Jedro

Nevarnosti za nastanek težko popravljive škode kot temeljnega pogoja za izdajo začasne odredbe tožnika nista uspela izkazati. V zahtevi sta namreč zgolj pavšalno navajala, da od njiju ni mogoče zahtevati, da trpita grobe in nezakonite posege v telo in integriteto, ker bi se morala samotestirati v šoli ob pomoči učiteljev, ki sploh niso pooblaščeni izvajati teste in za to usposobljeni. Tožnika imata možnost, opraviti testiranje v zdravstvenih zavodih, kjer bris odvzame pooblaščeni zdravstveni delavec. V zahtevi sta zgolj pavšalno navajala, da ne moreta obiskovati pouka v šoli in škodo, ki naj bi jim s tem nastajala (glede napredovanja v naslednji razred, neprimerno pridobljenega znanja). Take navedbe o domnevnih posledicah šolanja na daljavo pa same po sebi še ne zadoščajo za izdajo začasne odredbe, saj tožnika nista pojasnila, zakaj se šolanju na daljavo ne bi mogla izogniti z izpolnitvijo pogojev za obiskovanje šole, namreč pogoja PCT ali samotestiranja.

Škoda ni težko popravljiva, če obstajajo druge možnosti, s katerimi je škodo mogoče preprečiti za čas do pravnomočne odločitve o tožbi.

Izrek

I. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

II. Odločitev o stroških postopka v zvezi z zahtevo za izdajo začasne odredbe si sodišče pridrži za končno odločitev.

Obrazložitev

_Tožbene navedbe_

1. Tožeči stranki sta vložili tožbo zoper dve toženi stranki, in sicer Republiko Slovenijo ter Osnovno šolo A. Sodišče je s sklepom št. U II 376/2021 z dne 26. 1. 2022 razdružilo tako, da se tožba v delu, v katerem je uperjena zoper Osnovno šolo A. in zahteva za izdajo začasne odredbe zoper njo obravnavata posebej, pod št. UU 33/2022. 2. Tožeča stranka je zoper toženo stranko postavila tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžni prvo tožeči in drugo tožeči stranki dopustiti obiskovanje šole in pouka brez izpolnjevanja in preverjanja PCT. Tožeča stranka uveljavlja tudi pravne stroške skupaj z obrestmi.

3. Tožeči stranki v tožbi izpostavljata, da je na podlagi Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Uradni list RS. št. 174/21 in 177/21 - v nadaljevanju Odlok) za učence osnovne šole za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževalnega programa predpisano testiranje s hitrim antigenskim testom (HAG test) za samotestiranje (ki niso nič drugačni od testov za testiranje), pri čemer se samotestiranje opravi v zavodu, pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj (prvi odstavek 8. člena Odloka). Za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževanega programa so se dolžni testirat trikrat tedensko na virus SARS-CoV-2 zgolj zato, da lahko prisostvujejo pouku, oz. se izobražujejo. Odklonitev soglasja za izvedbo testa ima za posledico popolno prepoved izobraževanja.

4. Tožena stranka je tožečima strankama onemogočila obiskovanje šole in pouka s tem, ko je prvo tožeči stranki, ki obiskuje 3.b razred dne 17. 11. 2021 in drugo tožeči stranki, ki obiskuje 4.a razred dne 22. 11. 2021 prepovedala vstop v šolo po tem, ko se mladoletni tožeči stranki nista hoteli testirati s hitrim antigenskim testom (HAG test), saj dovoljenja oz. soglasja za takšno testiranje s strani staršev nista imeli. Tožena stranka je, dne 17. 11. 2021 in dne 22. 11. 2021 pozvala starša tožečih strank in od njiju zahtevala, da morata nemudoma priti v šolo po mladoletni tožeči stranki, in sicer po prvo tožečo stranko, dne 17. 11. 2021 in drugo tožečo stranko, dne 22. 11. 2021, kar sta starša mladoletnih tožečih strank tudi nemudoma storila in jim je nato tožena stranka prepovedala nadaljnji vstop v šolo. Tožeči stranki sta po pooblaščenki, toženi stranki dne 25. 11. 2021, poslali poziv na prenehanje izvrševanja škodnega ravnanja zoper učenca, s katerim sta drugo toženo stranko pozvali, da preneha z omejevanjem pravic tožečima strankama in jima dovoli vstop v šolo in omogoči izvrševanje njune pravice do šolanja in izobraževanja v zgradbi osnovne šole. Tožena stranka je po pooblaščeni pravni osebi, dne 30. 11. 2021 podala odgovor na poziv tožečih strank na prenehanje izvrševanja škodnega ravnanja zoper učenca, torej tožeči stranki, s katerim utemeljuje svoja dejanja s sklicevanjem na Odlok, ki po mnenju tožene stranke določa tako obvezno nošenje zaščitnih mask, kot tudi obvezno samotestiranje vseh učencev, razen tistih, ki izpolnjujejo izjeme od obveznega samotestiranja.

