Jedro

Odločitev o odstranitvi obdolženca z zaslišanja priče sprejme preiskovalni sodnik po oceni vseh relevantnih okoliščin pred zaslišanjem priče ob pogoju, da je na pravilen način obvestil obdolženca in se je slednji odločil, da bo navzoč pri zaslišanju.

Izrek

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi in se sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavita ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Novem mestu je s sodbo K 106/2006 z dne 5.3.2008 obsojenega H.H. spoznalo za krivega kaznivega dejanja spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let po tretjem odstavku 183. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) ter mu z uporabo omilitvenih določb 2. točke 42. člena in 2. točke 43. člena KZ izreklo kazen osem mesecev zapora. Po tretjem odstavku 107. člena KZ je odredilo, da bo obsojenec zaporno kazen prestajal v polodprtem zavodu. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da je obsojenec dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena istega zakona, po četrtem odstavku 95. člena ZKP pa ga je oprostilo plačila povprečnine.

2. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo I Kp 836/2008 z dne 25.11.2008 ugodilo pritožbi okrožnega državnega tožilca in sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obsojencu po tretjem odstavku 183. člena KZ izreklo kazen dve leti zapora. Odločbo o prestajanju zaporne kazni v polodprtem zavodu je razveljavilo. Pritožbo zagovornikov obsojenega H.H. je zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje ter odločilo, da je obsojenec dolžan plačati stroške pritožbenega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in sodno takso.

3. Zagovornik je zoper navedeno pravnomočno sodbo pravočasno vložil zahtevo za varstvo zakonitosti iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP. Predlaga, da Vrhovno sodišče sodbi v celoti spremeni in H.H. oprosti očitanega mu kaznivega dejanja oziroma podrejeno v celoti razveljavi obsodilni sodbi sodišč prve in druge stopnje ter sklep Okrožnega sodišča v Novem mestu Ks 147/2006 z dne 24.11.2006 in vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjeni senat, da odpravi kršitve obrambe in dopolni postopek z vsemi dokazi od vključno izvedbe zaslišanja A.A. dalje.

4. Vrhovni državni tožilec H.J. v odgovoru, podanem po drugem odstavku 423. člena ZKP, predlaga, da Vrhovno sodišče Republike Slovenije ugodi zahtevi za varstvo zakonitosti in razveljavi izpodbijani sodbi višjega sodišča in sodišča prve stopnje ter zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje. Po njegovem obširno obrazloženem stališču je z uporabo zapisnika o zaslišanju priče v preiskavi ob kasnejši opustitvi neposrednega zaslišanja te priče, v nasprotju s pravico obsojenca do zaslišanja obremenilne priče, podana zatrjevana ustavna in zakonska kršitev.

5. Odgovor vrhovnega državnega tožilca je Vrhovno sodišče vročilo obsojencu in zagovorniku, ki se o njem nista izjavila.

6. Obširna zahteva za varstvo zakonitosti med ostalim očita sodišču kršitev tretje alineje 29. člena Ustave Republike Slovenije (Ustava), prvega in tretjega odstavka 16. člena ZKP in točke d) tretjega odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP), ker obrambi ni bilo mogoče uveljaviti pravico do soočenja z obremenilno pričo, jo zaslišati in dajati pripombe na njeno izpovedbo ter predlagati nasprotne dokaze.

7. Preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Novem mestu je dne 14.10.2005 odredil zaslišanje oškodovane A.A. Iz odredbe je razvidno, da je o zaslišanju obvestil državno tožilstvo in oškodovankinega pooblaščenca, ne pa tudi obsojenca. Oškodovanko je sodišče vabilo na glavno obravnavo dne 29.1.2008. Po 327. členu ZKP je odločilo, da obsojenec ne bo navzoč na glavni obravnavi med izpovedovanjem oškodovane A.A., ker je iz njene izpovedbe v preiskavi, izpovedbe njene matere in predloga pooblaščenca razvidno, da ne bo hotela pričati v obsojenčevi prisotnosti. Sodišče je oškodovanko poučilo, da ni dolžna pričati, ker je obsojenčeva hči. Izjavila je, da ne bo pričala in da bo takoj odšla z glavne obravnave, ker se ne želi srečati z obsojencem. Nato je bila prebrana njena v preiskovalnem postopku dana izpovedba. Po vrnitvi obsojenca na zasedanje je sodišče prebralo oškodovankino izpovedbo.

