Jedro

Obvestilo o izbiri, s katerim so naročniki tožnika izbrali kot najugodnejšega ponudnika, predstavlja šele vabilo tožniku k sklenitvi pogodbe (pod objavljenimi pogoji), ne pa že sprejema ponudbe in sklenitve pogodbe.

Naročnik v razpisni dokumentaciji lahko izključi dolžnost sklenitve pogodbe (tudi že z izbranim najugodnejšim ponudnikom).

Odgovornost naročnika v fazi javnega naročanja je potrebno presojati po določbah poslovne odškodninske odgovornosti.

Pogodbeno odškodninsko odgovornost je mogoče izključiti.

Izrek

I. Pritožbama se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se tožbeni zahtevek zavrne.

II. Tožnik sam krije svoje stroške pravdnega postopka, tožencem pa je dolžan v roku 15 dni od vročitve te sodbe povrniti 3.313,13 EUR stroškov prvostopenjskega postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po preteku roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti do plačila.

III. Tožnik je dolžan prvo in drugo tožencu povrniti 3.297,67 EUR stroškov pritožbenega postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po preteku roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano vmesno sodbo ugotovilo, da obstoji podlaga za plačilo odškodnine, ki jo tožnik zaradi odstopa od pogodbe po javnem naročilu JN 9643/2008 zahteva od tožencev.

2. Zoper takšno odločitev so se v dveh ločenih pritožbah iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) pritožili vsi trije toženci. Višjemu sodišču so predlagali, da se izpodbijana sodba razveljavi in tožbeni zahtevek zavrne oziroma podrejeno, da se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Prvo in drugo toženec sta priglasila pritožbene stroške.

3. Tožnik je na pritožbi odgovoril in višjemu sodišču predlagal, da ju kot neutemeljeni zavrne. Priglasil je stroške odgovora na pritožbo.

4. Prvo in drugo toženec sta zoper tožnikov odgovor na pritožbo vložila odgovor.

5. Pritožbi sta utemeljeni.

6. Iz razlogov izpodbijane sodbe izhaja, da so toženci skupaj s še 17. komunalnimi podjetji dne 12. 11. 2008 objavili javno naročilo za dobavo električne energije v letih 2010 do 2012. Postopek je bil izpeljan na podlagi Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, Ur. l. št. 165/2006 in 16/2008 (v nadaljevanju ZJNVETPS). Dne 15. 1. 2009 je bil tožnik z obvestilom o oddaji javnega naročila obveščen, da se javno naročilo odda njemu kot najugodnejšemu ponudniku, v obdobju od 20. 2. 2009 do 10. 6. 2009 je tožnik s 17. naročniki tudi sklenil pisne pogodbe. Izjema so bili toženci. Po obvestilu o izbiri ponudnika je namreč prišlo do padca cen električne energije. Toženci so zato zahtevali znižanje cene, na katerega pa tožnik ni pristal. V decembru je nato Komunalno podjetje L. (kot pooblaščeni predstavnik naročnikov) tožniku poslal odstopne izjave prvo in drugo toženca, tretje toženec pa niti ni podpisal pogodbe niti ni uredil zamenjave dobavitelja. Navedena dejstva v postopku na prvi stopnji niso bila sporna. Sporno pa je bilo kdaj, če sploh, je bila med tožniki in toženci sklenjena pogodba.

7. Tožnik je zatrjeval, da je bila pogodba sklenjena, ko je 15. 1. 2009 prejel obvestilo Komunalnega podjetja L., da je izbran za najugodnejšega ponudnika. V tej posledici je 20. 1. 2009 in 6. 4. 2009 kupil električno energijo, ki je bila predmet javnega naročila. Ker je bila pogodba kasneje razdrta iz razlogov na strani tožencev (toženci niso hoteli podpisati pisne pogodbe niti si niso sami uredili menjave dobavitelja pri S.), je moral to električno energijo prodati. Zaradi padca cen energije na električnem trgu pa je pri prodaji utrpel izgubo, katere povračilo sedaj zahteva od tožencev.