5. Vlada RS je z Odlokom domnevno z namenom zamejevanja širjenja nalezljive bolezni COVID-19 določila pogoje prebolevnosti, cepljenosti ali testiranja oz. pogoj PCT (2. člen Odloka). V Odloku je v 3. členu krog oseb, za katere je predpisan pogoj PCT taksativno naštet in med njimi ni učencev oz. šolarjev. Še več, Odlok v 3. členu zelo eksplicitno in torej zelo jasno določa, da med drugim pogoja PCT ni treba izpolnjevati osebam mlajšim od 12 let (1. točka tretjega odstavka 3. člena Odloka). Pri tem pa gre izpostaviti, da je Vlada RS krog subjektov in posameznih dejavnosti oz. panoge, za katere je predpisala pogoj PCT izrecno, eksplicitno in zelo natančno določila, tako prav gotovo ni mogoča drugačna razlaga kot ta, da šolarji, učenci, dijaki in študenti pogoja PCT ne rabijo izpolnjevati, ne glede na njihovo starost. Odlok določa obvezno samotestiranje vseh učencev, razen tistih, ki izpolnjujejo izjeme od obveznega samotestiranja tako ne morejo vzdržati resne presoje. Namreč določilo prvega odstavka 8. člena Odloka, ki določa, da učenci osnovne šole in dijaki obvezno izvajajo testiranje s testi HAG za samostestiranje za potrebe izvajanja vzgojno izobraževalnega programa, pri čemer se samotestiranje opravi v vzgojno izobraževalnem zavodu, pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj. Navedeno je v direktnem nasprotju z določbo 1. točke tretjega odstavka 3. člena Odloka, ki izrecno določa, da pogoja PCT sploh ni treba izpolnjevati osebam mlajšim od 12 let. S takšnimi nasprotujočimi določbami v Odloku Vlada RS s svojimi arbitrarnimi odločitvami prihaja sama s seboj v nasprotje, pri čemer sam Odlok ni v skladu z Ustavo RS in je v nasprotju z Zakonom o nalezljivih bolezni (v nadaljevanju ZNB). Odlok je po prepričanju tožečih strank v neskladju s številnimi določbami Ustave RS in ZNB. Vso sklicevanje tožene stranke na pojasnila in navodila Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport (v nadaljevanju MZIŠ) dne 16. 11. 2021, ki navajajo, da se učenec, za katerega starš ne poda predhodnega soglasja k izvajanju samotestiranja, se do nadaljnjega izobražuje na daljavo, ker zanj velja začasna prepoved zbiranja v prostorih šole, so tako irelevantna, saj so podana na podlagi njihove samovoljne razlage Odloka in brez ustrezne pravne podlage. K temu tožeča stranka dodaja, da drugo tožena stranka šolanja na daljavo v konkretnem primeru sploh ne izvaja, s čemer samo dodatno posega v temeljno človekovo pravico tožečih strank do izobraževanja.

6. Odlok določa, da se samotestiranje opravi v vzgojno izobraževalnem zavodu pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj (1. odstavek 8. člena Odloka). Nadalje je kot pogoj za samotestiranje na SARS-CoV-2 celo, da se učenec počuti zdrav, brez znakov in akutne okužbe diha in prebavil (določilo prvega odstavka 4. člena Protokola samotestiranja učencev). Testiranje povsem zdravih otrok, ki nimajo nobenih simptomov COVID-19 oz. nobenih znakov kakršnih koli okužb dihal ali prebavil, prav gotovo ne more biti v sorazmerju s posegom v otrokovo telesno integriteto. Zraven tega izvajanje testiranja s strani delavcev šole, ki zato prav gotovo niso usposobljeni, predstavlja protipraven poseg v otrokovo integriteto in temeljne pravice in svoboščine otroka. Namreč testiranje HAG se izvaja tako, da jemalec vzorca (ki ne sme biti otrok), otroku v nos vstavi brisno palčko, ki doseže površino zadnje stene nazofarinksa. Za jemanje brisa se uporablja dakronski ali krtačasti bris, ki se pravilno jemlje 3 do 5 cm globoko. Gre za izjemno invazivno in agresivno metodo testiranja, zaradi česar pri odvzemu brisa lahko pride celo do poškodb. Že enkraten odvzem brisa namreč poškoduje sluznico in povzroči krvavitev, kaj šele neprestano ponavljanje testov trikrat tedensko, ko se poškodovana sluznica sploh ne more zaceliti in to pri mladoletnih otrocih. Zapoved rednega testiranja s strani tožene stranke je tako povsem nepotrebna in v očitnem nesorazmerju s škodo, ki bi lahko nastala, če se otroci ne testirajo.

7. Odlok, sklep MIZŠ in navodila MIZŠ ter prepoved tožene stranke, ki tožečima strankama brez rednega testiranja ne dovoli vstopa v šolo, in obiskovanje pouka, kot neposredna dejanja prisile posegajo v temeljne človekove z ustavo zajamčene pravice tožečih strank in jih protizakonito brez kakršne koli pravne podlage in v nasprotju z Ustavo RS in ZNB onemogoča obiskovanje šole oz. pouka brez testiranja. Določbe Odloka, sklepa MIZŠ in navodil MIZŠ torej na tožeči stranki učinkujeta neposredno in je položaj povsem enak, kot da bi ji bil že odrejen ukrep na podlagi ZNB, le da zoper Odlok sklep MIZŠ in navodila MIZŠ ter neposredna ravnanja šole, tožeči stranki nimata prav nobenega pravnega varstva, kar prav gotovo ni zakonito in dopustno. Učenci se brez podpisanega soglasja k testiranju ne smejo udeležiti osnovnošolskega izobraževanja v prostorih šole, ki je sicer obvezno (drugi odstavek 57. člena Ustave RS). Za takšne učence, ki se torej ne želijo testirati šola organizira izobraževanje na daljavo, pri čemer se drugo tožena stranka v zvezi z izobraževanjem na daljavo v odgovoru z dne 30. 11. 2021 sklicuje na sklep MIZŠ.

