžna tožeči stranki iz naslova neizplačanega dodatka za popoldansko delo za obdobje od maja 2016 do maja 2019 plačati ustrezni neto znesek od bruto zneska 2.943,92 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega mesečnega zneska, in sicer:

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je ustavilo postopek glede plačila ustreznega neto zneska od bruto zneska v višini 3.128,62 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka I izreka; sklep). Toženki je naložilo, da tožniku plača: a) iz naslova neplačanih nadur za obdobje od maja 2016 do maja 2019 ustrezni neto znesek od bruto zneska 15.325,89 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti, pri čemer so posamezni mesečni zneski in datum zapadlosti razvidni iz izreka, 1.b) iz naslova neizplačanega dodatka za popoldansko delo za obdobje od maja 2016 do maja 2019 ustrezni neto znesek od bruto zneska 2.943,92 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti, pri čemer so posamezni mesečni zneski in datum zapadlosti razvidni iz izreka, 2.b) v presežku je zahtevek iz tega naslova zavrnilo (plačilo neto zneska od bruto zneska 8,51 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. 6. 2016), c) iz naslova neizplačanega dodatka za nedeljsko delo za obdobje od maja 2016 do maja 2019 ustrezni neto znesek od bruto zneska 3.696,42 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti, pri čemer so posamezni mesečni zneski in datum zapadlosti razvidni iz izreka, 1.d) iz naslova neizplačanega dodatka za nočno delo za obdobje od maja 2016 do maja 2019 ustrezni neto znesek od bruto zneska 390,40 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti, pri čemer so posamezni mesečni zneski in datum zapadlosti razvidni iz izreka, 2.b) v presežku je zahtevek iz tega naslova zavrnilo (plačilo neto zneska od bruto zneska 10,63 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. 6. 2016), e) iz naslova neizplačanega dodatka za delo na praznik za obdobje od maja 2016 do maja 2019 ustrezni neto znesek od bruto zneska 2.236,64 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti, pri čemer so posamezni mesečni zneski in datum zapadlosti razvidni iz izreka (točka II izreka sodbe). Naložilo ji je, da mu obračuna odškodnino za čas odpovednega roka in mu izplača ustrezni neto znesek od bruto zneska 2.067,85 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12. 7. 2019 (točka III izreka sodbe), odpravnino in mu izplača ustrezen neto znesek od bruto zneska 1.338,97 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12. 7. 2019 (točka IV izreka sodbe) ter da mu plača pravdne stroške (točka V izreka sodbe).