8. Sodišče prve stopnje je sledilo tožniku, da je bila z obvestilom o izbiri ponudba tožnika sprejeta in pogodba sklenjena. Navedlo je še, da je edini pogoj za veljavnost pogodbe, da ni vložena revizija, ki pa v tem primeru ni bila.

9. Sodišče prve stopnje je materialno pravno zmotno razsodilo. Z uporabo jezikovne in zgodovinske metode razlage relevantne (pretekle in sedanje) pozitivne ureditve je mogoče z gotovostjo zaključiti, da z odločitvijo o oddaji javnega naročila še ne pride do sklenitve pogodbe (prim. prvi in tretji odstavek 61. člena ZJN, Ur. l. RS, št. 24/1997,1 drugi odstavek 84. člena ZJNVETPS, Ur. l. RS št. 128/2006,2 peti odstavek 84. člena ZJNVETPS, Ur. l. RS št. 19/20103, in osmi odstavek 90. člena ZJN-3, Ur. l. RS, št. 91/20154). Takšno stališče potrjuje tudi sodna praksa. Tako je na primer Vrhovno sodišče RS v zadevi III Ips 231/2008 z dne 20. 12. 2011 kot materialnopravno zmotna ocenilo revizijska navajanja, da naj bi sklep o izbiri najugodnejšega ponudnika predstavljal sprejem ponudbe in posledično sklenitev prodajne pogodbe v smislu 28. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ). Da s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila (tudi ko ta postane pravnomočna) pogodba še ni sklenjena, izhaja tudi iz odločbe VSL I Cpg 253/2015 z dne 13. 10. 2015. Omenjena odločba višjega sodišča sicer temelji na uporabi petega odstavka 84. člena ZJNVETPS (Ur. l. RS št. 19/2010) in 5. člena Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN, Ur. l. RS, 43/2011), ki v času spornega javnega naročila še nista veljala. Vendar ni najti stvarnih in razumnih razlogov, da bi v času veljavnosti ZJNVETPS (Ur. l. RS št. 128/2006) in Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (ki je predhodnik ZPVPJN), zagovarjali drugačno stališče. 10. Glede na navedeno višje sodišče ocenjuje, da obvestilo o izbiri z dne 15. 1. 2009, s katerim so naročniki tožnika izbrali kot najugodnejšega ponudnika, predstavlja šele vabilo tožniku k sklenitvi pogodbe (pod objavljenimi pogoji), ne pa že sprejema ponudbe in sklenitve pogodbe (prim. VS RS III Ips 231/2008 z dne 20. 12. 2011, podobno tudi VS RS III Ips 31/2012 z dne 15. 10. 2013).

11. Pogodba torej še ni bila sklenjena. Pri odgovoru na vprašanje, ali so jo bili toženci dolžni skleniti, pa je treba upoštevati klavzulo na strani 6/34 razpisne dokumentacije (priloga A2), v kateri je določeno: "Naročniki si pridržujejo pravico, da kadarkoli pred sklepanjem pogodbe prekličejo že objavljeno javno naročilo, kakor tudi pravico, da zavrnejo vse ponudbe in ne izberejo nobenega izmed ponudnikov, pa tudi pravico, da se kateri izmed naročnikov iz naročila umakne, ker je sam pridobil ugodnejšo ponudbo ali iz drugega razloga. V tem primeru naročniki ne prevzemajo nobene odškodninske odgovornosti do ponudnikov.

Izbira ponudnika je izključna pravica naročnika. Naročniki ne bodo plačali ponudnikom nobenih stroškov, ki jih bodo le-ti imeli v zvezi z izdelavo svojih ponudb ali kasnejšimi pisnimi pojasnili. Naročniki tudi ne odgovarjajo ponudnikom za škodo, ki bi jo ti utrpeli, ker ni bila sprejeta njihova ponudba.

