Jedro

Prvostopenjski organ ne sme izdati dovoljenja za ustanovitev podružnice lekarne, če na gravitacijskem območju že deluje lekarna.

ZLD-1 v 8. in 10. členu določa več pogojev za ustanovitev podružnice lekarne, pri čemer morajo biti vsi kumulativno izpolnjeni, da se lahko izda dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne.

Položaj koncesionarja imajo zasebni lekarnarji na območju občine, ki je koncesijo podelila, oziroma na območju sosednjih občin, če so te skupaj podelile koncesijo. Le koncesionar pa lahko lekarniško dejavnost opravlja tudi v podružnici lekarne.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške tega postopka.

Obrazložitev

_Povzetek izpodbijane odločbe_

1. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka zavrnila tožničino vlogo za dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne na območju naselij ..., ..., ..., ... in ... (1. točka izreka), odločila, da se dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne ne izda (2. točka izreka), in ugotovila, da posebni stroški postopka niso nastali (3. točka izreka).

2. Iz obrazložitve izhaja, da je tožena stranka zaradi zagotavljanja mreže lekarniške dejavnosti na primarni ravni, ki je njena izvirna pristojnost, že leta 1996 ustanovila javni zavod A. lekarne (v nadaljevanju javni zavod) in je še vedno njegova soustanoviteljica. Na območju tožene stranke je 14.772 prebivalcev in delujeta dve lekarni javnega zavoda. Tožnica je predlagala ustanovitev podružnice lekarne v naselju ..., kjer je že v okviru javnega zavoda organizirana lekarna ... Zato je z uporabo argumenta nasprotnega razlogovanja presodila, da v skladu s petim odstavkom 10. člena Zakon o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1) ni mogoče ustanoviti podružnice lekarne, če je na njenem predvidenem gravitacijskem območju že ustanovljena lekarna. Enako stališče glede izpolnjevanja tega pogoja je razvidno tudi iz odklonilnega mnenja Lekarniške zbornice Slovenije z dne 20. 9. 2019 in nesoglasja Ministrstva za zdravje glede ustanovitve nove podružnice z dne 25. 10. 2019. Navaja, da bo javni zavod v skladu s Strategijo A. lekarn in načrtom razvoja 2019 – 2024 zagotavljal dostopnost do storitev in širitev dejavnosti na območju občin ustanoviteljic. Če javni zavod ne bo mogel zagotavljati širitve mreže, bo tožena stranka morebitno dopolnjevanje oziroma širitev mreže omogočila s podelitvijo koncesij.

3. Drugostopenjski organ je pritožbo tožnice zavrnil. Ugotovil je, da je na območju, ki ga izpostavlja tožnica, že lekarna, s čimer imajo vsi prebivalci ustrezen dostop do zdravil in drugih izdelkov. Zato po njegovi presoji ni potrebe po organiziranju dodatne lekarne ali podružnice lekarne.

_Povzetek tožbenih navedb_

4. Tožnica je vložila tožbo zaradi bistvene kršitve določb postopka, zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Navaja, da iz obrazložitve prvostopenjske odločbe sicer izhaja, da je tožena stranka pridobila mnenje Lekarniške zbornice Slovenije in je zaprosila za izdajo soglasja Ministrstvo za zdravje, vendar poudarja, da s tem ni bila seznanjena pred izdajo izpodbijane odločbe, s čimer ji ni omogočila pravice do izjave iz 9. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Odločitev o tem, ali bo tožena stranka izdala dovoljenje za podružnico lekarne, je po njenem mnenju odvisna od preveritve izpolnjevanja pogojev ter mnenja Lekarniške zbornice in soglasja Ministrstva za zdravje. Navaja, da je pogoj za zakonitost izdane odločbe pridobitev mnenja in soglasja ter da občina ni vezana na mnenje Lekarniške zbornice Slovenije, ampak na odločitev Ministrstva za zdravje. Zato tožnica meni, da bi jo bilo treba z navedenima dokumentoma seznaniti in ji dati možnost izjave o vsebini mnenja in soglasja ali njegove opustitve.