2. Zoper ugodilni del navedene sodbe se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje toženka. Navaja, da sodišče prve stopnje ni zaslišalo sodnega izvedenca niti se ni opredelilo do navedb, s katerimi je toženka postavitvi sodnega izvedenca finančne stroke A. A. nasprotovala. V vlogah z dne 14. 3. 2022 in 7. 4. 2022 je podala pripombe na izvedensko mnenje. Toženki je bilo onemogočeno dokazovanje, dejansko stanje je zmotno ugotovljeno. Podana je kršitev 253. člena ZPP. Gre za bistveni kršitvi določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 4. členom ZPP (načelo neposrednosti) in 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodni izvedenec ni preveril pravilnosti obračuna plač, ni se opredelil do tožnikove evidence niti ni utemeljil višine dodatkov, pri izračunu ni upošteval izrabljenih ur niti dodatka, ki ga je tožnik prejemal, o čemer je slednji izpovedal. Tožnik v tožbi ni podal navedb niti predlagal dokazov, na podlagi katerih bi bil zahtevek utemeljen, na kar je toženka že opozorila. To je storil šele v vlogi z dne 2. 11. 2021, kar je prepozno. Prepoznih navedb sodišče prve stopnje ne bi smelo upoštevati. Kršilo je 5. in 286. člen ZPP, kar je vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe. Ker se do ugovora prekluzije ni opredelilo, je storilo kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Presoja, da plačilo za nadurno delo ne more biti vključeno v pogodbeno dogovorjeno plačo, je v nasprotju s predloženo pogodbo o zaposlitvi in sodno prakso. Tožnik je prejemal višjo plačo prav iz razloga, ker je že vključevala dodatke. Takšna določitev plače ni nična. Priči B. B. in C. C. sta v svoji izpovedi potrdili, da so imeli delavci z individualnimi pogodbami o zaposlitvi višje plače; sam tožnik je izpovedal, da ni bil šikaniran, da je imel sklenjeno individualno pogodbo o zaposlitvi in je prejemal dodatek v višini 100,00 EUR do 150,00 EUR, da je določene nadure izrabil ter da se ni nikoli pritožil nad obračuni plač. Presoja sodišča prve stopnje, da je tožnikova pogodba o zaposlitvi v delu, v katerem določa, da so v višjo plačo zajeti vsi dodatki, nična, je materialnopravno zmotna. Odstopa od primerov sodne prakse (sklep VDSS Pdp 718/2016). Sodišče prve stopnje je neutemeljeno upoštevalo izvedensko mnenje, narejeno na podlagi s strani tožnika predloženih evidenc, ki niso uradne evidence delovnega časa. Evidence so prirejene potrebam tega spora. Iz njih razvidno število ur je življenjsko nesprejemljivo, ure se podvajajo. Do navedenega se sodišče prve stopnje ni opredelilo, podana je bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Toženka je predloženim evidencam konkretizirano ugovarjala, npr. za 1. 6. 2016, 25. 6. 2016 in 10. 7. 2016; za zadnji navedeni dan tožnik zahteva plačilo 8 nadur, 8 popoldanskih ur in 8 nedeljskih ur. Razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi delavca ni bil podan. Tožnik je redno prejemal plačo, dogovorjeno s pogodbo o zaposlitvi, kar med pravdnima strankama ni bilo sporno. Sodišče prve stopnje ugotovljenega razloga sploh ni utemeljilo niti ni pojasnilo, zakaj bi bila plača bistveno zmanjšana. V tem delu se sodbe ne more preizkusiti. Upoštevalo je plače za junij 2016, julij 2016 in julij 2018, čeprav je določen šestmesečni objektivni rok za podajo izredne odpovedi. Odpoved je bila podana 11. 7. 2018 in je tako prepozna. Sodišče prve stopnje ni utemeljilo, zakaj je upoštevalo izpostavljene tri mesece kot ne višine prisojenih zneskov odpravnine in odškodnine za čas odpovednega roka. Tudi v tem delu se sodbe ne more preizkusiti. Toženka pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša stroške pritožbe.

3. Pritožba je delno utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče je izpodbijani del sodbe preizkusilo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi. V skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v citirani določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, niti kršitev, ki jih uveljavlja pritožba. Razen glede zahtevka iz naslova neizplačanega dodatka za popoldansko delo in zakonskih zamudnih obresti od prisojenih zneskov za dan zapadlosti je na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje sprejelo materialnopravno utemeljeno odločitev.

5. Toženka se v pritožbi neutemeljeno sklicuje na nesklepčnost tožbe in navaja, da tožnik ni podal zadostne trditvene podlage niti predlagal dokazov, da bi bil zahtevek utemeljen, ki jih je pravilno zavrnilo že sodišče prve stopnje. Tožnik je v tožbi navedel število nadur in drugih ur, opravljenih v popoldanskem, nedeljskem, nočnem času oziroma za praznike, za katere je vtoževal plačilo (dodatka); v dokaz svojih navedb je predložil obračun; predlagal je izvedbo dokaza s sodnim izvedencem. Na naroku za glavno obravnavo dne 12. 10. 2021 mu je sodišče prve stopnje dodelilo 15-dnevni rok za specifikacijo vtoževanih zneskov, kar je storil po podaljšanju roka pravočasno, z vlogo z dne 2. 11. 2021. Z navedbami (in dokazi) v tej vlogi ni bil prekludiran, saj jo je podal po pozivu sodišča. Očitana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 286. členom ZPP ni podana.