8. Glede na to, da tožena stranka z opisanimi nedopustnimi ravnanji, s katerimi tožečima strankama onemogoča šolanje v šoli oz. obisk pouka v šoli, pri čemer tudi prav z ničemer ne zagotavlja izobraževanja na daljavo ali kakšne druge oblike izobraževanja, je takšen ukrep tožene stranke, ki grobo posega v številne z Ustavo zajamčene temeljne otrokove pravice, več kot očitno nesorazmeren s samo nevarnostjo opustitve testiranja, toliko bolj ob upoštevanju dejstva, da se lahko testirajo samo zdravi otroci.

_Navedbe tožene stranke v odgovoru na tožbo_

9. Tožena stranka je podala predlog za zavrženje tožbe kot nedopustne, ker niso izpolnjeni pogoji, ki jih zahteva Zakon o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), in jih določa v 2., 4. oz. 5. členu. Sodno varstvo zoper abstraktne splošne akte je v skladu s 3. alineo prvega odstavka 160. člena Ustave RS pridržano Ustavnemu sodišču. Četudi tožeči stranki izrecno ne izpodbijata Odloka in sklepa ministrice kot neustavnih oz. nezakoniti, ampak poseg teh aktov v ustavne pravice, ta okoliščina ne spremeni dejstva, da zakonitost oz. ustavnost splošnega akta (kar sta Odlok in sklep ministrice) ne more biti predmet presoje naslovnega sodišča. Tožena stranka meni, da tako po 2. členu ZUS-1, ki določa, da sodišče odloča o upravnem sporu o zakonitosti dokončnih aktov, s katerimi se posega v pravni položaj tožnika, ni izpolnjena procesna predpostavka za tožbo. Formalni pogoj, ki mora biti izpolnjen za presojo upravnega akta v smislu 2. člena ZUS-1 je, da gre za akt, ki ga izda državni organ, organ lokalne skupnosti oz. nosilec javnih pooblastil. Materialni pogoj pa je izpolnjen, če akt vsebuje vsebinsko odločitev o materialno pravno določeni pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku za izdajo akta in s tem posega v pravni položaj tožnika ter je utemeljen na normi javnega prava, ki organ pooblašča za enostransko oblastveno posamično odločanje v javnem interesu.

10. Prav tako niso izpolnjeni pogoji za upravni spor na podlagi 4. člena ZUS-1, ki opredeljuje t.i. subsidiarni spor, o katerem odloča sodišče o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Določba 4. člena ZUS-1 predstavlja zakonsko realizacijo drugega odstavka 157. člena Ustave RS. Upravni spor je namreč koncipiran kot spor med posameznikom kot nosilcem pravic in obveznosti ter oblastnim organom v zadevah javnopravnega posamičnega odločanja. Tudi v kontekstu subsidiarnega upravnega spora gre torej za odločanje v zvezi s posamičnimi, to je konkretnimi akti, torej takimi, s katerimi je o odločeno o konkretnih pravicah in obveznostih pravnih strank v postopku. V konkretnem primeru niti Odlok niti sklep MIZŠ o izvajanju vzgojno izobraževalnega dela na daljavo nista posamična akta, ampak sta po svoji naravi podzakonska predpisa, v katerih so vsebovane splošne in abstraktne norme, ki na načelni ravni urejajo pravice in obveznosti nedoločenega kroga subjektov.

11. Prav tako tožena stranka navaja, da niso izpolnjeni pogoji za vodenje upravnega postopka niti po četrtem odstavku 5. člena ZUS-1, ki omogoča odločanje Upravnega sodišča o zakonitosti aktov organov, izdanih v obliki predpisa, vendar le kolikor urejajo posamična razmerja. Prvo tožena stranka izpostavlja, da je treba tožbeni zahtevek zavrniti, saj ima država zaradi pojava nalezljive bolezni obveznosti, da varuje pravico do življenja (17. člen Ustave RS), pravico do telesne in duševne celovitosti (35. člen Ustave RS) in pravico do zdravstvenega varstva. Prvo tožena stranka je izpodbijani Odlok sprejela zaradi preprečitve ponovnega izbruha bolezni COVID-19, ko z drugimi ukrepi ni bilo mogoče preprečiti širjenja nalezljive bolezni, pri čemer se pravica do zbiranja posameznikov omejuje na podlagi 39. člena ZNB, ki skupaj z 32. členom Ustave RS daje ustrezno podlago z namenom varovanja zdravja in življenja ljudi.

