Jedro

Podizvajalec bi bil benificiar iz bančne garancije v primeru, če bi se banka nasproti njemu obvezala, da bo v primeru neizpolnitve glavnega izvajalca, plačala njemu, torej v primeru, če bi mu glavni izvajalec izročil garancijo, s katero bi podizvajalec poleg njega kot dolžnika dobil še banko. Vendar takšna pogodba ni bila sklenjena.

Za pogodbo v korist tretjega bi šlo, če bi naročnik in izvajalec s pogodbenim dogovorom ustanovila poplačilno pravico iz garancije v korist podizvajalca tako, da bi ta pridobil neposredno pravico nasproti banki od nje terjati poplačilo oziroma unovčitev bančne garancije v primeru neizpolnitve glavnega dolžnika – izvajalca. Bistveno upravičenje tretjega, v korist katerega je bila sklenjena pogodba, je v njegovem pravovarstvenem zahtevku oziroma v pravici zahtevati izpolnitev. Vendar pa tožeča stranka te pravice nima, saj ni nikjer navedena kot koristnik garancije.

Iz določil o garanciji izvajalca tudi ne izhaja, da bi tožena stranka prevzela kakršnekoli obveznosti do podizvajalcev glavnega izvajalca glede zavarovanja plačil, ki jih glavni izvajalec dolguje podizvajalcem. To bi bilo v primeru, če bi tožena stranka kot naročnik prevzela obveznost plačila podizvajalcem namesto glavnega izvajalca, če jim ta ne bi izpolnil svoje obveznosti, če bi se torej tožena stranka kot „dodaten dolžnik“ jamčevalno zavezala za izpolnitev tuje obveznosti, torej za tuj dolg – to je dolg glavnega izvajalca (npr. s poroštvom) in bi prevzem takšne tuje obveznosti zavarovala z bančno garancijo v njeno korist.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba v tč. I izreka spremeni tako, da se sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 69373/2011 z dne 23. 5. 2011 razveljavi v prvem odstavku izreka tudi za plačilo zneska 1.372.847,10 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23. 5. 2011 do plačila in v tretjem odstavku izreka za izvršilne stroške v znesku 1.256,64 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 8. 6. 2011 do plačila in se tožbeni zahtevek (tudi) v tem delu zavrne, v tč. III izreka pa tako, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki plačati pravdne stroške v znesku 16.003,96 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje.

II. Tožeča stranka je dolžna povrniti toženi stranki stroške pritožbe v znesku 23.837,80 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku parcijskega roka dalje.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sklepom o izvršbi na podlagi verodostojne listine VL 69373/2011 z dne 23. 5. 2011 naložilo toženi stranki, da tožeči stranki plača 2.065.183,17 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 4. 2011 dalje ter izvršilne stroške v znesku 1.904,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od devetega dne od vročitve sklepa o izvršbi dalje (8. 6. 2011). Hkrati je dovolilo predlagano izvršbo. Po ugovoru tožene stranke je (izvršilno) sodišče razveljavilo omenjeni sklep o izvršbi v delu, v katerem je bila dovoljena izvršba in določen izvršitelj in odločilo, da bo o dajatvenem delu sklepa in odločitvi o izvršilnih stroških odločalo v pravdnem postopku. V pravdnem postopku je prvostopenjsko sodišče omenjeni sklep o izvršbi vzdržalo v veljavi za glavnico 1.372.847,10 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23. 5. 2011 do plačila in za izvršilne stroške v višini 1.256,64 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 8. 6. 2011 dalje (tč. I izreka izpodbijane sodbe). Hkrati je navedeni sklep o izvršbi razveljavilo za glavnico 692.336,07 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 4. 2011, za zakonske zamudne obresti od zneska 1.372,847,10 EUR za čas od 27. 4. 2011 do 22. 5. 2011 in za izvršilne stroške v znesku 647,36 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (tč. II izreka izpodbijane sodbe). Odločilo je še, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti pravdne stroške v znesku 15.962,75 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (tč. III izreka izpodbijane sodbe).