6. V izpodbijani sodbi se je sodišče prve stopnje opredelilo do uveljavljane prekluzije s strani toženke (točka 17 obrazložitve); navedlo je, da je navedbe obeh strank, podane po prvem naroku za glavno obravnavo, upoštevalo, saj niso zavlekle reševanja spora. Tudi če te obrazložitve ne bi podalo, ne bi bila podana uveljavljana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki se nanaša na razloge o odločilnih dejstvih.

7. Toženka je pred sodiščem prve stopnje neutemeljeno predlagala postavitev drugega sodnega izvedenca. Postavitvi sodnega izvedenca finančne stroke A. A. je nasprotovala, in sicer z vlogo z dne 31. 1. 2022 iz razloga neekonomičnosti (ker je sodni izvedenec iz Ljubljane, bi zaradi pristopa sodnega izvedenca na narok v Mariboru nastali stroški; toženka je predlagala, da sodišče določi sodnega izvedenca iz Maribora). Sodišče prve stopnje je to vlogo prejelo, potem ko je sodni izvedenec že izdelal izvedensko mnenje. Četudi se do predloga toženke za določitev drugega sodnega izvedenca v izpodbijani sodbi ni posebej opredelilo, s tem ni podana uveljavljana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj ne gre za razloge, ki so bistveni za odločitev. V vsakem primeru je predlog toženke neutemeljen; izvedensko delo opravijo izvedenci, ki jih določi sodišče (prvi odstavek 244. člena ZPP).

8. Sodišče prve stopnje tudi utemeljeno ni sledilo predlogu toženke za postavitev drugega sodnega izvedenca, saj razlogi za ponovitev dokazovanja s sodnim izvedencem v smislu drugega odstavka 254. člena ZPP niso podani; izvedensko mnenje A. A. ni nejasno, nepopolno niti ni samo s seboj ali z raziskanimi okoliščinami v nasprotju.

9. Iz 253. člena ZPP izhaja, kot navaja toženka v pritožbi, da je primarno predvidena ustna izvedba dokaza s sodnim izvedencem. Ravnanje sodišča, ki sodnega izvedenca po podanem pisnem izvedenskem mnenju ustno ne zasliši, ne preraste nujno v bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, ki bi vplivala na zakonitost in pravilnost izpodbijane odločitve (niti s tem ni poseženo v 4. člen ZPP, ki ureja načelo neposrednosti); zaslišanje sodnega izvedenca ni potrebno, če stranke na izvedensko mnenje nimajo pripomb, če so te pavšalne in neobrazložene, če ne povzročijo dvoma v pravilnost in popolnost izvedenskega mnenja; potreba po zaslišanju sodnega izvedenca se presoja od primera do primera (sodba VSRS II Ips 29/2018 z dne 31. 5. 2018, sklep VSRS VIII Ips 42/2021 z dne 28. 6. 2022).

10. V tem sporu je toženka podala pripombe na pisno izvedensko mnenje, ki jih ponavlja v pritožbi. Pritožbeno sodišče pritrjuje presoji sodišča prve stopnje, da te pripombe niso takšne, da bi bilo treba zaslišati sodnega izvedenca. Svojo presojo je sodišče prve stopnje izčrpno utemeljilo v obrazložitvi izpodbijane sodbe (točka 15 obrazložitve). Očitana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana, saj toženki ni bila z nezakonitim postopanjem odvzeta možnost obravnavanja pred sodiščem.

11. Sodišče prve stopnje je sicer štelo, da je tožnik glede izrabe nadur izpovedal različno, so pa navedbo, da jih ni izrabil, potrdile zaslišane priče D. D., B. B. in C. C. Tako je pravilno ugotovilo dejstvo, da tožnik nadur ni izrabil, v vsakem primeru pa je sodni izvedenec pri izdelavi izvedenskega mnenja upošteval le ure, ki so bile dejansko opravljene (označba „P“ predstavlja prost dan; teh ur toženka ni vštela v mesečno kvoto ur – 174, za katero je, kot je iz predloženih plačilnih list ugotovilo sodišče prve stopnje, vsak polni mesec zaposlitve obračunala plačo). S sklepom o postavitvi z dne 24. 1. 2022 mu je sodišče prve stopnje postavilo vprašanje glede izrabe nadur, ki ga je ponovilo v sklepu z dne 4. 4. 2022, s katerim mu je naložilo dopolnitev izvedenskega mnenja.

