Jedro

Če je v okviru cenovnega nadzora z upravno odločbo ugotovljeno, da zavezanec ni spoštoval odločbe, ker je zaračunaval previsoko ceno, je glede na zakon in regulatorno odločbo utemeljen ukrep, s katerim mu toženka naloži, naj to kršitev odpravi, tj. vrne preveč zaračunani znesek. Zato v civilnopravna razmerja ni poseženo v nasprotju s predpisi in niti mimo pristojnosti, ki jo toženki daje zakon.

Po presoji sodišča je taka razlaga regulatorne odločbe, ki je v tem primeru „materialno pravo“, ki ga je treba uporabiti, napačna, saj njen izrek, ki je edini relevanten, natančno določa, kaj so vodilni proizvodi, pri čemer kot relevantno ločuje zgolj vrsto omrežja (bakreno ali optično).

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije, št. 06104-1/2018/104 z dne 18. 11. 2019 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 469,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Višji stroškovni zahtevek tožeče stranke se zavrne.

Obrazložitev

**Dosedanji potek postopka**

1. Toženka je v 1. točki izreka izpodbijane odločbe odločila, da mora tožnik v roku 10 dni od vročitve odločbe odpraviti ugotovljeno kršitev obveznosti iz c) alineje 16. točke izreka regulatorne odločbe št. 38244-1/2017/29 z dne 5. 12. 2017 na način, da za storitve veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji do NGA omrežja iz c) alineje 16. točke izreka regulatorne odločbe, za katere je iskalcem dostopa v obdobju od 22. 3. 2018 do vključno 5. 4. 2018 zaračunaval previsoke cene storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji, upošteva gospodarsko ponovljivost tako, da bo rezultat preskusa gospodarske ponovljivosti za vodilne maloprodajne proizvode, ki so navedeni v tabeli (ki je del 1. točke izreka – opomba sodišča), večji ali enak nič (0), ter vsem tem iskalcem dostopa v istem roku povrniti razliko med tako določenimi veleprodajnimi cenami dostopa (najmanj cenami iz stolpca 7 tabele) in veleprodajnimi cenami, ki so veljale v obdobju od 22. 3. 2018 do vključno 5. 4. 2018 in jih je v tem obdobju zaračunal iskalcem dostopa (stolpec 5 tabele). V 2. točki izreka je toženka odločila, da mora tožnik do izteka roka iz 1. točke izreka toženko obvestiti o sprejetih ukrepih v zvezi z izpolnitvijo obveznosti s predložitvijo dokazil oz. izračunov. V 3. točki izreka izpodbijane odločbe pa je toženka odločila, da posebni stroški postopka niso nastali.

2. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka na podlagi 224. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) zoper tožnika uvedla postopek nadzora zaradi preverjanja izpolnjevanja obveznosti iz c) alineje 16. točke odločbe agencije, št. 38244-2/2017/29 z dne 5. 12. 2017 (v nadaljevanju regulatorna odločba) na upoštevnem trgu 3a "Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji" za obdobje od 22. 3. 2018 dalje. Z regulatorno odločbo je bil tožnik na navedenem upoštevnem trgu določen za operaterja s pomembno tržno močjo, zato mu je bila naložena obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva. Toženka je v skladu z regulatorno odločbo opravila preskus gospodarske ponovljivosti (ERT) za dva obstoječa tožnikova vodilna maloprodajna proizvoda preko NGA bakrenega omrežja in za dva obstoječa tožnikova vodilna maloprodajna proizvoda preko optičnega omrežja z vidika tržnega deleža (priključki) in z vidika vrednosti (prihodki) v aktualni prodajni ponudbi tožnika od 22. 3. 2018 do 5. 4. 2018. V skladu z regulatorno odločbo je kot vodilne maloprodajne proizvode upoštevala proizvode glede na tehnologijo in glede na hitrost proizvoda navzdol in navzgor, ne glede na druge lastnosti tega vodilnega proizvoda (programska shema, poštni predali, zakup prostora, ipd.). Zato je kot obstoječi vodilni proizvod za hitrost 10M/2M preko optičnega omrežja (tehnologije FTTH) upoštevala proizvode A. in B., za hitrost 100M/20M preko optičnega omrežja (tehnologije FTTH) je upoštevala proizvoda C. in D., ter za hitrost dostopa 30M/5M preko NGA bakrenega omrežja proizvode C., E. in D. Toženka je ugotovila, da proizvodi, navedeni v tabeli, ki je del 1. točke izreka izpodbijane odločbe, preizkusa gospodarske ponovljivosti niso opravili (rezultat preizkusa je bil negativen), kar predstavlja kršitev obveznosti iz c) alineje 16. točke izreka regulatorne odločbe. Toženka je tožniku zato izrekla ukrepe, določene v izreku izpodbijane odločbe, pri čemer meni, da so ti primerni in sorazmerni, rok za njihovo izvedbo pa je razumno dolg in primeren.