12. Podrejeno tožena stranka predlaga zavrnitev tožbe kot neutemeljene. Nesporno je, da je Ustavno sodišče za določbo 2. in 3. točke 39. člena ZNB kot tudi za 104. člen Zakona o začasnih ukrepih za omilitev in odpravo posledic COVID-19 (v nadaljevanju ZZUOOP) ugotovilo neskladnost z Ustavo RS, v obeh primerih zato, ker je po mnenju ustavnega sodišča zakonodajalec izvršilnimi oblasti (Vladi in ministru) prepustil preširoko polje prostega odločanja, oz. ker zakonodajalec ni že v zakonu določil vsebinskih omejitev, ki bi pri sprejemanju ukrepov na podlagi 39. člena ZNB oz. pri odločanju o uvedbi izobraževanja na daljavo zavezovali izvršilno vejo oblasti. Nesporno je tudi, da je Ustavno sodišče v citirani odločbi sprejelo na podlagi 48. člena Zakona o ustavnem sodišču, ki določa, da če ustavno sodišče oceni, da je zakon, predpis ali splošni akt izdan za izvrševanje javnih pooblasti protiustaven ali nezakonit zato, ker določenega vprašanja, ki bi ga moral urediti, ne ureja, ali ga ureja na način, ki ne omogoča razveljavitve oz. odprave, sprejme o tem ugotovitveno odločbo. V takšnem primeru mora zakonodajalec ugotovljeno protiustavnost oz. nezakonitost odpraviti v roku, ki ga določi Ustavno sodišče. To pomeni, da niti določbe 2. in 3. točke 49. člena ZNB niti določbe 104. člena ZZUOOP Ustavno sodišče ni razveljavilo ali odpravilo in zato še vedno veljata. Ker sta pravici do zdravja in življenja temeljni ustavni vrednoti, bi razveljavitev izpodbijanja zakonske ureditve lahko privedla do še hujšega protiustavnega stanja kot v primeru, če se protiustavna ureditev za določen čas ohrani v veljavi. Ustavno sodišče je torej, da bi zavarovalo zdravje in življenje ljudi, do odprave ugotovljene protiustavnosti omogočilo uporabo protiustavnih zakonskih določb. S tem je v naprej zagotovilo zakonsko podlago za izdajo podzakonskih predpisov, ki urejajo ukrepe iz 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB.

13. V zvezi s tožbenimi navajanji glede razmerja med 1. točko tretjega odstavka 3. člena Odloka, ki določa, da pogoj PCT ni potrebno izpolnjevati uporabnikom storitev, ki so mlajši od 12 let in 8. členom Odloka, tožena stranka poudari, da šola določbo 3. člena Odloka ne more uporabiti, ker je 8. člen Odloka specialna določba, ki ureja samotestiranja za potrebe izvajanja vzgojno izobraževalnega dela. Učenci OŠ, ki jih naslavlja prvi odstavek 8. člena Odloka so vsi učenci vpisani v OŠ ne glede na starost. Tožena stranka nima možnosti diskrecijske presoje glede uporabe 3. ali 8. člena Odloka, saj je kot rečeno, veljavni Odlok v 8. členu povsem jasno določil posebne pogoje, ki veljajo za področje izobraževanja. Prav tako tožena stranka opozarja na stališče varuha človekovih pravic, ki ugotavlja, da je samotestiranje in nošenje zaščitnih mask bistveno milejši poseg v pravice otrok, kot bi bilo splošno zaprtje šol. 14. Tožena stranka je v odgovoru navedla, da je Vlada RS učencem, ki ne izpolnjujejo pogoja PCT in ki se ne bodo samotestirali v šoli pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj, začasno prepovedala zbiranje v vzgojno izobraževalnih zavodih. Tožena stranka pojasnjuje, da za te učence šola organizira izobraževanje na daljavo skladno s sklepom ministra pristojnega za izobraževanje. Glede dopustnosti samotestiranja in domnevnega medicinskega posega pa se tožena stranka sklicuje še na pojasnila in navodila Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport z dne 25. 11. 2021 ( MZ št. 792-1č7/20121/6).

_Zahteva za izdajo začasne odredbe in odgovor tožene stranke_

15. Tožeči stranki sta hkrati s tožbo vložili tudi zahtevek za izdajo začasne odredbe. Na podlagi navedb v tožbi tožeči stranki izkazujeta za verjetno, da terjatev obstoji. Tožeči stranki se sklicujeta na 2. alineo drugega odstavka 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ) in izkazujeta predpostavko, torej da je začasna odredba v konkretnem primeru nujno potrebna, da se prepreči uporaba sile in nastanek težko nadomestljive škode. Tožeči stranki bi se morali do odločitve sodišča samotestirati ob pomoči učiteljev, ki sploh niso pooblaščeni izvajati teste in tudi niso za to usposobljeni. Ob tem ponovno poudarita in izpostavita, da pogoja PCT in s tem samotestiranja ni treba izpolnjevati osebam mlajšim od 12 let. Ker se torej tožeči stranki ne želita podvreči testiranju, jima je prepovedano obiskovanje šole in pouka, brez vsakega posamičnega akta in to za nedoločen čas. Od tožečih strank ni mogoče zahtevati, da trpita tako grobe in nezakonite posege v svoje telo in integriteto, torej v svoje temeljne pravice in svoboščine, ki so ji zajamčene z Ustavo. Prav tako od tožečih strank ni mogoče zahtevati, da se s kršitvami oz. nespoštovanjem Odloka izpostavi prepoved izobraževanja. Pri tem ponovno poudarjata, da se v času šolanja od doma oz. izolacije proces izobraževanja sploh ne izvaja. Vsem učencem, ki se ne želijo samotestirati in s tem tudi tožečima strankama, v času šolanja od doma ni zagotovljena prav nobena oblika izobraževanja, saj niso deležni niti šolanja preko interneta, ne preverjanja in ocenjevanja znanja. Snov se ne podaja, prav tako se njihovi izdelki in naloge ne pregledujejo.