5. V nadaljevanju se tožnica ne strinja z razlago petega odstavka 10. člena ZLD-1. Meni, da je stališče tožene stranke, da ustanovitev podružnice ni možna, če se na gravitacijskem območju ustanovi ali je ustanovljena lekarna, v nasprotju z zakonsko določbo. Toženi stranki očita, da je prekoračila pooblastila in pristojnosti v zvezi z navedeno razlago materialnega predpisa. Tožnica meni, da vsebina petega odstavka 10. člena ZLD-1 ne pomeni ovire za izdajo dovoljenja za ustanovitev podružnice, če je na določenem gravitacijskem območju že ustanovljena lekarna. Trdi, da je taka razlaga v neskladju z 8., 10. in 39. členom ZLD-1. Upoštevajoč stališče v zadevi I U 156/2017 navaja, da ne ZLD ne ZDDej ne izključujeta sočasnega delovanja lekarn ali podružnic lekarn, ki so ustanovljene kot javni zavod ali je zanje dodeljena koncesija, če so ustanovljene oziroma je zanje dodeljena koncesija na območju, ki se prekrivajo.

6. Tožnica toženi stranki očita nepravilno uporabo 8. in 10. člena ZLD-1. Trdi, da je zmotno stališče, da je edini namen ustanavljanja podružnic v zagotavljanju preskrbe z zdravili v manjših odročnih krajih. Po mnenju tožnice šesti odstavek 10. člena ZLD-1 ureja le eno od oblik ustanovitve podružnice lekarne, ki omogoča preskrbo z zdravili manjših odročnih krajev. Na tej pravni podlagi pa tožnica ni vložila zahteve. ZLD-1 naj bi dopuščal ustanavljanje podružnic lekarn ne glede na vprašanje demografske ogroženosti, če so izpolnjeni z zakonom določeni objektivno merljivi pogoji. Trdi, da izpolnjuje pogoje za odprtje podružnice lekarne iz 8. in 10. člena ZLD-1 glede števila prebivalcev, gravitacijskega območja, organizacije primarne zdravstvene dejavnosti in oddaljenosti od najbližje lekarne. Navaja, da je koncesionarka, da v občini ... obstaja zdravstvena dejavnost na primarni ravni ter ima gravitacijsko območje, kjer želi odpreti podružnico lekarne, preko 2500 prebivalcev; da želi odpreti podružnico lekarne na urbanem območju na lokaciji, ki je več kot 400 metrov oddaljena od obstoječe lekarne, s čimer izpolnjuje druge pogoje za ustanovitev podružnice v predlaganem gravitacijskem območju. Toženi stranki očita, da ni upoštevala objektivnih kriterijev, ki jih izpolnjuje tožnica za poslovanje podružnice lekarne, zaradi česar je kršen 8. in 10. člen ZLD-1. Meni, da pri odločanju o njeni vlogi ni ključno, koliko lekarn in koliko prebivalcev je v občini; da ZLD-1 ne določa pogoja, da se podružnica lekarne ne sme ustanoviti, če povprečno število prebivalstva na posamezno enoto lekarne dosega ali presega določeno število in da zakon ne opredeljuje pogoja povprečnega števila prebivalstva na povprečno število enot lekarn, temveč določa zgolj minimalno število prebivalcev na posameznem območju za ustanovitev lekarne. ZLD-1 po mnenju tožnice ne določa pogoja obstoja vzročne zveze med količnikom števila prebivalcev in številom organiziranih lekarn.

7. Iz nadaljnjih tožbenih trditev je razvidno, da je tožena stranka s svojo odločitvijo posegla v tožničino pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave RS (v nadaljevanju URS). Poleg tega je Sodišče Evropske unije (v nadaljevanju SEU) enotnega mnenja, da lahko zdravniki in lekarnarji kot samostojni gospodarski subjekti opravljajo storitve na trgu specializiranih zdravstvenih storitev in se tako štejejo za podjetja. Opozarja, da je lekarniška dejavnost gospodarska dejavnost in da tožena stranka s svojim ravnanjem protipravno omejuje konkurenco na trgu. Tožnica obsežno pojasnjuje, zakaj je po njenem mnenju tožena stranka nezakonito posegla v ustavno pravico svobodne gospodarske pobude ter kršila njeno pravico do ustanavljanja v 49. členu Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU). Meni, da bi moralo sodišče v primeru, ko bi se vzpostavilo vprašanje razlage prava Evropske unije, predlagati sprejem predhodne odločbe SEU, ki je v več sodbah pojasnilo, da je omejevanje ustanavljanja lekarn lahko v skladu s pravili EU, če so omejitve ustanavljanja lekarn utemeljene na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih. Čeprav ima status javne službe, sodi lekarniška dejavnost med gospodarske dejavnosti in je zato predmet varovanja konkurence po Zakonu o preprečevanju in omejevanju konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1). Sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne v ponoven postopek. Priglaša stroške postopka v upravnem sporu.