3. Toženka v odločbi zavrača tožnikove trditve, da način preverjanja gospodarske ponovljivosti ni jasen in da toženka model spreminja, saj je ta podrobno obrazložen v obrazložitvi regulatorne odločbe. Poudarja, da je model ERT lastno orodje agencije, ki ga tožnik ne potrebuje za izvršitev obveznosti ali preveritev cen. Reguliranemu subjektu se ne nalaga, da mora uporabiti točno določen stroškovni model, saj ne gre za obveznost določitve stroškovnih cen, ki je strožja cenovna regulacija. ERT se izvede zelo podobno kot obveznost prepovedi cenovnih škarij, kar je izvajal že leta 2011. Tožnik lahko kadarkoli sam preveri, ali bi opravil ERT test, tako da od maloprodajne cene vodilnega maloprodajnega proizvoda odšteje prodajne stroške in veleprodajne cene NGA vložkov in tako ugotovi, če je razlika pozitivna. Zavrača tudi trditve o tem, da je napačno opredelila vodilni proizvod, saj je opravila predhodni preizkus gospodarske ponovljivosti zgolj za obstoječe vodilne maloprodajne proizvode, pri čemer pa se v skladu s c) alinejo 16. točke izreka regulatorne odločbe kot obstoječi vodilni maloprodajni proizvod upošteva proizvod glede na tehnologijo in glede na hitrost dostopa navzdol in navzgor, ne glede na druge lastnosti proizvoda.

4. Tudi ugovore tožnika, da ne more vedeti, katere proizvode bo toženka upoštevala pri preizkusu ERT in da je širila postopek nadzora, toženka zavrača, češ da je v regulatorni odločbi določeno, da se kot vodilni maloprodajni proizvod upošteva proizvod glede na tehnologijo in hitrost dostopa navzgor in navzdol. Regulatorna obveznost je bila naložena na ta način ravno iz razloga, da se ji tožnik ne bi mogel izogniti že s tem, ko bi produkt z enako tehnologijo in hitrostjo zgolj poimenoval drugače kot vodilni produkt. **Navedbe strank v postopku upravnega spora**

5. Tožnik se z odločitvijo v izpodbijani odločbi ne strinja. V tožbi navaja, da mu je toženka naložila obveznost, ki je v pravnem in dejanskem pogledu objektivno ni mogoče izvršiti, zaradi česar je po 3. točki prvega odstavka 279. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) nična. Trdi, da je izrek nedoločen in neizvršljiv, ker mu nalaga izvršitev obveznosti za preteklo obdobje, tj. da naj za nazaj spreminja cene veleprodajnih oziroma maloprodajnih produktov in storitev. Če bi sodišče štelo, da je izrek kljub temu določen in jasen, pa meni, da ga je mogoče razumeti zgolj na način, da retroaktivno posega v že obstoječa civilnopravna razmerja z operaterji. Toženka je namreč tožniku naložila, da mora operaterjem povrniti razliko med cenami, ki prestanejo test gospodarske ponovljivosti, in cenami, ki so veljale v obdobju od od 22. 3. 2018 do vključno 5. 4. 2018, in po katerih ima sklenjene pogodbe o operaterskem dostopu po takrat veljavnih vzorčnih ponudbah, vendar tožnik pogodb za nazaj ne more spreminjati. Druga teoretična možnost bi bila, da spremeni pogoje iz maloprodajne ponudbe, kar je prav tako nemogoče, saj ne more za nazaj povišati cen. Meni, da toženka z ukrepom dejansko posega v civilnopravna razmerja, zato je podan tudi ničnostni razlog iz 1. točke prvega odstavka 279. člena ZUP.