Naročniki ne odgovarjajo za škodo, ki je ali bi iz gornjih razlogov utegnila nastati izbranemu ponudniku." Iz omenjene klavzule jasno izhaja, da so toženci svojo t. i. kontrahirno dolžnost izrecno izključili.5 V tem pa ni nič nedopustnega; da naročnik v razpisni dokumentaciji lahko izključi dolžnost sklenitve pogodbe (tudi že z izbranim najugodnejšim ponudnikom), je jasno stališče tako sodne prakse (prim. VS RS III Ips 31/99 z dne 30. 3. 2000, III Ips 54/94 z dne 14. 7. 1994), literature (prim. B. Zabel, Uvod v gospodarsko pogodbeno pravo, Gospodarski vestnik, Ljubljana, 1987, str. 190, 191, Aleksij Mužina, Pravno varstvo v postopkih oddaje javnih naročil, založba Odin, Ljubljana, 2002, str. 402, v nadaljevanju Mužina), kot Državne revizijske komisije6. 12. Pri tem se sicer zastavlja vprašanje, ali je dopusten tudi tisti del klavzule na strani 6/34 razpisne dokumentacije, ki določa, da je v primeru umika iz javnega naročila, izključena vsakršna odškodninska odgovornost nasproti (izbranemu) ponudniku.

13. Za odgovor na to vprašanje je moralo višje sodišče naprej presoditi, ali gre v postopkih oddaje javnih naročil za naročnikovo poslovno ali neposlovno odškodninsko odgovornost. Neposlovne odškodninske odgovornosti namreč ni mogoče vnaprej izključiti, ne vnaprej omejiti, niti prenesti na drugega, medtem ko je mogoče pogodbeno odškodninsko odgovornost razširiti, izključiti ali jo zožiti ter omejiti po višini.

14. Zakonodaja na to vprašanje ne daje odgovora: glede temelja odškodninske odgovornosti naročnika v postopkih razpisne faze javnih naročil ZRPJN in ZJN nič ne določata. Tudi literatura pri odgovoru na to vprašanje ni enotna. Med avtorji zavzema najširše stališče Vrenčur. Avtor vidi odgovornost naročnika v poslovni sferi. Takšno stališče zavzema tudi Juhart. Kranjčeva v zvezi s sklepanjem pogodb (kar je postopek oddaje javnega naročila) navaja, da se odškodninska odgovornost za neupravičen odstop od pogajanj približuje poslovni odškodninski odgovornosti oziroma se presoja po pravilih o poslovni odškodninski odgovornosti. Nasprotno meni Mužina, ki navaja, da pri postopku oddaje javnega naročila znotraj razpisne faze pogodba o izvedbi javnega naročila v trenutku nastanka škodljivega dejstva ni sklenjena. Zato meni, da pravila o poslovni odškodninski odgovornosti v predpogodbeni - razpisni fazi oddaje javnega naročila - vsaj praviloma niso uporabna (Mužina, str. 376 - 379, 384, 385).