16. Tožeči stranki menita, da je predlagana začasna odredba nujno potrebna, da se prepreči nepopravljiva škoda, ki tožnikoma nastaja s tem, ko ne moreta obiskovati šole in pouka, ki ni samo neposredna povezava z izobraževanjem. Namreč tožeči stranki s tem, ko jima je prepovedano vstopiti v šolo in obiskovati pouk, se tudi ne moreta družiti z vrstniki, prijatelji, sošolci, pridobivati vsakodnevnih socialnih veščin in spretnosti, ki jih njuni vrstniki, ki lahko obiskujejo šolo, vsakodnevno pridobivajo. Tožeči stranki pa se tudi počutita zelo ponižano, manjvredno in diskriminatorno, ker ne moreta obiskovati šole, sploh toliko bolj, ker se ne izvaja niti šolanje na daljavo, ker se ju ne ocenjuje in sta upravičeno v veliki stiski in strahu, da ne bosta mogli napredovati v višji razred. Tožeči stranki bosta torej povsem onemogočeni izvajati svojo temeljno pravico in svoboščino do izobraževanja in na drugi strani tudi obveznost šolanja. Prisilno podrejanje neustavnim in nezakonitim določbam Odloka in zahtevi šole po neprestanem in permanentnem testiranju, tožečima strankama dejansko povsem onemogoča šolanje in izobraževanje, sploh ob upoštevanju dejstva, da se izobraževanje na daljavo oz. šolanje od doma sploh ne izvaja.

17. Tožeči stranki predlagata, da sodišče izda začasno odredbo, in sicer je tožena stranka dolžna tožečima strankam dopustiti obiskovanje šole in pouka v OŠ A. brez testiranja na koronavirus (COVID-19), brez izpolnjevanja in preverjanja PCT pogoja ter brez nošenja zaščitne maske po Odloku o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19. Toženo stranko in vsako drugo osebo se v primeru kršitve prepovedi iz 1. točke kaznuje z denarno kaznijo 20.000,00 EUR in sicer za vsako kršitev prepovedi, ki jih mora plačati 15 dni po ugotovljeni kršitvi. Začasna odredba ostane v veljavi še 30 dni od pravnomočne rešitve zadeve in ugovor ne zadrži njene izvršitve.

18. Tožena stranka navaja, da je treba zahtevo za izdajo začasne odredbe, kot nedopustnega zavreči. Obstoj procesnih predpostavk za obravnavo tožbe je tudi procesna predpostavka za vložitev predloga za izdajo začasne odredbe (peti odstavek 32. člena ZUS-1 v zvezi s 4. točko prvega odstavka 36. člena ZUS-1). Prav tako pa je napačno sklicevanje tožeče stranke na Zakon o izvršbi in zavarovanju (ZIZ), saj je začasno odredbo v upravnem sporu mogoče vložiti zgolj na podlagi ZUS-1 (32. člen) in je tako tudi napačno glede predloga denarne kazni.

19. Tožena stranka podrejeno predlaga tudi zavrnitev zahteve za izdajo začasne odredbe, saj je temeljni in vsebinski pogoj pri izdaji začasne odredbe nastanek težko popravljive škode, ki mora biti resna, ki mora neposredno pretiti in jo je mogoče odvrniti le z zadržanjem in izvršitvijo izpodbijanega upravnega akta, prav tako pa mora obstajati neposredna zveza med spornim razmerjem in posledicami, domnevna škoda pa mora biti težko popravljiva in konkretizirana na določene realno izkazane posledice, česar pa tožeči stranki ne v tožbi in ne v predlogu za izdajo začasne odredbe nista izkazali, saj sta podali zgolj pavšalne in ne konkretizirane navedbe.

20. Tožena stranka navaja, da ne držijo trditve tožečih strank, da jima zaradi tega, ker se v šoli ne želita samotestirati, ni omogočeno šolanje. Vsem učencem, ki se ne želijo testirati je omogočeno šolanje na daljavo (na način, da se jim snov podaja, da se njihovi izdelki in naloge preverjajo in ocenjujejo). Šolanje je tako tožnikoma omogočeno, le način izvajanja je prilagojen na način, da se šolata od doma. Cilj in namen ostaja enak in tožnikoma tako v ničemer ni kršena pravica do šolanja.

21. Glede navedb potencialnega ne ocenjevanja in potencialnega nenapredovanja v drugi razred in neprimerno pridobljenega znanja, so pavšalne. Prav tako so pavšalne in hipotetične navedbe tožečih strank, glede škode, ki naj bi tožečima strankama nastala s tem, ker se v šoli ne moreta družiti z vrstniki. Tožena stranka nikakor ne omejuje stika z vrstniki, ampak jima, v skladu s prejetim Odlokom le prepoveduje vstop v šolo, brez izpolnjevanja pogoja PCT oz. brez samotestiranja, obenem pa jima omogoči šolo na daljavo.