6. Toženki nadalje očita, da stalno spreminja model ERT, ki ni del regulatorne odločbe. Ker izrek regulatorne odločbe ne daje jasnih napotkov, kako izvesti ta test, je bistveno, da bi imel tožnik na voljo model, ki ga bo toženka uporabila. Ne gre zgolj za različne vhodne podatke, za katere je zaradi spreminjajočih se ponudb logično, da se spreminjajo. Tožniku je bil model izračuna vročen šele dne 21. 11. 2019, iz tega modela pa izhaja, da je toženka pri izračunu, drugače kot v delni odločbi št. 06104-1/2018/34 z dne 7. 12. 2018, združila proizvode enake hitrosti in enake tehnologije in test opravila za združene proizvode, v delni odločbi pa za vsak posamezen proizvod. Nadalje je pri izračunu delila stare in nove naročnike ter upoštevala samo podatke, ki se nanašajo na obstoječe, ne pa tudi na nove naročnike, ki pa jih je v delni odločbi upoštevala. Če je nek proizvod vodilni, je seveda treba upoštevati vse naročnike tega proizvoda, tako nove kot obstoječe in izračunati skupni ERT rezultat. Toženka pa je iz enega proizvoda ločila 2 vodilna proizvoda, enega za nove in enega za obstoječe naročnike, pri čemer so domnevno negativni samo rezultati za obstoječe naročnike. Če je model ERT „živ model“, s čimer svoje ravnanje opravičuje toženka, predhodne različice modela tožniku ne nudijo ustrezne pravne varnosti, saj toženka model spremeni po tem, ko tožnik uveljavi nove cene, ne da bi bil seznanjen z novim modelom ERT, ki bo naknadno uporabljen za preizkus gospodarske ponovljivosti. Tožniku je torej onemogočeno, da z dovolj veliko stopnjo zanesljivosti vnaprej določi cene, ki bodo gospodarsko ponovljive, kot tudi, da se v postopku nadzora učinkovito brani, saj praktično do konca postopka ni seznanjen, kakšen model bo uporabljen za izračun.

7. Trdi tudi, da je toženka v nasprotju s točko 16 c) izreka regulatorne odločbe obveznost upoštevanja gospodarske ponovljivosti nezakonito razširila na proizvode, ki niso vodilni maloprodajni proizvodi. Ne drži, da sta kriterija za določitev vodilnega proizvoda tehnologija in hitrost dostopa navzdol in navzgor. Iz regulatorne odločbe izhaja, da sta kriterija za določanje vodilnega maloprodajnega proizvoda tržni delež in vrednost. Pri izračunu gospodarske ponovljivosti je toženka neutemeljeno združila proizvode iste tehnologije in iste hitrosti, kot se zagotavlja za vodilni proizvod. Takega pristopa se pri izdaji delne odločbe ni poslužila. Ker toženka ni upoštevala kriterijev iz regulatorne odločbe, je kršila prvi odstavek 224. člen ZEKom-1. Trditev, da gre za izogibanje regulatornim obveznostim zgolj s spremembo imena produkta, je neutemeljena, saj toženka v odločbi že sama navaja več razlikovalnih elementov teh proizvodov (različno število minut pogovorov, različno število dni ogleda za nazaj in različno količino prenosa podatkov v mobilnem omrežju) oziroma lastnosti proizvodov (npr. programska shema, poštni predal, zakup prostora, ipd.), ki izkazujejo, da ne gre za iste produkte. Zato jih pri izvedbi preizkusa gospodarske ponovljivosti ni mogoče združevati. Razlaga, za kakršno se zavzema toženka, bi omogočala širjenje regulacije na poljubno število proizvodov tožnika, ki v resnici ne predstavljajo vodilnih proizvodov, kar bi pomenilo nesorazmeren poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude.

8. Uveljavlja še, da je toženka nepopolno in nepravilno ugotovila dejansko stanje, saj je napačno upoštevala vhodne podatke. Napačna pa je tudi opredelitev stroškov.

9. Tožnik sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo izreče za nično oziroma podrejeno, naj jo odpravi in vrne zadevo toženki v ponovni postopek. Zahteva tudi povračilo stroškov postopka.

10. Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe, vztraja pri izpodbijani določbi in razlogih zanjo ter sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

11. V odgovoru navaja, da tožnik zgolj pavšalno ugovarja neizvršljivosti izreka. Cenovna obveznost, ki jo mora izpolniti, mu je bila naložena že z regulatorno odločbo, ki je pravnomočna. Ne gre za retroaktivnost ukrepa, ampak za odpravo ugotovljenih nepravilnosti, ki se vedno odpravljajo za nazaj. Tožnik lahko cene spreminja brez vnaprejšnjega soglasja toženke, zaradi česar mora toženka vsako spremembo njegove ponudbe preveriti (ex post), da bi ugotovila, ali izpolnjuje regulatorne zahteve. Tožnik lahko svojo obveznost izpolni tako, da cene storitev popravi in operaterjem povrne razliko. Sicer pa neizvršljivost odločbe sam zanika s tem, ko v tožbi navaja možne načine izpolnitve obveznosti. Odločbo je tudi izpolnil, saj je operaterjem izdal dobropis. Neutemeljena so sprenevedanja, da je pojem gospodarska ponovljivost nedoločen pojem, saj je vse v zvezi z gospodarsko ponovljivostjo in cenovno obveznostjo, vključno z opredelitvijo ključnih parametrov preizkusa ERT, natančno pojasnjeno v pravnomočni regulatorni odločbi. Tožnik za izvršitev regulatorne obveznosti ne potrebuje ERT modela, saj je seznanjen z vsemi lastnimi vhodnimi podatki kot tudi s tem, kako jih je toženka upoštevala, saj je to navedla v pozivu za izjasnitev, o katerem se je tožnik lahko izrekel in predložil svoje izračune. To, da je model živ, pomeni, da je odvisen od vsakokratnih vhodnih podatkov, ki jih toženki dostavi tožnik vsakič, ko spremeni ponudbo. Zavrača tudi očitek, da gre za poseg v civilnopravna razmerja, saj gre za nadzor nad izpolnjevanjem regulatorne obveznosti iz 106. člena ZEkom-1, naložene z upravno odločbo, izdano na podlagi 101. člena ZEKom-1. 12. Zavrača tožnikove navedbe, da je nadzor razširila na proizvode, ki niso vodilni. Proizvod, ki ima iste relevantne lastnosti kot vodilni proizvod (tehnologija, hitrost), se šteje za isti vodilni proizvod. Na 118. in 119. strani regulatorne odločbe je navedeno, da se kot vodilni maloprodajni proizvod upošteva proizvod glede na tehnologijo in glede na hitrost dostopa navzdol in navzgor, ne glede na druge lastnosti tega vodilnega proizvoda, pri čemer se upoštevata tržni delež in prihodki. Toženka tako ni širila postopka nadzora in ni vključevala več proizvodov v skupni produkt, ampak je kot vodilne upoštevala proizvode v skladu z regulatorno odločbo. Za samo opredelitev vodilnega proizvoda se upoštevajo tržni delež in prihodki. Tehnologija in hitrost pa sta edini karakteristiki, ki se v skladu z regulatorno odločbo upoštevata pri ugotavljanju, ali gre še vedno za isti produkt ali ne. Regulatorna obveznost je bila tožniku naložena na ta način ravno z razlogom, da se ne bi izognil regulaciji s tem, ko bi produkt z enako tehnologijo in hitrostjo zgolj poimenoval drugače. Tako gre v primeru B. preko optičnega omrežja in E. preko NGA bakrenega omrežja za ista vodilna maloprodajna proizvoda, ki se glede na tehnologijo in hitrost ne razlikujeta od proizvodov A. ter C. in D. Zavrača tudi tožnikov ugovor, da ni upoštevala vseh naročnikov (novih in obstoječih), češ da zgolj pavšalno navaja, da so rezultati domnevno negativni samo za obstoječe naročnike, saj je tožnik podatke o stanju naročnikov podal sam, isti proizvod pa ponuja pod različnimi veleprodajnimi in maloprodajnimi pogoji za nove in obstoječe naročnike. Ker to vpliva na različen rezultat testa ERT pri novih in pri obstoječih naročnikih, je toženka preverjala ERT za nove in obstoječe naročnike. Predlaga zavrnitev tožbe.