2. Tožena stranka je v pravočasni pritožbi proti takšni odločitvi uveljavljala pritožbene razloge bistvene kršitve določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da v celoti razveljavi sklep o izvršbi in tožbeni zahtevek zavrne, podredno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek. Napačen je zaključek sodišča prve stopnje, da naj bi tožena stranka ravnala protipravno in da naj bi bila odgovorna tožeči stranki na odškodninski podlagi. Pravilno pa je zaključilo, da zahtevek tožeče stranke na podlagi 631. člena Obligacijskega zakonika (OZ) ni utemeljen, saj tožeča stranka ni izkazala pogojev, ki jih za utemeljenost zahtevka terja 631. člen OZ. Ni podana odškodninska odgovornost tožene stranke iz razloga, ker ni unovčila bančne garancije, saj neunovčenje bančne garancije ni v nobeni vzročni zvezi z vtoževano škodo. Edina pravna podlaga, na podlagi katere bi tožena stranka sploh lahko izvedla kakršnokoli plačilo tožeči stranki je določba 631. člena OZ. Vendar pa v obravnavanem primeru pogoji za plačilo niso bili izpolnjeni. Tudi če bi tožena stranka unovčila bančno garancijo, ne bi imela podlage za neposredno plačilo tožeči stranki. Za obstoj terjatve tožeče stranke do tožene stranke bi morala obstajati še neka (višja) pravica tožeče stranke in tej nasprotna obveznost tožene stranke, da ji plača. Sodišče pa take pravice ni ugotovilo. Zadovoljilo se je z navedbo, da naj bi bila ustanovljena pravica v korist podizvajalca, če bo izpolnjen pogoj, določen v sami garanciji. Sodišče bi moralo ugotoviti, da je obstajala tako obveznost unovčenja bančne garancije, kakor tudi obveznost plačila tožeči stranki s strani tožene stranke. Sodišče je ugotovilo le prvi del obveznosti, torej obveznost unovčenja, ne pa tudi obveznost plačila. Obveznost tožene stranke do tožeče bi nastala, če bi slednja zahtevala plačilo obveznosti pred zahtevkom glavnega izvajalca. Tožeča stranka je tak zahtevek na toženo stranko naslovila prepozno. Sodišče je napačno zaključilo, da je bila med toženo stranko in družbo A., d. d., sklenjena pogodba v korist tretjega. Iz samega besedila bančne garancije ne izhaja podizvajalčeva terjatev (terjatev tožeče stranke) do tožene stranke kot naročnika, niti terjatev do tožene stranke, da unovči bančno garancijo, niti odškodninska terjatev v primeru, če bančne garancije ne unovči. A., d. d. in tožena stranka se nista dogovorili, da bo izpolnitev pogodbe upravičena zahtevati tožeča stranka. Sodišče zato ni imelo nobene pravne podlage za uporabo določbe 126. člena OZ. V tem delu je sodišče evidentno napačno uporabilo materialno pravo. Če bi npr. tožena stranka unovčila bančno garancijo npr. zaradi slabe izvedbe pogodbenih obveznosti, bi glede na razloge izpodbijane sodbe dejanski stan protipravnosti odpadel. Bančna garancija bi bila unovčena, vendar pa to še v ničemer ne bi vplivalo na obveznost plačila tožeči stranki oziroma na zmanjšanje domnevne škode tožeči stranki. Unovčenje bančne garancije torej ne bi spremenilo ničesar o domnevnem oškodovanju tožeče stranke. Opozarja na sodbo sodišča Evropske unije C 47/07 z dne 16. 12. 2008, zadeva Mazdar Itd. proti Komisiji evropskih skupnosti, iz katere izhaja, da naročnik ni dolžan skrbeti za običajna pogodbena tveganja tretjih oseb. Tudi v obravnavanem primeru tožena stranka ni bila dolžna skrbeti za običajna pogodbena tveganja tožeče stranke, zato ne more biti odškodninsko odgovorna. Sodišče se je postavilo tudi na materialnopravno zmotno stališče, da je škoda tožeče stranke že zapadla. Tožeča stranka je prijavila terjatev zoper glavnega izvajalca družbo A., d. d. v stečajnem postopku. Če bi bila tožeča stranka poplačana iz sodbe v tem postopku, v stečajnem postopku ne bi bilo nobene pravne podlage, da se odreče plačila v sorazmernem znesku. Tako bi prejela poleg dosojene odškodnine še plačilo iz stečajne mase. Tožnica bo šele z zaključkom stečajnega postopka vedela, v kolikšni meri bodo poplačane njene terjatve, torej kolikšen bo obseg škode. Tako je njen zahtevek preuranjen. Nerazumljive so tudi navedbe sodišča glede začetka teka zastaranja domnevne odškodninske terjatve. Sodišče ne pojasni, zakaj naj bi tožeča stranka za domnevno škodo izvedela šele 1. 2. 2011. Gotovo ni toženkin prejem zahtevka tožeče stranke tisti dogodek, ki bi kakorkoli vplival na nastanek škode in pri tožeči stranki vzpostavil vedenje za nastanek škode in tistega, ki jo je povzročil. Opozarja tudi na navedbo tožeče stranke v svoji drugi pripravljalni vlogi, v kateri je navedla, da bo v delu, ki se nanaša na razliko med dokazanimi 700.674,16 EUR in celotnim vtoževanim zneskom iz naslova 631. člena OZ, v nadaljevanju še enkrat razmislila o tem, ali bo pri zahtevku vztrajala, saj se zaveda teže svojega dokaznega bremena. Tožeča stranka tako svojega zahtevka v presežku nad omenjenim zneskom ni mogla oziroma ni bila sposobna utemeljiti. Kljub temu je sodišče prve stopnje njenemu zahtevku ugodilo za znesek 1.372.847,10 EUR. Prvostopenjsko sodišče je tudi upoštevalo navedbe tožeče stranke, glede katerih je bila že prekludirana. Na koncu opozarja, da začetek teka zastaranja odškodninskega zahtevka zaradi domnevnega fravduloznega neunovčenja bančne garancije, ni nič drugačen od začetka teka zastaranja zahtevka po 631. členu OZ. Tako so najmanj vse terjatve tožeče stranke, ki izvirajo iz obdobja pred 23. 5. 2008 zastarale.