22. Dodatno tožena stranka navaja, da nima možnosti soditi, ali je posamezni predpis oz. navodila, ki jih sama more spoštovati, ustaven ali ne. Poudarja, da tožena stranka nikogar ne sili in prisiljuje in nikakor ne posega v otrokove osebnostne pravice. Tožena je dolžna upoštevati Odlok in sklep MIZŠ, ki imata naravo podzakonskega predpisa, saj sta veljavna in kot takšna ju je šola dolžna upoštevati ter izvajati. Tožeči stranki tudi nista konkretizirali škode, ki bi jim z šolanjem na daljavo v tem začasnem obdobju nastala ter s stopnjo verjetnosti izkazati, da je zanje takšna škoda nepopravljiva. Šola izvaja vzgojno izobraževalni proces na najbolj optimalen in za zdravje vseh, varen način.

23. Tožena stranka v celoti povzema pojasnilo Varuha človekovih pravic RS z dne 24. 11. 2021. Varuh meni, da je samotestiranje in nošenje mask v šolah bistveno milejši poseg v pravice otrok, kot bi bilo zaprtje šole. Glede izvajanja samotestiranja v prostorih šol pa iz okrožnice MZIŠ z dne 16. 11. 2021 izhaja, da izjemoma lahko šola dovoli sodelovanje staršev pri izvajanju samotestiranja.

_24. Glede procesnih predpostavk za izdajo začasne odredbe_

25. V upravnem sporu se o zahtevi za izdajo začasne odredbe odloča po 32. členu ZUS-1. Obstoj vložene tožbe je procesna predpostavka za odločanje o predlogu za izdajo začasne odredbe (32. člen ZUS-1 v zvezi s 1. in 4. točko prvega odstavka 36. člena ZUS-1).1 Če tožba in s tem upravni spor nista dopustna oz. nedovoljena, ni dopustno tudi vsebinsko obravnavati predloga za izdajo začasne odredbe.

26. Tožena stranka ugovarja, da ta procesna predpostavka ni izpolnjena, saj tožba po 4. členu ZUS-1 zagotavlja sodno varstvo v primeru že izvršenih dejanj, to je storitev ali opustitev, s katerimi so organi posegali ali še posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine. Vsebina tožbe vložene po 4. odstavki ZUS-1 je opredeljena po določbi tretjega odstavka 30. člena ZUS-1. Slednji določa, da če se s tožbo zahteva ugotovitev, da je bilo z dejanjem nezakonito poseženo v človekove pravice ali temeljne svoboščine tožnika oziroma se zahteva prepoved izvrševanja posamičnega dejanja, s katerim se posega v človekove pravice in temeljne svoboščine tožnika, je treba v tožbi navesti dejanje, kje in kdaj je bilo storjeno, organ ali uradno osebo, ki je to storila, dokaze o tem in zahtevek, naj se poseg v človekove pravice in temeljne svoboščine ugotovi, odpravi oziroma prepove.

27. Tožeči stranki sta vložili tožbo zaradi dejanja tožene stranke, ki je tožečima strankama onemogočila obiskovanje šole in pouka s tem, ko je prvo tožeči stranki, ki obiskuje 3.b razred, dne 17. 11. 2021 in drugo tožeči stranki, ki obiskuje 4.a razred, dne 22. 11. 2021 prepovedala vstop v šolo po tem, ko se mladoletni tožeči stranki nista hoteli testirati s hitrim antigenskim testom (HAG test), saj dovoljenja oz. soglasja za takšno testiranje s strani staršev nista imeli.

28. Po mnenju sodišča je predmetna tožba v upravnem sporu dopustna na podlagi 4. člena ZUS-1 v t.i. subsidiarnem sporu. Z zakonom je skladno z drugim odstavkom 157. člena Ustave določeno, da odloča sodišče v upravnem sporu tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Če se v upravnem sporu izpodbijajo dejanja javne oblasti, se v postopku uporabljajo določbe tega zakona, ki se nanašajo na izpodbijanje upravnega akta. Tožena stranka kot izvajalka osnovnošolskega izobraževanja sicer ni organ, ki izvaja javno oblast, niti ni nosilec javnega pooblastila, vendar pa po presoji sodišča ustavne pravice do upravnega spora ni mogoče zoževati samo na dejanja nosilcev javnih pooblastil.2

29. Ta posebna vrsta spora po 4. člen ZUS-1 je oblika sodnega varstva, ki zagotavlja predvsem uresničevanje ustavnih pravic iz 22. člena (enako varstvo pravic), 23. člena (pravica do sodnega varstva), v primerih kjer zakonodajalec ni predvidel sodnega varstva v drugih postopkih (pred rednimi ali specializiranimi sodišči) zaradi nezakonitih aktov (ki niso upravni akti, zoper katere bi bilo mogoče sprožiti upravni spor na podlagi 2. člena ZUS-1) in dejanj oblastvenih organov. Tožba po 4. členu ZUS-1 je torej zadnje sredstvo (_ultima ratio_), ki preprečuje, da bi tožeča stranka ostala brez vsake možnosti uveljavljati sodno varstvo zoper oblastvene organe, kadar ti z akti kršijo njena temeljna upravičenja.3