13. Tožnik v obširni pripravljalni vlogi še podrobneje pojasnjuje tožbene ugovore. Dodatno opozarja na sodbo naslovnega sodišča I U 2549/2018, s katero je odpravilo delno odločbo, ki je bila izdana v postopku nadzora nad izvrševanjem obveznosti iz točke 16 c) izreka regulatorne odločbe v obdobju od dne 4. 2. 2018 do 21. 3. 2018, ker je presodilo, da toženka pri opredelitvi vodilnih proizvodov ni upoštevala kriterijev iz regulatorne odločbe. Poleg tega navaja še, da je odločitev v nasprotju z relevantnimi določbami prava EU, nacionalna sodišča pa so dolžna v skladu z načelom lojalne razlage nacionalne predpise razlagati v luči prava EU in v skladu z njegovim namenom. Toženka pri odločanju ni upoštevala Priporočila z dne 9. 11. 2013 o doslednih obveznostih nediskriminacije ter metodologijah za izračun stroškov za spodbujanje konkurence in izboljšanja okolja za naložbe v širokopasovne povezave (v nadaljevanju Priporočilo o metodologiji). Sodišču predlaga, naj Sodišču EU naslovi vprašanje za predhodno odločanje o razlagi navedenega priporočila.

**Odločanje po sodniku posamezniku**

14. Sodišče je 6. 9. 2022 sprejelo sklep I U 1986/2019, da v zadevi odloča sodnica posameznica. Stranki postopka sestavi sodišča nista ugovarjali, ne pisno ne na posebno vprašanje na glavni obravnavi.

**Glavna obravnava**

15. Sodišče je 13. 10. 2022 opravilo javno glavno obravnavo. Obravnave sta se udeležili obe stranki, tožeča in tožena. Na glavni obravnavi je sodišče izvedlo dokaze z vpogledom v vse tožbi priložene listine in listine upravnega spisa. Stranki pa sta v svoji besedi vztrajali pri stališčih iz tožbe in pripravljalne vloge oziroma odgovora na tožbo, ter svoja stališča še dodatno argumentirali.

**K I. točki izreka:**

16. Tožba je utemeljena.

17. Glede na tožbene navedbe je sodišče najprej preizkušalo, ali sta podana uveljavljana ničnostna razloga iz 1. in 3. točke prvega odstavka 279. člena ZUP ter v tem okviru, ali je izrek izpodbijane odločbe jasen in določen, kot je to predpisano v 213. členu ZUP. Pri navedeni presoji je pomembno, da je v obravnavanem primeru toženka kot telekomunikacijski regulatorni organ odločbo izdala v postopku nadzora nad izpolnjevanjem tožnikovih obveznosti iz točke 16 c) odločbe št. 38244-2/2017/29 z dne 5. 12. 2017. Gre za ti. regulatorno odločbo, s katero je toženka tožnika v 1. točki izreka spoznala za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu 3a „Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji“, v nadaljnjih točkah izreka regulatorne odločbe pa mu je naložila več obveznosti, povezanih s tem statusom.

18. S točko 16 c) regulatorne odločbe je bilo tožniku naloženo, da mora v zvezi s storitvami veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji do NGA omrežja, to je za storitve dostopa (1) virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do skrajšane bakrene zanke, (2) virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do bakrenega omrežja nadgrajenega z vectoring tehnologijo, (3) razvezanega dostopa do optične krajevne zanke v točka-točka (P2P) omrežju in (4) virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do pasivnega optičnega omrežja (PON) v točka-več točk (P2MP) omrežju, upoštevati gospodarsko ponovljivost (ERT), pri čemer se ta nanaša na: (1) na dva obstoječa vodilna maloprodajna proizvoda preko NGA bakrenega omrežja (tehnologije VDSL in druge naprednejše tehnologije) in dva obstoječa vodilna maloprodajna proizvoda preko optičnega omrežja v tožnikovi aktualni prodajni ponudbi z vidika tržnega deleža (priključki) in vidika vrednosti (prihodki) upoštevaje tržni delež, ki velja na dan vročitve odločbe, prihodke pa za obdobje preteklih 12 mesecev pred uveljavitvijo odločbe, (2) vsak nov ali spremenjen maloprodajni proizvod preko navedenih omrežij, ki je z vidika tržnega deleža (priključki) in z vidika vrednosti (prihodki) proizvoda oziroma stroškov oglaševanja ocenjen kot eden izmed dveh vodilnih maloprodajnih proizvodov, pri čemer mora tožnik podati ocenjen tržni delež, ocenjene prihodke za prihodnjih 12 mesecev in podatke o ocenjeni višini stroškov oglaševanja (3) vsak nov ali spremenjen vodilni maloprodajni proizvod preko navedenih omrežij, katerega maloprodajna ponudba v zadnjih treh mesecih beleži najvišjo absolutno rast števila priključkov, zato se vključi med vodilne maloprodajne proizvode.