8. Do očitkov obrambe, da so v izvedenem postopku obsojencu bile kršene temeljne človekove pravice iz prvega in tretjega odstavka 16. člena, tretje alineje 29. člena Ustave in točke d) tretjega odstavka 6. člena EKČP, se je sodišče prve stopnje opredelilo in v razlogih sodbe navedlo, da je obsojenec bil seznanjen z njeno izpovedbo, da je do nje zavzel svoje stališče oziroma dal svoje pripombe in predlagal nasprotne dokaze, oškodovanka pa se je soočenju z obsojencem iz oči v oči izognila, ker ji to pravico daje pravna dobrota. Sodišče druge stopnje je to vprašanje, ki ga je problematizirala pritožba, presodilo in tudi obrazložilo. Sklepalo je, da je preiskovalni sodnik opustil obveščanje obsojenca o oškodovankinem zaslišanju, ker je po vsebini njene izjave na centru za socialno delo in njene kazenske ovadbe lahko presodil, da jo je strah pred obsojencem. Takšen strah je oškodovanka izrazila na zaslišanju in tudi obsojenec je izrecno izjavil, da ne želi biti navzoč pri njenem zaslišanju. Zato je ocenilo, da ta položaj predstavlja okoliščino iz četrtega odstavka 178. člena ZKP, ki daje pooblastilo preiskovalnemu sodniku, da obsojencu odreče navzočnost pri zaslišanju takšne priče, v tem primeru oškodovanke. Sodišče druge stopnje je tudi ocenilo, da opustitev seznanitve obdolženca z oškodovankino izpovedbo v preiskavi z vidika formalne presoje ne predstavlja kršitev iz drugega odstavka 371. člena ZKP, ker je obramba imela možnost v ugovornem postopku sanirati v pritožbi zatrjevano kršitev, česar pa ni storila.

9. Določba točke d) tretjega odstavka 6. člena EKČP predpisuje, da ima, kdor je obdolžen kaznivega dejanja, pravico, da zaslišuje oziroma zahteva zaslišanje obremenilnih prič in da doseže navzočnost in zaslišanje razbremenilnih prič ob enakih pogojih, kot veljajo za obremenilne priče. Tako iz prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) kot tudi prakse Ustavnega sodišča Republike Slovenije in Vrhovnega sodišča sledi, da je obdolžencu treba dati zadostno in primerno možnost poklicati in zaslišati obremenilne priče, bodisi takrat, ko je priča podala izjave, ali kdaj kasneje v postopku (primer Kostovski proti Nizozemski). Praviloma je zaradi uresničevanja načela kontradiktornosti potrebno vse dokaze izvajati na glavni obravnavi, vendar uporaba zapisnikov o zaslišanju prič v preiskovalnem postopku sama po sebi ni v neskladju s pravico iz točke d) tretjega odstavka 6. člena EKČP, če je zagotovljeno spoštovanje pravice do obrambe (odločba Ustavnega sodišča RS Up-207/99 z dne 4.7.2002 in druge). V situaciji, v kateri obdolženec ne more uveljaviti svoje pravice do zaslišanja obremenilnih prič, se obsodilna sodba ne sme izključno ali v odločilni meri opreti na njihove izjave. Po presoji ESČP gre za dokaz, ki je bil v pomembni meri podlaga za obsodbo tudi tedaj, kadar je sodišče, ki je izreklo sodbo, ostale dokaze presojalo predvsem z vidika, ali potrjujejo izjave obremenilnih prič. Na takšno presojo ne more vplivati „privilegiran položaj“, ki ga pričam dajejo postopkovne določbe (v tem primeru iz četrtega odstavka 178. člena ZKP), če izpovedba priče predstavlja pomembno osnovo za zadevo, obramba pa se ne more soočiti z njo (ESČP, Unterpertinger proti Avstriji).

10. Iz prikazanega postopka v tej zadevi sledi, da je preiskovalni sodnik ravnal v nasprotju z določbo četrtega odstavka 178. člena ZKP, ker o zaslišanju oškodovane A.A. ni obvestil obsojenca. Po pridobitvi tega dokaza obsojencu tudi ni omogočil, da se z njim seznani, do njega zavzame stališče in če tako oceni, predlaga dopolnilno zaslišanje ter postavlja priči vprašanja. Ker gre za temeljno pravico, s katero se zagotavlja poštenost postopka, ni mogoče sklepati, da poznejša seznanjenost z zapisnikom o izpovedbi nadomesti pravico do zaslišanja obremenilne priče. Določba četrtega odstavka 178. člena ZKP daje določenim pričam privilegiran položaj, pri čemer velja za obdolženca absolutna prepoved navzočnosti pri zaslišanju priče, mlajše od 15 let, ki je žrtev katerega izmed kaznivih dejanj iz tretjega odstavka 65. člena tega zakona. Glede ostalih prič pa preiskovalni sodnik presodi, ali so podani zakonski pogoji za odstranitev obdolženca z zaslišanja priče. Takšno odločitev sprejme preiskovalni sodnik po oceni vseh relevantnih okoliščin pred zaslišanjem priče ob pogoju, da je na pravilen način obvestil obdolženca in se je slednji odločil, da bo navzoč pri zaslišanju. Zato niso sprejemljivi razlogi, na podlagi katerih je sodišče druge stopnje sklepalo na postopanje preiskovalnega sodnika, da obsojenca ne obvesti o zaslišanju oškodovanke. Pri tem glede na dejstvo, da obsojenec v preiskovalnem postopku ni imel zagovornika, ni vprašljivo le, ali je razumel pomen in posledice pouka, danega s strani preiskovalnega sodnika, ampak je vprašljiva tudi presoja, da se je pravici obveščanja glede navzočnosti pri zaslišanju oškodovanke odpovedal s tem, ko je izjavil: „Ne vztrajam, da ne prisostvujem njeni izjavi.“ Po drugi strani sam postopek odločanja preiskovalnega sodnika za presojo kršitve pravice obrambe in njenega vplivanja na zakonitost pravnomočne sodbe ne bi bil odločilen, če bi v nadaljevanju kazenskega postopka obsojenec imel možnost, da uveljavi pravico do zaslišanja obremenilne priče. Ker se je oškodovanka na glavni obravnavi odpovedala pričanju, obsojenec ni imel možnosti uresničiti to pravico.