_Povzetek odgovora na tožbo_

8. Po oceni tožene stranke tožnica ne izkazuje, v čem bi seznanitev z mnenjem Lekarniške zbornice Slovenije in Ministrstva za zdravje vplivala na drugačno odločitev v zadevi. Meni, da je bila tožnica seznanjena z navedenimi stališči, saj je podala vlogo za dovoljenje za poslovanje podružnice tudi na območjih drugih občin. Povzema stališča Lekarniške zbornice in odločbo Ministrstva za zdravje z dne 25. 10. 2019. 9. Vsaka stranka je vložila še eno pripravljalno vlogo.

_Presoja tožbe_ **K I. točki izreka:**

10. Tožba ni utemeljena.

11. Predmet upravnega spora je odločitev prvostopenjskega organa, da tožnici na svojem območju ne izda dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne.

12. Poleg lekarne in priročne zaloge zdravil je podružnica lekarne v skladu s prvim odstavkom 8. člena ZLD-1 ena izmed treh oblik lekarniške dejavnosti, ki se izvaja na primarni ravni. Pogoji in merila za izdajo dovoljenja za ustanovitev podružnice lekarne so določeni v 10. členu ZLD-1. 13. Eden izmed pogojev za ustanovitev podružnice lekarne je, da na gravitacijskem območju ni lekarne, kar izhaja iz jezikovne in logične metode razlage petega odstavka 10. člena ZLD-1. Ta določa, da se dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne odvzame, ko se na gravitacijskem področju podružnice lekarne ustanovi lekarna. To pomeni, da prvostopenjski organ ne sme izdati dovoljenja za ustanovitev podružnice lekarne, če na gravitacijskem območju že deluje lekarna. Ni namreč logično, da bi prvostopenjski organ najprej izdal dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, nato pa bi ga moral po uradni dolžnosti na podlagi petega odstavka 10. člena ZLD-1 odvzeti.1

14. Neutemeljene so tožbene navedbe, da je tožena stranka prekoračila svoja pooblastila in pristojnosti v zvezi z uporabo materialnega prava, ker upravni organ ne sme odločati na podlagi načela sklepanja po nasprotnem razlogovanju. Argument sklepanja po nasprotnem razlogovanju (argumentum a contrario), ki ga je tožena stranka v obravnavani zadevi uporabila, je zgolj eden od načinov razlage materialnega prava, ki ga uvrščamo v skupino logične metode razlage. Navedeni argument torej spada med ustaljene metode razlage prava in ne gre za načelo, kot to zmotno navaja tožnica. V skladu s prvim odstavkom 6. člena ZUP organ odloča v upravni zadevi po zakonu, podzakonskih predpisih, predpisih samoupravne lokalne skupnosti in splošnih aktih, izdani za izvrševanje javnih pooblastil. Odločanje v upravni zadevi pa ima materialno in procesno zakonitost. Temeljna zahteva materialne zakonitosti posamičnega upravnega akta je, da mora posamična norma, ki je vsebovana v njegovem izreku, temeljiti na splošni materialni pravni normi. Zato izdajo upravne odločbe označujemo kot uporabo materialnega predpisa na ugotovljeno dejansko stanje. Pri tem sta ključna razlaga na podlagi ustaljenih metod razlage prava in uporaba materialnega predpisa.2 To pomeni, da tožena stranka ni presegla svojih pooblastil in pristojnosti ter ni kršila načela zakonitosti po 6. členu ZUP, saj je bila pri odločanju v obravnavani zadevi dolžna uporabiti ustaljene metode razlage.