19. Z izpodbijano odločbo je torej toženka v postopku nadzora preverjala, ali tožnik izpolnjuje navedeno obveznost, in odločila, da jo krši, ter mu naložila odpravo kršitve.

20. Tožnik po presoji sodišča nima prav, ko trdi, da je izpodbijana odločba iz razloga po 3. točki prvega odstavka 279. člena ZUP nična. Vrhovno sodišče je v svoji praksi že večkrat poudarilo, da se za nično izreče odločba, ki je pravno ali dejansko ni mogoče izvršiti1. V prvem primeru odločba vsebuje takšen dispozitiv, ki nasprotuje pravnemu redu, v drugem primeru pa dispozitiv, ki ga objektivno gledano ni mogoče izvršiti. V obravnavani zadevi ne gre za tako situacijo, saj dispozitiv ne nasprotuje pravnemu redu, po presoji sodišča pa je ukrep tudi objektivno gledano mogoče izvršiti. Izrek odločbe je namreč formuliran na način, ki ga predpisuje 213. člen ZUP. Bistveno je, da gre za kršitev, ki je kvantificirana, saj toženka tožniku nalaga, da popravi previsoke cene svoji storitev. Kot taka pa se odraža tudi v izreku izpodbijane odločbe, ki na nedvoumen način določa znesek, ki bi ga tožnik po presoji toženke smel zaračunati operaterjem za posamezne vrste dostopa do omrežja, da bi bila gospodarska ponovljivost zagotovljena, znesek, ki ga je dejansko zaračunal, in znesek, ki ga mora iskalcem dostopa po posameznih veleprodajnih NGA vložkih vrniti, da bo kršitev odpravljena. Sodišče se tudi strinja s toženko, da se to, ali je bila cenovna obveznost spoštovana, lahko izračuna le za določeno obdobje veljavnosti cen, torej za nazaj. Kako mora tožnik ravnati (v prihodnje), mu nalaga regulatorna odločba. Izrek izpodbijane odločbe glede na navedeno ni nedoločen niti neizvršljiv.

21. Po presoji sodišča odločba tudi ni nična iz razloga po 1. točki prvega odstavka 279. člena ZUP, ki določa, da se za nično izreče odločba, ki je bila izdana v upravnem postopku v zadevi iz sodne pristojnosti ali v zadevi, v kateri sploh ni mogoče odločati v upravnem postopku. Postopek nadzora, za kakršnega gre v tem primeru, je urejen v 224. členu ZEKom-1, ki določa, da če agencija pri nadzoru fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb tega zakona ter na njegovi podlagi izdanih predpisov, splošnih aktov in posamičnih aktov ali ukrepov, ki jih sama sprejema, te osebe o tem pisno obvesti in jim da možnost, da se o zadevi izrečejo v razumnem roku (prvi odstavek). Agencija lahko po prejemu odgovora ali po poteku roka za odgovor iz prejšnjega odstavka zahteva ustavitev kršitve iz prejšnjega odstavka tega člena takoj ali v razumnem roku ter hkrati sprejme ustrezne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek).