11. Obsojenčev zagovornik je vložil ugovor zoper obtožnico, v katerem je med drugim navajal, da je potrebno tehtati besedo proti besedi in da je že v tem podan razumen dvom v verodostojnost očitka ter da zato obtožbe ni mogoče dopustiti. V nasprotnem primeru je po njegovi oceni treba najmanj zadevo vrniti v fazo preiskave ter omogočiti obrambi možnosti enakopravne obravnave v razmerju do ostalih. Povezava teh navedb z ostalo vsebino ugovora ne omogoča sklepanja, da je obramba na dovolj konkretiziran in jasen način opozorila tudi na navedeno postopanje preiskovalnega sodnika. Senat sodišča prve stopnje je opravil presojo obstoja utemeljenega suma v smeri obsojencu očitanega kaznivega dejanja ter ostale ugovorne navedbe, ki so se nanašale na obvezne sestavine obtožbe in na opis kaznivega dejanja.

12. Določba drugega odstavka 276. člena ZKP predpisuje, da senat, če ob ugovoru spozna, da so napake ali pomanjkljivosti v obtožnici (269. člen ZKP) ali v samem postopku, ali da je potrebna boljša razjasnitev stvari, da bi se mogla preizkusiti utemeljenost obtožnice, vrne obtožnico, da se opažene pomanjkljivosti odpravijo ali da se preiskava dopolni oziroma opravi. Ob upoštevanju te določbe in njene razlage (mag. Štefan Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba Ljubljana 2004) je zunajobravnavni senat, čim je ugovor podan in niso izpolnjeni pogoji za njegovo zavrženje, dolžan po uradni dolžnosti opraviti preizkus celotne obtožnice in ne le v izpodbijanem delu oziroma iz razlogov, uveljavljanih v ugovoru. Pri odločanju o ugovoru lahko senat zahteva tudi odpravo napak in pomanjkljivosti, ki so storjene v postopku pred vložitvijo obtožnice. Glede na to in glede na naravo ugovora, ki ni pravno sredstvo, s katerim se izpodbija sodna odločba, ni mogoče pri presoji kršitve obsojenčeve pravice do zaslišanja obremenilne priče utemeljiti z opustitvijo obrambnih navedb v ugovornem postopku. Posebej še, ker je vprašanje, ali bi glede na možnost, da bi oškodovanka kot privilegirana priča lahko zavrnila pričanje, sploh bilo mogoče odpraviti storjeno napako.

13. Pravnomočna sodba se v odločilni meri opira na oškodovankino izpovedbo, vse ostale dokaze pa je sodišče presojalo predvsem z vidika, ali potrjujejo izjavo te obremenilne priče (obrazložitev sodbe sodišča prve stopnje v drugem odstavku na 12. strani). V takem položaju uporaba zapisnika o oškodovankinem zaslišanju v preiskovalnem postopku ob dejstvu, da na glavni obravnavi zaradi njene odpovedi pravici do pričanja ni bila zaslišana, pomeni kršitev obsojenčeve pravice do zaslišanja obremenilne priče in s tem z zahtevo za varstvo zakonitosti uveljavljanih konvencijskih in ustavnih kršitev ter kršitev zakona, ki je vplivala na zakonitost pravnomočne sodbe (tretja alineja 29. člena Ustave v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP).

14. Po obrazloženem je Vrhovno sodišče razveljavilo pravnomočno sodbo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 426. člena ZKP). Ker je ugotovljena kršitev že sama po sebi narekovala razveljavitev izpodbijane pravnomočne sodbe, se Vrhovno sodišče ni ukvarjalo z ostalimi navedbami, ki jih vsebuje zahteva.