15. Na drugačno razlago petega odstavka 10. člena ZLD-1 ne vpliva niti tožničino sklicevanje na zadevo I U 156/2017-18 z dne 16. 1. 2018. Gre namreč za popolnoma drugačno dejansko stanje kot je v obravnavanem primeru, saj je bil predmet upravnega spora v zadevi I U 156/2017-18 verifikacija lekarne javnega zavoda, kar pa tožnica ni. Poleg tega je bila odločitev sprejeta na podlagi Zakona o lekarniški dejavnosti (ZLD), ki je pogoje za podružnico lekarne in podeljevanje koncesije urejal drugače kot sedaj veljavni ZLD-1. 16. Sodišče ugotavlja, da med strankama ni sporno dejstvo, da na gravitacijskem območju Občine C. že obstajata dve lekarni. Nesporno je tudi, da predlagana lokacija podružnice lekarne trgovski center Č. spada v naselje ..., kjer je na naslovu ... že lekarna javnega zavoda A. lekarne, katerega soustanoviteljica je tožena stranka. Ker sta na predlaganem gravitacijskem območju podružnice lekarne že ustanovljeni lekarni, ki že pokrivata predlagano gravitacijsko območje, tožnica po presoji sodišča ne izpolnjuje pogoja za ustanovitev poslovanja podružnice lekarne iz petega odstavka 10. člena ZLD-1. Zato je prvostopenjski organ ravnal pravilno, ko je zavrnil njeno vlogo.

17. Šesti odstavek 10. člena ZLD-1 določa tudi izjemo, ko se lahko ne glede na merila iz prvega odstavka tega člena dovoli ustanovitev nove podružnice lekarne na demografsko ogroženih območjih. Iz tožbenih navedb je razvidno, da tožnica obravnavane vloge ni podala na tej pravni podlagi. Ob takem stanju stvari pa predmet presoje ni pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe glede ugotovitve, ali je podana izjema iz šestega odstavka 10. člena ZLD-1. Zato tožbene navedbe v zvezi z navedeno izjemo niso pravno pomembne.

18. Tožnica je s tožbenimi navedbami glede kršitve pravice do izjave prekludirana, saj tega ni uveljavljala v pritožbenem postopku, čeprav je imela to možnost, pri čemer v tožbi ni navedla upravičenih razlogov, zakaj te procesne kršitve ni uveljavljala že v pritožbenem postopku (52. člen Zakona o upravnem sporu; v nadaljevanju ZUS-1).

19. Sodišče se ne strinja s tožbeno navedbo, da mora občina v primeru prejete vloge za izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne najprej pridobiti mnenje Lekarniške zbornice in soglasje Ministrstva za zdravje in šele potem odločiti o vlogi. Iz tretjega odstavka 10. člena ZLD-1 namreč izhaja, da dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne izda občina, na območju katere se podružnica lekarne ustanovi, na podlagi predhodnega mnenja Lekarniške zbornice Slovenije in s soglasjem ministrstva. Iz navedenega besedila izrecno izhaja, da sta mnenje in soglasje potrebna v primeru, ko se dovoljenje za poslovanje podružnice izda, torej pred izdajo pozitivne odločitve. V konkretnem primeru pa je bila vloga zavrnjena, ker tožnica ne izpolnjuje najmanj enega od več zakonskih pogojev za ustanovitev podružnice lekarne. Zato po presoji sodišča ne gre za nepravilno uporabo tretjega odstavka 10. člena ZLD-1. 20. Prav tako ni podana zatrjevana kršitev 8. in 10. člena ZDL-1, ker tožena stranka ni upoštevala dejstva, da tožnica izpolnjuje objektivne kriterije za poslovanje podružnice lekarne. ZLD-1 namreč v 8. in 10. členu določa več pogojev za ustanovitev podružnice lekarne, pri čemer morajo biti vsi kumulativno izpolnjeni, da se lahko izda dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne. Glede na to, da je tožena stranka pravilno ugotovila, da ni izpolnjen pogoj iz petega odstavka 10. člena ZLD-1, ni bila dolžna ugotavljati, ali tožnica izpolnjuje ostale zakonske pogoje, saj kljub temu ne bi mogla biti sprejeta za tožnico ugodna odločitev. Zato so nerelevantne tožničine navedbe na 7. in 8. strani tožbe, saj ne vplivajo na samo odločitev.