12. Sodišče prve stopnje je pravilno utemeljilo, zakaj sodnemu izvedencu ni naložilo, da pri izračunu upošteva tožniku izplačano nagrado – toženka v zvezi s tem konkretnih navedb ni podala (v vlogi z dne 3. 6. 2020 je navedla le, da je tožnik prejemal nagrado). V pritožbi neutemeljeno izpostavlja tožnikovo izpoved, ko je bil zaslišan kot stranka in je na vprašanje, ali je toženka izplačala dodatke, odgovoril „Tisto pa je bil dodatek 100,00 EUR ali 150,00 EUR, kateri so bili pridni.“, saj se navedeno očitno ne nanaša na vtoževane dodatke, ampak predstavlja neke vrste stimulacijo oziroma del plače za delovno uspešnost. 13. Sodišče prve stopnje sodnemu izvedencu pravilno ni naložilo, da preveri izplačane plače, saj med strankama ni bilo spora o tem, kar je bilo tožniku že izplačano, in sicer na podlagi predloženih plačilnih list (obračunov) toženke. Tožnik je v tem sporu vtoževal razliko med že izplačanimi zneski in plačami skupaj z dodatki za delo, ki ga je dejansko opravil. To pa je razvidno iz evidenc, pri čemer je ugotavljanje števila ur iz evidenc ugotavljanje dejstev, ki je pridržano sodišču, ne sodnemu izvedencu, kar je sodišče prve stopnje pravilno utemeljilo v izpodbijani sodbi in se s tem opredelilo do navedb toženke, ki jih ponavlja v pritožbi, da bi v zvezi z evidencami pridobilo dopolnitev izvedenskega mnenja oziroma da bi s tem v zvezi zaslišalo postavljenega sodnega izvedenca.

14. V zvezi s predloženimi urniki je sodišče prve stopnje pravilno na podlagi izpovedi tožnika in prič (B. B., D. D., E. E. – kuhar z „individualno" pogodbo o zaposlitvi kot tožnik, C. C., ki ni v sporu s toženko) ugotovilo, da gre za uradne evidence toženke; urnike je vodil nadrejeni delavec tožnika, vodja kuhinje (B. B.), posredovani so bili vodji gostinstva (D. D.), z njimi pa je bilo nenazadnje seznanjeno vodstvo toženke, pri čemer toženka navodil, da se morajo podpisati, ni dala. Toženka drugih evidenc, na podlagi katerih bi tožniku obračunavala ure, ni predložila. Sodišče prve stopnje je urnike utemeljeno ocenilo za verodostojne in na njihovi podlagi ugotovilo dejanski obseg in čas dela tožnika, s čimer je posredno zavrnilo navedbe toženke, ki jih ponavlja v pritožbi, o nesprejemljivosti ugotovljenih ur.

15. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do navedb toženke, da tožnik predhodno ni ugovarjal izplačanim plačam, in jih pravilno označilo za nebistvene. Ni se izrecno opredelilo do navedb, da je število vtoževanih, ugotovljenih in prisojenih ur življenjsko nesprejemljivo ter da se ure podvajajo, vendar zaradi tega ni podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, zaradi katere pritožbeno sodišče sodbe ne bi moglo preizkusiti. Toženka zaključek o nesprejemljivosti ur naredi na način, da sešteje nadure in ure opravljene popoldne, ponoči, v nedeljo in na praznik, kar je zmotno, saj je lahko tožnik za isto uro upravičen do več dodatkov (npr. za 10. 7. 2016).