30. V 60. členu ZOsn so taksativno našteti primeri oziroma zadeve, v katerih v skladu s 4. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) smiselno uporablja upravni postopek, in o katerih, če ni posebej določeno drug pristojen organ, določa ravnatelj na prvi stopnji (prvi odstavek 60.b člena ZOsn) in pritožbena komisija na drugi stopnji (60.c ZOsn), vendar pa med njimi ni predmetne situacije, to je šolanje na daljavo zaradi epidemioloških razmer. To pomeni, da tožeči stranki drugega pravnega in sodnega varstva nimata, zato je tožba v upravnem sporu dopustna po 4. členu ZUS-1. 31. Ugovor prepozno vložene tožbe je neutemeljen. Odlok se je pričel izvajati dne 17. 11. 2021, medtem, ko bi naj bilo dejanje tožene stranke, na katerega se tožnika sklicujeta v tožbi, storjeno dne 17. 11. 2021 in dne 22. 11. 2021, tožba pa je bila pri tukajšnjem sodišču vložena po pošti priporočeno, dne 14. 12. 2021, kar je v roku 30 dni po določilu 28. člena ZUS-1. 32. Sodišče ugotavlja, da so procesne predpostavke za vložitev tožbe v upravnem sporu podane. V nadaljevanju se je zato sodišče ukvarjalo s vsebinskim pogojem za izdajo začasne odredbe, kar je verjetno izkazana potreba po začasni ureditvi stanja glede spornega pravnega razmerja.

_Zahteva za izdajo začasne odredbe zoper toženo stranko se zavrne._

33. Izdajo začasne odredbe v upravnem postopku ureja 32. člen ZUS-1 in ne 272. člen ZIZ, kot to napačno navaja tožeča stranka. Sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda (odložitvena začasna odredba). Pri odločanju mora sodišče skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank (drugi odstavek 32. člena ZUS-1). Tretji odstavek citiranega člena pa določa, da lahko tožnik iz razlogov iz prejšnjega odstavka zahteva tudi izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetna izkaže za potrebno (ureditvena začasna odredba).

34. Začasna odredba predstavlja nujen ukrep, s katerim sodišče, če so izpolnjeni z zakonom predpisani pogoji, začasno odloži izvršitev dokončnega upravnega akta, oz. začasno uredi stanje. Odločanje o začasni odredbi zahteva restriktiven pristop. Stranka, ki zahteva izdajo začasne odredbe, mora zaradi narave postopka in kratkih rokov za odločanje že v sami zahtevi konkretno navesti vse okoliščine in vsa dejstva, s katerimi utemeljuje nastanek in višino oz. obliko škode ter s stopnjo verjetnosti izkazati, da je takšna škoda za njo težko popravljiva. Na tožniku je tako trditveno, kot dokazno breme.

35. Težko popravljiva škoda se ugotavlja v vsakem primeru posebej. Glede na ustaljeno upravno sodno prakso, gre za takšno škodo, če je ta resna in tožniku neposredno preti (začasno), odvrniti pa jo je mogoče le z zadržanjem izvršitve izpodbijanega upravnega akta, oziroma s predlagano začasno ureditvijo stanja.4

36. Nevarnosti za nastanek težko popravljive škode kot temeljnega pogoja za izdajo začasne odredbe tožnika nista uspela izkazati. V zahtevi sta namreč zgolj pavšalno navajala, da od njiju ni mogoče zahtevati, da trpita grobe in nezakonite posege v telo in integriteto, ker bi se morala samotestirati v šoli ob pomoči učiteljev, ki sploh niso pooblaščeni izvajati teste in za to usposobljeni. Tožnika imata možnost, opraviti testiranje v Zdravstvenih zavodih, kjer bris odvzame pooblaščeni zdravstveni delavec. Odlok namreč določa**,** da osebam iz 8. člena Odloka, ki izpolnjujejo pogoj PCT**5**, ni treba izvajati testiranja s testi HAG za samotestiranje (deveti odstavek 8. člena Odloka). V zahtevi za izdajo začasne odredbe tudi glede škodljivih posledic samotestiranja, ki učinkujeta na njiju, nista navedla prav ničesar. V zahtevi sta namreč zgolj pavšalno navajala, da ne moreta obiskovati pouka v šoli in škodo, ki naj bi jim s tem nastajala (glede napredovanja v naslednji razred, neprimerno pridobljenega znanja). Take navedbe o domnevnih posledicah šolanja na daljavo pa same po sebi še ne zadoščajo za izdajo začasne odredbe, saj tožnika nista pojasnila, _zakaj_ se šolanju na daljavo ne bi mogla izogniti z izpolnitvijo pogojev za obiskovanje šole, namreč pogoja PCT ali samotestiranja.6

37. Tožnika tudi pavšalno navajata, da se ne izobražujeta na daljavo, da šola izobraževanja na daljavo ne izvaja. Tožena stranka ima pristojnost in dolžnost, da v primeru zavrnitev samotestiranja izvaja in organizira izobraževalno delo in učencem v takem primeru omogoča delo na daljavo. V nasprotnem primeru lahko pristojna inšpekcija ugotovi kršitev, kar se po navajanju tožene stranke ni zgodilo.