21. Tožnica v tožbi pravilno opozarja, da ZLD-1 izdaje dovoljenja za poslovanje podružnice ne veže na obstoj vzročne zveze med količnikom števila prebivalcev in številom organiziranih lekarn. Vendar pa tožena stranka z ugotovitvijo števila prebivalcev v občini C. in povprečnega števila prebivalcev na eno lekarno ni ugotavljala pogoja zatrjevanega obstoja vzročne zveze, ampak obseg gravitacijskega območja posamezne lekarne, saj v svojih aktih gravitacijskega območja lekarne ni opredelila. Zato ni podana zmotna uporaba materialnega prava.

22. Med strankama je prav tako sporno, ali je izpolnjen pogoj iz prve alineje drugega odstavka 8. člena ZLD-1, v skladu s katerim je mreža izvajalcev lekarniške dejavnosti na primarni ravni določena na podlagi potreb prebivalstva po dostopu zdravil in drugih izdelkov za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja. Po oceni sodišča se tožena stranka s tem, ko odločitev utemeljuje na ugotovitvi, da ni potrebe po odprtju podružnice lekarne, v bistvenem sklicuje na svojo pristojnost zagotovitve mreže lekarniške dejavnosti na primarni ravni (tretji odstavek 5. člena ZLD-1), med drugim s podelitvijo koncesije (39. člen ZLD-1 in nadaljnji). Sodišče enako kot že v istovrstnih zadevah I U 931/2019, I U 1112/2019, I U 1254/2019, I U 1628/2019, I U 223/2020, I U 646/2020 in druge ugotavlja, da so za odločitev v tej zadevi bistvene zakonske določbe o tem, kdo so sploh lahko izvajalci lekarniške dejavnosti.

23. Izvajalec lekarniške dejavnosti je po 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1 fizična ali pravna oseba s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu s tem zakonom, javni lekarniški zavod, bolnišnica ali drugi izvajalci v skladu s tem zakonom (to so učna lekarna, socialnovarstveni in drugi zavodi ter lekarna v okviru vojaške zdravstvene službe).

24. Ker je tožnica fizična oseba, lahko lekarniško dejavnost opravlja le na podlagi koncesije, podeljene na podlagi tega zakona. Tožnica v tej zadevi nastopa kot koncesionarka.

25. V skladu s tretjim odstavkom 5. člena ZLD-1, po katerem mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj, fizičnim in pravnim osebam koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti na primarni ravni podeljuje občina ali več sosednjih občin skupaj.

26. Občina je samoupravna lokalna skupnost, ki obsega naselje ali več naselij, ki so povezana s skupnimi potrebami in interesi prebivalcev (prvi in drugi odstavek 139. člena URS). Gre torej za teritorialno organizirano skupnost, ki skladno s prvim in drugim odstavkom 140. člena URS in 2. členom ZLS na svojem območju samostojno ureja in opravlja lokalne zadeve ter izvršuje naloge, ki so nanjo prenesene z zakoni, med drugim, kot povedano zgoraj, da skrbi za primarno mrežo lekarniške dejavnosti in za izvajanje te dejavnosti fizičnim in pravnim osebam podeljuje koncesijo.

27. Navedeno pomeni, da imajo 0bčinski (splošni ali posamični) akti učinek le na njenem območju. Zato lahko občina tudi koncesijo podeli le za svoje območje. Če koncesijo podeljuje skupaj več sosednjih občin, pa jo lahko podelijo le za območje teh občin. Fizična ali pravna oseba s koncesijo ima po navedenem status koncesionarja le v tisti občini, v kateri ji je podeljena koncesija. Enako stališče je Ustavno sodišče sprejelo v zadevi U-I-59/18 z dne 8. 9. 2022, kjer je v 18. točki obrazložitve navedlo, da zasebniki lahko izvajajo lekarniško dejavnost samo in šele v primeru podeljene koncesije. Položaj koncesionarja imajo zasebni lekarnarji na območju občine, ki je koncesijo podelila, oziroma na območju sosednjih občin, če so te skupaj podelile koncesijo. Le koncesionar pa lahko lekarniško dejavnost opravlja tudi v podružnici lekarne.