16. Med pravdnima strankama ni bilo sporno, kar je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo, da je bil tožnik pri toženki zaposlen na delovnem mestu kuhar specialist. V individualni pogodbi o zaposlitvi z dne 12. 5. 2016 (drugi odstavek 2. člena pogodbe o zaposlitvi) sta se pogodbeni stranki dogovorili, da bo tožnik delo predvidoma opravljal v okviru 6-dnevnega delovnega tedna, vsak dan praviloma od ponedeljka do sobote v okviru 40 ur na teden ali dlje, če je treba dokončati delo v pogodbenem ali drugem roku. Stranki sta se tudi dogovorili, da bo tožnik za svoje delo za polni delovni čas prejemal fiksno plačo v višini 1.200,00 EUR glede na pričakovane delovne rezultate v normalnih delovnih razmerah (prvi odstavek 3. člena pogodbe o zaposlitvi). Hkrati se je s pogodbo o zaposlitvi tožnik zavezal, da bo v skladu s potrebami delovnega procesa opravljal delo tudi izven delovnega časa in za to ne bo prejemal posebnih nadomestil oziroma plačil (tretji odstavek 2. člena pogodbe o zaposlitvi).

17. Pogodba o zaposlitvi, ki jo je sklenil s toženko, se je imenovala individualna. Kot je na podlagi pravilne ocene izvedenih dokazov (skladnih izpovedi prič B. B., D. D., C. C., listin) ugotovilo sodišče prve stopnje, je bila njegova pogodba o zaposlitvi „individualna“ samo zato, ker v nasprotju z delavci s „kolektivnimi“ pogodbami o zaposlitvi ni prejel plačila za delo preko polnega delovnega časa.

18. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da je določba pogodbe o zaposlitvi, da bo tožnik opravljal nadurno delo brez plačila, nična (prvi odstavek 86. člena Obligacijskega zakonika – OZ; Ur. l. RS, št. 83/2001 in nadalj., v zvezi s prvim odstavkom 13. člena Zakona o delovnih razmerjih – ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.). S pogodbo o zaposlitvi se lahko določijo pravice, ki so za delavca ugodnejše, kot jih določa zakon (drugi odstavek 9. člena ZDR-1), pri čemer ZDR-1 le za poslovodne osebe in prokuriste določa, da stranki lahko drugače uredita pravice, obveznosti in odgovornosti iz delovnega razmerja v zvezi s plačilom za delo (73. člen ZDR-1). Tožnik ni bil poslovodna oseba ali prokurist (ni bil niti vodilni delavec, za katere ZDR-1 v 157. členu dopušča drugačno ureditev delovnega časa, nočnega dela, odmorov, dnevnih in tedenskih počitkov).

19. Glede na povzete določbe pogodbe o zaposlitvi niti ne drži pritožbena navedba, da je bilo plačilo za nadurno delo zajeto v dogovorjeni plači (v osnovni plači niti ne more biti; v vsakem primeru bi bila takšna določba nična). Enako velja za druge dodatke k plači; kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, iz pogodbe o zaposlitvi ne izhaja dogovor, da so dodatki vsebovani v dogovorjeni plači, predložene plačilne liste pa kažejo, da je toženka tožniku ločeno obračunala dodatek za delovno dobo, za mesec maj 2016 pa tudi dodatek za nočno in popoldansko delo. S pogodbo o zaposlitvi se je tožnik zavezal, da bo opravljal delo (preko polnega delovnega časa), ne da bi zanj prejemal plačilo. Takšna zaveza pomeni poseg v omejitev avtonomije pogodbenih strank, pri čemer je nebistveno, v kakšni višini je bila dogovorjena osnovna plača. Gre tudi za vnaprejšnjo odpoved pravici iz delovnega razmerja (temeljni pravici do plačila za opravljanje dela, 44. člen ZDR-1), ki je neveljavna (odločba Ustavnega sodišča RS Up-63/03 z dne 3. 2. 2003). Toženka se v pritožbi neutemeljeno sklicuje na stališča Višjega delovnega in socialnega sodišča v sklepu Pdp 718/2016 z dne 9. 3. 2017, da dogovor med delodajalcem in delavcem, da dogovorjena (višja) plača vključuje dodatek za delovno dobo, ni ničen, saj gre v tem sporu za drugačna dejanska in pravna vprašanja.

20. Vprašanje pravne podlage za prisojo dodatkov v določeni višini je pravno, ne dejansko vprašanje. Tako ni vprašanje za sodnega izvedenca (ne gre za ugotavljanje dejstev, za katera je potrebno strokovno znanje v smislu 243. člena ZPP).