38. Škoda ni težko popravljiva, če namreč obstajajo druge možnosti, s katerimi je škodo mogoče preprečiti za čas do pravnomočne odločitve o tožbi. Verjetnost nastanka težko popravljive škode mora biti predvidljiva in konkretna. Trditvam tožnika manjkajo konkretne navedbe o okoliščinah in vseh dejstvih, s katerimi utemeljujejo nastanek in višino oziroma obliko škode, ki bi jima z šolanjem na daljavo nastale. Pri zahtevi za izdajo začasne odredbe je treba ne samo zatrjevati, ampak tudi ponuditi oziroma predložiti dokaze za škodo, ki naj bi grozila in ki naj bi bila nepopravljiva. Dokazi, s katerimi se utemelji izdajo začasne odredbe, morajo biti konkretizirani na določeno realno izkazane posledice in takšni, kot jih je mogoče dokazno ovrednotiti. Podana mora biti neposredna zveza med spornim pravnim razmerjem in posledicami, ki se jih želi preprečiti. Slednjega tožnika nista izkazala.

39. Z zahtevo za izdajo začasne odredbe tožeči stranki uveljavljata tudi, da tožena stranka dopusti obiskovanje šole brez nošenja zaščitne maske po Odloku. S to opredelitvijo zahtevka sta zahtevali več, kot sta zahtevali s tožbo. V upravno sodni praksi velja, da stranka v upravnem sporu ne more z začasno odredbo zahtevati več, kot uveljavlja s tožbo oziroma z začasno odredbo ne more biti odločeno o vsebini, ki je tožba ne zajema.

40. Iz istih razlogov, kot je zavrnilo zahtevo za izdajo začasne odredbe na podlagi 32. člena ZUS-1, sodišče tudi ni izdalo začasne odredbe po uradni dolžnosti na podlagi tretjega odstavka 66. člena ZUS-1, po katerem sodišče v primeru iz drugega odstavka 66. člena ZUS-1 lahko izda začasno odredbo v skladu z 32. členom ZUS-1, saj težko popravljiva škoda v konkretnem primeru ni izkazana. Sodišče še pojasnjuje, da v skladu s tretjim odstavkom 66. člena ZUS-1 v obravnavani zadevi ne more odločiti brez odlašanja, ker je presodilo, da pravna problematika, na katero tožnika opozarjata v tožbi, ni tako preprosta, da bi bilo možno o zadevi takoj odločiti. Tožnika namreč v tožbi med drugim zatrjujejta, da Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 temelji na 39. členu Zakona o nalezljivih boleznih - ZNB, ki pa je v neskladju z Ustavo RS. Torej v pravnem smislu zadeva ni tako enostavna, da bi jo bilo mogoče rešiti brez odlašanja, hkrati pa je sodišče ugotovilo, da tožnikoma z izvrševanjem Odloka ne nastaja težko popravljiva škoda in tako torej niso podani razlogi za izdajo začasne odredbe po uradni dolžnosti iz tretjega odstavka 66. člena ZUS-1.7

41. Ker tožeči stranki ni uspelo izkazati težko popravljive škode, katere nastanek bi bilo treba preprečiti, se sodišču ni bilo treba ukvarjati z vprašanjem prizadetosti javne koristi.

42. Vrhovno sodišče je v svoji praksi večkrat poudarilo, da izdaja začasnih odredb ni namenjena splošnem spreminjanju sistemskih učinkov tožbe v upravnem sporu, ki jih je določil zakon, temveč posegom v izvrševanje izpodbijanega akta ob presoji konkretne značilnosti posameznega primera.8

43. Sodišče v konkretnem primeru pri odločanju o zahtevi za izdajo začasne odredbe ni razpisalo glavne obravnave, ampak je odločilo na nejavni seji, ker v postopku odločanja o zahtevi za izdajo začasne odredbe svojo odločitev opre na že predložene dokaze.

K točki 2:

44. Tožnika sta predlagala tudi, naj sodišče naloži povrnitev stroškov v zvezi z začasno odredbo toženi stranki, ki je prav tako terjala povrnitev stroškov postopka. Vsi stroški, ki so nastali s predlogom za izdajo začasne odredbe, so del stroškov pravnega spora in o tem, kdo bo nosil stroške tega spora, vključno s stroški, nastalimi v zvezi s predlogom za izdajo začasne odredbe, ki ga je sodišče zavrnilo, bo lahko sodišče odločilo šele, ko bo znan končni uspeh strank v postopku v tej zadevi. Iz navedenih razlogov bo sodišče o vseh stroških postopka odločalo ob izdaji končne odločbe.

1 Upravno sodišče RS I U 127272011 z dne 13. 10. 2011, III U 194/2015 z dne 29. 7. 2015. 2 Tako Upravno sodišče RS v sklepu II U 369/2021 z dne 19. 1. 2022. 3 ZUS-1 s komentarjem, GV založba, Ljubljana 2019, str.39 in 40 (sklep V RS 155/2017 z dne 23. 5. 2018).

4 Sklep Vrhovnega sodišča RS opr. št. I Up 35/2018 z dne 7. 3. 2018 5 Učenec pogoj PCT izpolnjuje, če je cepljen, prebolel ali se lahko izkaže z veljavnim rezultatom PCR ali HAG testa skladno z Odlokom (Okrožnica MIZŠ, št. 603-/2021/98 z dne 16. 11. 2021) 6 Vrhovno sodišče RS, sklep I Up 253/2021, z dne 12. 1. 2022. 7 Sklepi Upravnega sodišča RS, I U 1783/2021, z dne 20. 12. 2021, I U 1878/21, z dne 29. 12. 2021, IV U 177/2021, z dne 4. 1. 2022, 8 Sklep Vrhovnega sodišča RS opr.št. I Up 145/2018 z dne 26. 7. 2018