28. Tožnica zmotno meni, da drugi odstavek 39. člena ZLD-1 pomeni podlago za ustanovitev podružnice lekarne izven območja občine, ki ji je podelila koncesijo.

29. V skladu z drugim odstavkom 39. člena ZLD-1 koncesionar organizira lekarne oziroma podružnice lekarn kot svoje organizacijske enote za izvajanje lekarniške dejavnosti na območjih, za katera ima koncesijo oziroma dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, v skladu z mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni po predhodnem mnenju pristojne zbornice in s soglasjem ministrstva. Glede na to, da so izvajalci lekarniške dejavnosti fizične ali pravne osebe s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti (8. točka prvega odstavka 4. člena ZLD-1) in da morajo izvajalci za začetek izvajanja lekarniške dejavnosti imeti dovoljenje za poslovanje (prvi odstavek 25. člena ZLD-1), je treba besedo „oziroma“ razlagati tako, da mora imeti koncesionar za izvajanje lekarniške dejavnosti za območje, kjer želi izvajati lekarniško dejavnost, tako koncesijo kot tudi dovoljenje za poslovanje. Z obravnavano določbo ni mogoče širiti zakonsko predpisanih pogojev, zato drugega odstavka 39. člena ZLD-1 ni mogoče razlagati tako, kot to želi tožnica, češ da ima koncesionar v občini koncedenta lekarno, v ostalih občinah pa podružnico lekarne. Položaj koncesionarja ima namreč lahko le na območju občine, ki ji je koncesijo podelila, oziroma na območju sosednjih občin, če so ji te skupaj podelile koncesijo. Z drugim odstavkom 39. člena ZLD-1 zakonodajalec v bistvu določa le, na katerih območjih v pristojnosti koncedenta koncesionar lahko organizira lekarne oziroma podružnice lekarn. To pa je območje, za katerega mu je s koncesijskim aktom (prva alineja prvega odstavka 42. člena, prvi odstavek 50. člena in prva alineja prvega odstavka 52. člena ZLD-1) podeljena koncesija, in območje, za katerega mu je koncedent (to je občina, ki je podelila koncesijo) ob izpolnjenih pogojih iz 10. člena ZLD-1 izdal dovoljenje za podružnico lekarne.

30. Med strankama ni sporno, da ima tožnica koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti le na območju Občine E., saj je bila odločba o podelitvi koncesije z dne 19. 4. 2012 predložena tudi prvostopenjskemu organu skupaj z vlogo za pridobitev dovoljenja za poslovanje podružnic lekarne, in da ji tožena stranka do izdaje izpodbijane odločbe ni podelila koncesije v skladu z določbami ZLD-1. Tožnica se zato ne šteje za koncesionarko na območju tožene stranke. Ker tožnica torej nima statusa izvajalca lekarniške dejavnosti na območju tožene stranke, je ta ravnala pravilno, ko je zavrnila tožničino vlogo za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne.

31. Tožnica se v tožbi med drugim sklicuje tudi na omejevanje konkurence, kar naj bi bilo v nasprotju z 74. členom URS in s tem v zvezi navaja, da je lekarniška dejavnost po sodni praksi SEU, drugače kot po ZLD-1, gospodarska dejavnost, za katero veljajo zahteve iz navede ustavne določbe.

32. Ustavno sodišče je v odločbi U-I-194/17 z dne 15. 11. 2018 že opozorilo, da ni nujno, da se pojem negospodarske storitve splošnega pomena po pravu EU in domači pojem negospodarske javne službe pomensko prekrivata. Nacionalni pravni režim negospodarske javne službe je namenjen varovanju človekovih pravic in temeljne družbene solidarnosti. Doktrina negospodarskih storitev splošnega pomena v pravu EU pa pove, do katere mere je navedeni nacionalni pravni režim izločen iz dosega trgovinskih pravil prava EU. Katere od nacionalno pravno urejenih aktivnosti so negospodarske storitve splošnega pomena in zanje ključna ekonomska pravila prava EU niso uporabna, pove pravo EU in ne nacionalni pravni redi. Ni nedopustno, da je določena dejavnost po slovenskem pravu negospodarska javna služba, po pravu EU pa ni negospodarska storitev splošnega pomena. Tako je zato, ker je pojem negospodarske javne službe po slovenskem pravu širši od pojma negospodarskih storitev splošnega pomena po pravu EU.