21. Tretji odstavek 127. člena ZDR-1 določa, da se dodatki določijo za posebne pogoje dela, ki izhajajo iz razporeditve delovnega časa, in sicer za nočno delo, nadurno delo, delo v nedeljo, delo na praznike in dela proste dneve po zakonu, četrti odstavek istega člena ZDR-1 pa višino dodatkov prepušča urejanju v kolektivni pogodbi. Prvi odstavek 128. člena ZDR-1 daje delavcu pravico do teh dodatkov. V konkretnem primeru Kolektivna pogodba gostinstva in turizma Slovenije (Ur. l. RS, št. 17/2016 in nadalj.; Ur. l. RS, št. 56/2018 in nadalj.) v 64. členu določa 10 % dodatek za čas pripravljenosti, 20 % dodatek za deljeni delovni čas, 50 % dodatek za nočno delo, 30 % dodatek za nadurno delo, 50 % dodatek za delo v nedeljo in 150 % dodatek za delo na dan državnega praznika. Te dodatke je sodišče prve stopnje tožniku utemeljeno prisodilo.

22. Tožnik je izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 11. 7. 2019 podal, med drugim iz razloga, določenega v 3. alineji prvega odstavka 111. člena ZDR-1 (če delodajalec vsaj dva meseca ni izplačeval plače oziroma je izplačeval bistveno zmanjšano plačo). Dejstvo, da je tožnik prejel plačo, kot je bila dogovorjena (z delno nično) pogodbo o zaposlitvi, ne pomeni, da razlog za odpoved ni podan, kot zmotno meni toženka v pritožbi. Ugotovljeno prikrajšanje pri plači ustreza pojmu bistveno zmanjšane plače, ki jo je toženka izplačevala v spornem obdobju, trajajočem več kot dva meseca, kar je pravilno, sicer ob upoštevanju zmotnega obdobja, presodilo sodišče prve stopnje. V tem delu je svojo odločitev utemeljilo in tako uveljavljana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana. Ta kršitev tudi sicer ni podana, čeprav sodišče prve stopnje ni razlogovalo o drugih pogojih za zakonito izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi delavca (določenimi v drugem odstavku 111. člena ZDR-1) , saj v zvezi z njimi toženka nobenih navedb ni podala.

23. Sodišče prve stopnje je v okviru bistveno zmanjšane plače v oklepaju navedlo zneske za mesece junij 2016, julij 2016 in julij 2018, kar je izven časovnega obdobja šestih mesecev (po drugem odstavku 109. člena ZDR-1 mora pogodbena stranka izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi podati najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga), vendar navedeno za odločitev ni bistveno. Toženka je tožniku izplačevala bistveno zmanjšano plačo tudi v šestih mesecih pred podajo odpovedi (za januar 2019 mu je prisojeno 900,51 EUR, februar 2019 474,35 EUR, marec 2019 409,99 EUR, april 2019 224,87, maj 2019 787,59 EUR – bruto zneski; plača po pogodbi o zaposlitvi v višini 1.200,00 EUR neto, kar je 1.851,90 EUR bruto; tožnik je bil za posamezne mesece upravičen do plače v višini 2.752,41 EUR, 2.326,25 EUR, 2.261,89 EUR, 2.076,77 EUR in 2.639,49 EUR, izplačevana mu je bila plača, zmanjšana za 32,7 %, 20,4 %, 18,1 %, 10,8 %, 29,8 %, torej v dveh mesecih skoraj za tretjino, kar nedvomno predstavlja bistveno zmanjšano plačo).

24. Izpodbijana sodba ni obremenjena z uveljavljano bistveno kršitvijo določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v delu, v katerem se nanaša na višino prisojene odpravnine in odškodnine za čas odpovednega roka, do katerih je upravičen tožnik na podlagi tretjega odstavka 111. člena ZDR-1; sodišče prve stopnje je pravilno utemeljilo, da je tožniku prisodilo zneska, kot ju je zahteval, saj toženka vtoževanim terjatvam iz tega naslova po višini ni ugovarjala, kar drži (navedba, da prereka zahtevek tako po temelju kot po višini, ne zadošča). Tudi v pritožbi ne utemelji, zakaj bi bila prisojena zneska previsoka.