22. Po prvem odstavku 223. člena ZEKom-1 se v postopku nadzora uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor, če s tem zakonom ni drugače določeno. Tak zakon je Zakon o inšpekcijskem nadzoru (v nadaljevanju ZIN), ki v 32. členu (ukrepi inšpektorjev) določa, da ima inšpektor, če ugotovi, da je kršen zakon ali drug predpis oziroma drug akt, katerega izvajanje nadzoruje, pravico in dolžnost odrediti ukrepe v skladu s tem ali drugim zakonom, katerega izvajanje nadzoruje, za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti, v roku, ki ga sam določi ali odrediti druge ukrepe, za katere je pooblaščen. Tako iz citiranih določb 224. člena ZEKom-1 kot 32. člena ZIN izhaja, da je temeljna obveznost za nadzor pristojnega nadzorstvenega organa, da ob ugotovljenih kršitvah odredi ukrepe za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti pri izvrševanju zakonov in drugih predpisov v roku, ki ga določi. 23. V obravnavani zadevi je toženka preverjala, ali tožnik izpolnjuje obveznosti, ki so mu naložene z regulacijsko odločbo, kar pomeni, da je ravnala v skladu s citiranimi predpisi s področja upravnega prava in da je odločala v zadevi iz njene (upravne) pristojnosti. Kot pravilno opozarja toženka, gre za reguliran trg, pri katerem operater ni prost pri oblikovanju vseh pogodbenih določil, tj. pri oblikovanju cene za operaterski dostop. Če je v okviru cenovnega nadzora z upravno odločbo ugotovljeno, da zavezanec ni spoštoval odločbe, ker je zaračunaval previsoko ceno, je glede na zakon in regulatorno odločbo utemeljen ukrep, s katerim mu toženka naloži, naj to kršitev odpravi, tj. vrne preveč zaračunani znesek. Zato v civilnopravna razmerja ni poseženo v nasprotju s predpisi in niti mimo pristojnosti, ki jo toženki daje zakon.

24. Kot izhaja iz regulatorne odločbe, se obveznost vzpostavitve gospodarske ponovljivosti ne nanaša na vse oziroma katerekoli tožnikove proizvode, temveč samo na določene proizvode. Kateri so ti proizvodi, je določno opredeljeno v izreku odločbe in sicer (že citiranih) treh alinejah točke 16 c izreka regulatorne odločbe. Zato mora toženka pri opredelitvi proizvodov, na katere se nanaša obveznost upoštevanja gospodarske ponovljivosti, upoštevati kriterije, določene v tej točki.

25. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka pri opredelitvi vodilnih proizvodov izhajala iz podatkov, ki jih je navedel tožnik v zadevi št. 38230-/2018/6 in 38230-1/2018/7, in sicer naj se kot vodilni maloprodajni proizvod upošteva A. s hitrostjo 10M/2M preko optičnega omrežja (tehnologije FTTH), C. s hitrostjo 100M/20M preko optičnega omrežja, C. s hitrostjo 30M/5M preko NGA bakrenega omrežja ter D. s hitrostjo 30M/5M preko NGA bakrenega omrežja. Tožnik temu, da gre za vodilne proizvode, ugovarja, češ, da toženka ne bi smela uporabiti podatkov iz drugih postopkov, ampak bi morala sama ugotavljati vodilne maloprodajne proizvode. Vendar konkretno ne zatrdi, da ti proizvodi niso vodilni in zakaj ne, tako da je njegov ugovor v tem delu zgolj pavšalen. Toženka nadalje pojasnjuje (kar je med strankama tudi nesporno), da je pri izračunu ERT upoštevala še proizvode B. s hitrostjo 10M/2M preko optičnega omrežja (tehnologije FTTH), D. s hitrostjo 100M/20M preko optičnega omrežja (tehnologije FTTH) ter E. s hitrostjo 30M/5M preko NGA bakrenega omrežja (tehnologije VDSL in druge naprednejše tehnologije), ki jih je, kot je razvidno iz izpodbijane odločbe, pridružila proizvodoma A. in C., saj trdi, da gre za en in isti proizvod.

26. Sodišče ugotavlja, da maloprodajni proizvodi E., B. ter D. s hitrostjo 100M/20M preko optičnega omrežja v opazovanem obdobju z vidika tržnega deleža (priključki) in z vidika vrednosti (prihodki) niso obstoječi vodilni maloprodajni proizvodi, kot jih definira prva alineja točke 16 c) regulatorne odločbe. Prav tako v izpodbijani odločbi ni bilo ugotovljeno, da gre za nove ali spremenjene proizvode, ki so z vidika tržnega deleža (priključki) oziroma vrednosti (prihodki) proizvoda oziroma stroškov oglaševanja ocenjeni kot eden izmed dveh vodilnih maloprodajnih proizvodov, kot to definira druga alineja prve točke 16 c) regulatorne odločbe. Nenazadnje pa iz odločbe tudi ne izhaja, da naj bi šlo za nove ali spremenjene vodilne maloprodajne proizvode, ki po oceni tožnika sicer ne sodi med vodilne maloprodajne proizvode, vendar pa ta maloprodajna ponudba v zadnjih treh mesecih beleži najvišjo absolutno rast števila priključkov, kot to definira tretja alineja 16 c) regulatorne odločbe.