33. Za varovanje ustavnega položaja zasebnikov, ki izvajajo lekarniško dejavnosti, glede na navedeno ni pomembno, da je po prvem odstavku 5. člena ZLD-1 lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, saj se tudi na zasebnike, ki opravljajo lekarniško dejavnost, nanašajo jamstva iz 74. člena URS.3 Vendar pa to ne pomeni, da na tem področju ni mogoče omejiti svobode ustanavljanja, če ima omejitev podlago v nujnih razlogih v splošnem interesu, če zagotavlja uresničitev želenega cilja in ne presega tega, kar je nujno za dosego tega cilja (test sorazmernosti). Drugi odstavek 74. člena URS namreč določa, da zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij ter da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo.

34. Dopustnost omejitve svobode ustanavljanja zaradi razlogov javnega interesa izhaja tudi iz sodne prakse SEU. Iz sodbe C-570/07 in C-571/07 izhaja, da se temeljne svoboščine (torej tudi pravica ustanavljanja) lahko omejijo iz razlogov javnega zdravja, pri čemer kot takšen razlog SEU prepozna tudi zagotavljanje zanesljive in kakovostne preskrbe prebivalstva z zdravili (61. in 64. točka obrazložitve). Opozarja na diskrecijsko pravico držav članic, da organizirajo sisteme socialne varnosti in da sprejmejo pravila, ki so namenjena ureditvi zdravstvenih služb kot so lekarne (43. in 68. točka obrazložitve), in ob ustrezni uporabi testa sorazmernosti sodi, da so zdravstvene ustanove in infrastruktura (torej tudi lekarne) lahko predmet načrtovanja, ki zajema predhodno dovoljevanje za ustanovitev novih ponudnikov, če je to nujno za zapolnitev morebitnih praznin pri dostopu do lekarniških storitev in za preprečitev podvajanja struktur, tako da se zagotovi oskrba z zdravili, prilagojena potrebam prebivalstva, ki pokriva celotno ozemlje in upošteva regije, ki so geografsko izolirane oziroma so kako drugače v slabšem položaju (70. in 71. točka obrazložitve).

35. Javna korist na področju lekarniške dejavnosti izhaja iz 2. in 5. člena ZLD-1. Po 2. členu ZLD-1 je namen lekarniške dejavnosti zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanje glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenim delavcem v zdravstvu, kakor tudi zagotavljanje farmacevtske obravnave za ohranjanje zdravja in doseganje pričakovanih kliničnih, humanističnih in ekonomskih izidov zdravljenja. Prvi odstavek 5. člena ZLD-1 pa določa, da je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov.

36. Namen javne koristi na področju lekarniške dejavnosti je torej zagotavljanje trajne in nemotene preskrbe z zdravili na celotnem območju Republike Slovenije. Zakonska ureditev, ki zasleduje navedeni namen, temelji na 51. členu URS, ki ureja pravico do zdravstvenega varstva. Ta terja od države, da mora poskrbeti za človekovo zdravje, ki je ena od najpomembnejših ustavnih vrednot. Gre za človekovo pravico pozitivnega statusa, ki od države zahteva aktivno delovanje. Država mora z ustreznimi ukrepi zagotoviti učinkovito uresničevanje te človekove pravice. V prvem odstavku 51. člena URS je določeno, da ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon, kar pomeni, da URS navedeno pravico zagotavlja s t. i. zakonskim pridržkom. Tako oblikovan zakonski pridržek zakonodajalca pooblašča, da uredi pravico do zdravstvenega varstva, pri čemer lahko vzpostavi tako ustavno dopustne omejitve te pravice (tretji odstavek 15. člena in 2. člen URS) kot tudi, da uredi način njenega izvrševanja (drugi odstavek 15. člena URS), ker je to glede na naravo take pravice nujno.4