15. Višje sodišče se pridružuje stališču, da je odgovornost naročnika v fazi javnega naročanja potrebno presojati po določbah poslovne odškodninske odgovornosti. Drži sicer, da pogodba takrat še ni sklenjena. Vendar je takšna situacija zagotovo bolj sorodna in primerljiva s poslovno zvezo, kot s civilnim deliktom, kjer sta stranki v svoji vlogi (povzročitelja škode in oškodovanca) postavljeni brez lastne volje, po sili zakona (gl. tudi Mežnar, Pogodbena odškodninska odgovornost, Pravosodni bilten št. 4/2013, str. 26). Kot že pojasnjeno pa je pogodbeno odškodninsko odgovornost mogoče izključiti, zato je po oceni višjega sodišča klavzula na strani 6/34 razpisne dokumentacije dopustna. S takšno klavzulo je bil tožnik tudi vnaprej seznanjen in se je očitno z njo strinjal, saj je ni izpodbijal pred Državno revizijsko komisijo, ampak je pod takšnimi (objavljenimi) pogoji oddal ponudbo. Če je kljub temu že takoj po prejemu obvestila o oddaji javnega naročila (tj. 20. 1. 2009, ko odločitev o izbiri niti še ni bila pravnomočna, in 6. 4. 2009) zakupil električno energijo za obdobje 2010 - 2012, pa je to storil na svoj rizik in mora zato sam trpeti škodljive posledice. Še zlasti, ker je tožnik (glede na vsebino pogodbene klavzule in obvestila o izbiri7) vedel oziroma bi bil moral vedeti, da s prejemom obvestila o izbiri pogodba ni sklenjena, niti s tem obvestilom še ni bilo gotovo, da bo sploh sklenjena.

16. Tožnik je v tožbi in na naroku navajal, da sta prvo in drugo toženec podala odstopni izjavi, tretje toženec pa ni uredil zamenjave dobavitelja pri S. S tem naj bi toženci ravnali naklepno oziroma hudo malomarno, kar pomeni, da odškodninske odgovornosti skladno s prvim odstavkom 242. člena OZ ni mogoče izključiti. S temi navedbami pa tožnik ne zatrjuje krivde tožencev (in zato ni izpolnjen pogoj po prvem odstavku 242. člena OZ), temveč de facto zatrjuje odstop tožencev od naročila. V tem pa ni nič spornega ali nedopustnega, saj so imeli toženci podlago za takšno postopanje v klavzuli na strani 6/34 razpisne dokumentacije.

17. Glede na navedeno odškodninska odgovornost tožencev ni podana, saj je bila ta v konkretnem primeru izrecno izključena. Višje sodišče je zato pritožbama tožencev ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek zavrnilo (peta alineja 358. člen ZPP).

18. Sprememba odločitve o glavni stvari je narekovala tudi spremembo stroškovne odločitve. V predmetnem postopku je tožnik s tožbenim zahtevkom propadel, zato je dolžan tožencem povrniti njihove pravdne stroške (prvi odstavek 154. člena ZPP). V sklopu stroškov prvostopenjskega postopka je višje sodišče tožencem priznalo: nagrado za postopek (tar. št. 3100 v zvezi s tar. št. 1200 za zastopanje več strank) 1.592,20 EUR (838 EUR x 1.9), nagrado za narok (tar. št. 3102) 1.005,60 EUR (838 EUR x 1,2), pavšalni znesek za izdelavo in izročitev dokumentov (tar. št. 6000) 15 EUR, pavšalni znesek za plačilo PTS (tar. št. 6002) 20,00 EUR, potne strošek za narok (Celje - Kranj - Celje) 82,88 EUR (224 km x 0,37 EUR), vse povečano za 22 % DDV, kar skupaj znese 3.313,13 EUR. Višje sodišče pa tožencem ni priznalo zvišanja nagrade za narok za zastopanje več strank, ker ta nagrada v tarifi ZOdvT ni predvidena (tako tudi VSL sklep II Cp 1863/2013 z dne 11. 9. 2013).

19. Ker sta prvo in drugo toženec uspela s pritožbo, sta upravičena tudi do povrnitve pritožbenih stroškov v skladu s priglašenim stroškovnikom. Višje sodišče jima je priznalo nagrado za postopek z rednim pravnim sredstvom (3210 v zvezi s 1200, vrednost spornega predmeta 79.061,61 EUR) 1.495,30 EUR (787 EUR x 1,9), pavšalni znesek za plačilo PTS (tar. št. 6002) 20,00 EUR, vse povečano za 22 % DDV, ter sodno takso v višini 1.449,00 EUR, kar skupaj znese 3.297,67 EUR. Tretje toženec pritožbenih stroškov ni priglasil, zato višje sodišče o njih ni odločalo.