25. Dodatek za popoldansko delo ni opredeljen v ZDR-1, kot so dodatki za nočno delo, nadurno delo, delo v nedeljo in delo na praznike ter dela proste dneve po zakonu (tretji odstavek 127. člena ZDR-1, prvi odstavek 128. člena ZDR-1), niti ne v Kolektivni pogodbi gostinstva in turizma Slovenije. Nekatere kolektivne pogodbe takšen dodatek sicer poznajo, pri čemer načeloma ne pripada delavcu za delo v popoldanskem času, ampak za popoldansko izmeno (na primer veljavna Kolektivna pogodba dejavnosti trgovine Slovenije; Ur. l. RS, št. 52/2018 in nadalj., določa 10 % dodatek za delo v popoldanski izmeni; 1. alineja prvega odstavka 71. člena; Kolektivna pogodba dejavnosti bančništva Slovenije; Ur. l. RS, št. 5/2011 in nadalj., določa dodatek za delo v izmeni v popoldanskem ali nočnem času; 5. alineja prvega odstavka 59. člena). Tožnik dodatka ne vtožuje za popoldanske izmene, v vsakem primeru pa niti za dodatek za popoldansko delo niti za dodatek za izmensko delo ni podlage v ZDR-1 ali kolektivni pogodbi (toženka ga je sicer za mesec maj 2016 obračunala in izplačala, kar samo po sebi ne ustvarja obveznosti plačila za ostale mesece vtoževanega obdobja). Ob pravilni uporabi materialnega prava njegov zahtevek iz tega naslova ni utemeljen.

26. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi izpodbijane sodbe povzelo drugi odstavek 134. člena ZDR-1, ki določa, da se plača izplača najkasneje 18 dni po poteku plačilnega obdobja, in prvi odstavek 299. člena OZ, da pride dolžnik v zamudo, če ne izpolni obveznosti v roku, določenem za izpolnitev. Na podlagi navedenega je sicer pravilno štelo, da je toženka v zamudi od 19. dne v prihodnjem mesecu, hkrati pa zmotno prisodilo zakonske zamudne obresti že od dneva zapadlosti, torej 18. dne v prihodnjem mesecu. Obrestni zahtevek je za dan zapadlosti neutemeljen.

27. Pritožbeno sodišče je pritožbi delno ugodilo in na podlagi 5. alineje 358. člena ZPP delno spremenilo izpodbijani del sodbe, tako da je zahtevek iz naslova neizplačanega dodatka za popoldansko delo v skupni višini 2.943,92 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi in zakonske zamudne obresti od prisojenih zneskov za dan zapadlosti zavrnilo. Posledično je delno spremenilo odločitev o pravdnih stroških pred sodiščem prve stopnje, in sicer na način, da je glede na končni uspeh tožnika s sodbo upoštevaje drugi odstavek 154. člena ZPP odločilo, da mu je dolžna toženka plačati 89,4 % stroškov, on pa njej 10,6 % stroškov.

28. Ker sicer niso podani niti uveljavljeni pritožbeni razlogi niti tisti, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbo delno zavrnilo in na podlagi 353. člena ZPP potrdilo nespremenjeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

29. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem in drugem odstavku 165. člena ZPP v zvezi z drugim 154. členom ZPP. Pritožbeno sodišče je toženki, ki je s pritožbo delno uspela, upoštevaje Odvetniško tarifo (OT; Ur. l. RS, št. 2/2015 in nadalj.) priznalo 750 točk, ki jih je utemeljeno priglasila, kar z materialnimi stroški in davkom na dodano vrednost znaša 559,98 EUR, in strošek sodne takse za pritožbo v višini 592,80 EUR, skupaj 1.152,78 EUR. Glede na pritožbeni uspeh (od izpodbijanega dela sodbe; 10,5 %) ji je tožnik dolžan plačati ustrezen del, in sicer 121,04 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.