37. Glede na navedeno je zakonodajalec ob upoštevanju drugega odstavka 74. člena URS lahko omejil svobodo ustanavljanja tako, da je z zakonom določil organizacijske oblike, ki so najprimernejše za izvajanje te javne službe, in pogoje za njihovo ustanavljanje. To je storil z določbo o izvajalcih lekarniške dejavnosti v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1, ki jo je konkretiziral v IV. poglavju zakona, ki natančneje ureja pogoje za izvajalce lekarniške dejavnosti, ter z določbo tretjega odstavka 5. člena ZLD-1, ki zagotavljanje primarne lekarniške mreže nalaga občinam. Gre za to, da za mrežo lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju, torej na nivoju osnovne (nespecialistične) lekarniške dejavnosti, ki mora biti neposredno dostopna vsem prebivalcem na celotnem ozemlju Slovenije (2. člen ZZDej), skrbijo občine kot samoupravne lokalne skupnosti, za katere je značilno, da povezujejo skupne potrebe in interese prebivalcev na lokalnem nivoju, torej so najbližje upravičencem do storitev na primarni ravni izvajanja lekarniške dejavnosti. Pristojnost zagotavljanja mreže lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju pa občine izvajajo s (so)ustanovitvijo javnega lekarniškega zavoda (27. do 38. člen ZLD-1) in s podelitvijo koncesije fizični ali pravni osebi (39. do 61. člen ZLD-1).5

38. Iz vseh navedenih razlogov so neutemeljene tožbene navedbe, ki se nanašajo na omejevanje konkurence in s tem zatrjevano kršitev URS in evropskega prava.

39. Ker je predmet tega upravnega spora odločba, s katero je tožena stranka zavrnila tožničino zahtevo za odprtje podružnice lekarne v občini C. in ker je za odločitev o tem predmetu po povedanem bistveno, da tožnica ni koncesionarka na območju tožene stranke, so nepomembni tožbeni očitki o zmotni oceni tožene stranke o neizkazani potrebi po odprtju podružnice lekarne na območju občine C. in obširnem vsebinskem izkazovanju izpolnjenosti pogojev po drugem in tretjem odstavku 8. člena ZLD-1, posledično tudi vsi dokazi, ki jih je v ta namen predložila tožnica. Glede na zgoraj povedano pa so neutemeljeni tudi tožbeni očitki o neobrazloženosti izpodbijane odločbe.

40. Tožena stranka v obravnavani zadevi tožničine vloge ni zavrnila zato, ker ima koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti le na območju Občine E., ampak iz drugih razlogov. Kljub temu pa tožnica ne izpolnjuje pogojev za pridobitev dovoljenja podružnic lekarn že iz tega razloga in bi bilo treba vlogo zavrniti tudi zaradi tega. Sodišče v skladu z 3. alinejo drugega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožbo kot neutemeljeno zavrne tudi iz razloga, če spozna, da je izpodbijani upravni akt po zakonu utemeljen, vendar iz drugih razlogov, kot so navedeni v upravnem aktu. V konkretnem primeru so po presoji sodišča podani razlogi za zavrnitev tožničine vloge tako iz razlogov, kot jih oba organa navajata v svojih odločbah, kot tudi iz razloga, kot ga je v skladu s tretjo alinejo drugega odstavka 63. člena ZUS-1 sodišče navedlo v tej sodbi. Ker je torej izpodbijana odločba pravilna, je sodišče tožbo na podlagi prvega odstavka ter tretje alineje drugega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo.

41. Sodišče je odločilo na podlagi pisnih vlog in pisnih dokazov na seji, saj sta se stranki pisno odpovedali glavni obravnavi (279.a člen Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

**K II. točki izreka:**

42. Odločitev o stroških postopka temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po kateri vsaka stranka krije svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne ali zavrže. 1 Enako tudi sodba Upravnega sodišča RS v zadevi I U 975/2020 z dne 11.5. 2022. 2 Janez Čebulj et. al., Komentar zakona o splošnem upravnem postopku, 1. knjiga, Uradni list RS, Ljubljana, 2020, stran 100. 3 Glej odločbo Ustavnega sodišča U-I-194/17 z dne 15. 11. 2018, 39. točka obrazložitve. 4 Glej odločbi Ustavnega sodišča U-I-166/17 z dne 5. 11. 2020, 14. točka obrazložitve, in U-I-65/1 z dne 2. 9. 20217, 18. točka obrazložitve. 5 Glej odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17 z dne 5. 11. 2020, 11. točka obrazložitve.