20. Naložene stroške je tožnik dolžan plačati v roku 15 dni od vročitve te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po preteku roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti do plačila.

1 Naročnik mora hkrati s poslanim sklepom o izbiri najugodnejšega ponudnika, pozvati izbranega ponudnika k podpisu pogodbe (prvi odstavek 61. člena). Pogodba mora biti sklenjena najpozneje v 30 dneh od pravnomočnosti sklepa o izbiri najugodnejšega ponudnika (tretji odstavek 61. člena). V komentarju k temu členu pa je zapisano: Po ZOR mora biti ponudba taka, da je z njenim sprejetjem že lahko sklenjena pogodba. To bi bilo pri javnih naročilih še toliko lažje, ker je ponudba izdelana po naročnikovih navodilih. Naročnikov razpis se namreč šteje kot vabilo k dajanju ponudb. Vendar je posebnost javnih naročil prav v tem, da se določa še posebna dolžnost naročnika, da pozove ponudnika k sklenitvi pogodbe. Opraviti imamo z več dejanji, s katerimi pride do nastanka pogodbenega razmerja med naročnikom in ponudnikom. Če ponudnik ne sklene pogodbe, se s tem ni izpolnil odložni pogoj za veljavnost pogodbe. Kljub splošnim določbam ZOR o ponudbi in njenemu sprejemu pogodba ni nastala (B. Zabel, Pravo javnih naročil, Zakon o javnih naročilih s komentarjem, Gospodarski vestnik, Ljubljana, 1997, str. 166 - 168). 2 Naročnik lahko kadarkoli prekine postopek javnega naročanja. Enako določbo je vseboval tudi ZJN-2, Uradni list RS, št. 128/2006, v drugem odstavku 80. člena, pri čemer je v komentarju pojasnjeno, da se postopek javnega naročanja lahko prekine tudi po izdaji obvestila o oddaji naročila, pred samo sklenitvijo pogodbe (M. Čampa in ostali, Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana, 2007, str. 299). 3 Po sprejemu odločitve o oddaji naročila lahko naročnik do sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila ... odstopi od izvedbe javnega naročila. 4 Po oddaji javnega naročila naročnik z izbranim ponudnikom sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila ... Po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila lahko naročnik do sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila odstopi od izvedbe javnega naročila iz utemeljenih razlogov... 5 Glede na navedeno v obravnavanem primeru ni relevantna sodba (evropskega) Sodišča prve stopnje v zadevi T 203/96 Embassy Limousines & Services v. European Parliament, na katero se je skliceval tožnik, saj iz omenjene sodbe ne izhaja, da bi si naročnik izgovoril možnosti odstopa od javnega naročila in izključitev odškodninske odgovornosti. 6 Državna revizijska komisija je v zadevi 018-232/01 (Zbirka odločitev 2000 in 2001, str. 512 in naslednje) v zvezi s problematiko kontrahirne dolžnosti zapisala: Državna revizijska komisija ugotavlja, da si je naročnik v obravnavanem primeru že na samem začetku postopka oddaje javnega naročila izrecno pridržal pravico, da ne sklene pogodbe z nobenim ponudnikom, oziroma je izključil svojo obveznost sklenitve pogodbe. Z navedenim dejstvom so bili vsi ponudniki seznanjeni že ob prejemu povabila k oddaji ponudb. Zato je razzlogovanje vlagatelja, da bi moral naročnik narediti izbor najugodnejšega ponudnika izmed pravilnih, primernih in sprejemljivih ponudb, ne pa zavrniti vseh ponudb, nesprejemljivo. 7 Kot navaja že sam tožnik (l. št. 6 spisa) je bilo v njem izrecno navedeno: "Z izbranim ponudnikom bo sklenjena pogodba v vrednosti 6.872.621,79 EUR z DDV".