27. Toženka opisano združevanje proizvodov E., D. in B. k proizvodom A. in C. in D. utemeljuje s tem, da je tožnik z namenom izigravanja regulatorne odločbe ponujal te proizvode z istimi bistvenimi karakteristikami, tj. tehnologijo in hitrostjo dostopa navzgor in navzdol, katerim je zgolj spremenil ime, tako da gre v bistvu za vodilnim proizvodom identičen proizvod. Sklicuje se na to, da naj bi bilo v obrazložitvi regulatorne odločbe (stran 118 in 119) določeno, kateri proizvodi z enakimi relevantnimi lastnostmi (hitrost in tehnologija) se štejejo kot isti, vodilni proizvod, ne glede na ime in ne glede na vsebino paketa, ki ga tožnik prodaja svojim kupcem. Toženka namreč šteje, da za opredelitev proizvoda ni relevantno, koliko minut pogovorov je vključeno v paket, kolikšno število dni ogleda TV programa za nazaj, kakšna je količine prenosa podatkov v mobilnem omrežju, ampak je za oceno, da gre za isti proizvod, relevantna zgolj ista tehnologija in hitrost. 28. Po presoji sodišča je taka razlaga regulatorne odločbe, ki je v tem primeru „materialno pravo“, ki ga je treba uporabiti, napačna, saj njen izrek, ki je edini relevanten, natančno določa, kaj so vodilni proizvodi, pri čemer kot relevantno ločuje zgolj vrsto omrežja (bakreno ali optično). Ne določa pa, da se v primeru preizkusa gospodarske ponovljivosti kot en maloprodajni proizvod upoštevajo vsi, v maloprodajni ponudbi tožnika ponujani proizvodi, ki imajo enako hitrost in tehnologijo kot tisti proizvod, ki je po kriterijih iz točke 16 c) ocenjen kot vodilni oziroma, da se pri preizkusu gospodarske ponovljivosti vsi maloprodajni proizvodi, ki imajo enako hitrost in tehnologijo (kot vodilni), obravnavajo kot isti proizvod. Sklicevanje na obrazložitev regulatorne odločbe ne more biti pravno upoštevno, saj mora biti pravilo, ki ga je treba upoštevati, oblikovano v izreku, ker se o pravici oziroma obveznosti odloči z dispozitivom odločbe. Materialno pravnomočen postane samo dispozitiv odločbe, s katerim se glede na ugotovljeno dejansko stanje v konkretnem primeru odloča o pravni posledici, ki sledi iz abstraktne pravne norme; drugi sestavni deli odločbe, npr. obrazložitev, pouk o pravnem sredstvu, ne postanejo pravnomočni2. Sodišče se zato strinja s tožnikom, da je toženka, ker pri izračunu gospodarske ponovljivosti ni upoštevala kriterijev, ki so določeni v točki 16 c) regulatorne odločbe, kršila prvi odstavek 224. člena ZEKom-1. 29. Iz navedenih razlogov je sodišče na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in na podlagi tretjega odstavka tega člena zadevo vrnilo organu, ki jo je izdal, v ponovni postopek. Do ostalih tožbenih navedb se ni opredeljevalo, ker so odpravo odločbe narekovali že ugotovljeni in navedeni razlogi.

**K II. točki izreka:**

30. Ker je sodišče tožbi ugodilo, je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 tožnik upravičen do povračila stroškov sodnega postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Zadeva je bila rešena na glavni obravnavi, tožnika pa je v postopku zastopala odvetniška družba, zato se mu priznajo stroški v višini 385,00 EUR (četrti odstavek 3. člena Pravilnika) ter 22 % DDV, ker je tožnikov pooblaščenec zavezanec za DDV, skupaj 469,70 EUR. Stroške je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od vročitve sodbe. V skladu s prvim odstavkom 299. člena Obligacijskega zakonika zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo.

1 Npr. sodne odločbeVrhovnega sodišča X Ips 242/2013 z dne 2. 9. 2015, I Up 782/2003 z dne 9. 11. 2006, X Ips 133/2013 z dne 13. 3. 2014. 2 Erik Kerševan, Vilko Androjna, Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, IUS SOFTWARE, GV Založba, Ljubljana 2017, stran 351.