3. Tožeča stranka je v odgovoru na pritožbo predlagala njeno zavrnitev in potrditev sodbe sodišča prve stopnje.

4. Pritožba je utemeljena.

5. V obravnavani zadevi je tožeča stranka primarno zahtevala plačilo tožbenega zneska na podlagi določbe 631. člena OZ, po kateri se lahko sodelavci oziroma podizvajalci za svoje terjatve do podjemnika obrnejo neposredno na naročnika in zahtevajo od njega, da jim te terjatve izplača iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje podjemniku, če so pripoznane. Navedena določba uveljavlja izjemo od načela relativnosti, ki velja v pogodbenem pravu in pomeni, da pogodba ustvarja pravice in obveznosti med strankama, ki sta jo sklenili, to sta upnik in dolžnik (prvi odstavek 125. člena OZ). Tožeča stranka je v obravnavanih pogodbah nastopala kot sodelavec (podizvajalec) podjemnika (glavnega izvajalca) A., d. d. Tožeča stranka se je zavezala opraviti določena dela za glavnega izvajalca, ta pa se ji je obvezal za opravljena dela plačati. Glede plačila je imela torej tožeča stranka položaj upnika, glavni izvajalec pa položaj dolžnika. A., d. d. pa je kot izvajalec za ista dela sklenil pogodbe s toženo stranko kot naročnikom. Predmet teh je bila izvedba elektroinstalacij v predorih oziroma izvedba sistema video nadzora prometa in sistema daljinskega vodenja prometa.

6. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek na podlagi tožbe po 631. členu OZ. Iz razlogov izpodbijane sodbe izhaja, da niso bili izpolnjeni pogoji, določeni v 631. členu OZ za vzpostavitev obveznostnega razmerja med tožnikom in toženo stranko, del vtoževanih obveznosti pa je zastaral. Vtoževani znesek 1.957.904,83 EUR (preostali znesek v višini 107.278,34 EUR predstavlja obračunane zamudne obresti) je sestavljen iz neplačanih situacij v višini 1.372.847,10 EUR in zadržanih varščin v višini 585.057,73 EUR. Slednji znesek predstavlja del pogodbene cene oziroma zadržana sredstva iz razloga odprave pomanjkljivosti izvedenih del. Sodišče je zaključilo, da navedeni znesek še ni zapadel v plačilo. Sodišče je tudi ugotovilo, da je tožena stranka svoje obveznosti do glavnega izvajalca že poravnala še preden je prejela od tožeče stranke zahtevek za neposredno plačilo (dela v predoru A., v predoru B., v predoru C. in D., v predorih E., F., G. H in I. J).

7. Kot podredno podlago tožbenega zahtevka pa je tožeča stranka uveljavlja toženkino odškodninsko obveznost zaradi fravdulozne neunovčitve bančne garancije. V pogodbah, sklenjenih med toženo stranko in glavnim izvajalcem (A., d. d.), je bilo določeno, da mora izvajalec toženi stranki (naročniku) za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v desetih dneh od datuma sklenitve pogodb izročiti garancijo, ki bo krila tudi potrjene obveznosti izvajalca del do njegovih podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb, ki ji izvajalec iz kakršnegakoli razloga svojim podizvajalcem ne bi poravnal ob zapadlosti. Na zahtevo izvajalca je banka dala „Garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti“, s katero se je obvezala, da bo upravičencu izplačala določen znesek, če izvajalec svoje pogodbene obveznosti ne bo izpolnil v dogovorjeni kvaliteti, količini in rokih, opredeljenih v gradbenih pogodbah ali če ne bo poravnal potrjenih situacij podizvajalcem. Nesporno je bilo, da je bila bančna garancija toženi stranki izročena in da je ta ni unovčila. Prvostopenjsko sodišče je štelo, da ima v obravnavanem primeru izdana bančna garancija za poplačilo podizvajalcem pravno naravo pogodbe v korist tretjega (prvi odstavek 126. člena OZ). Štelo je, da sta naročnik (tožena stranka) in izvajalec (A., d. d.) s pogodbo ustanovili pravico v korist podizvajalca (tožeče stranke) za unovčenje bančne garancije, če bo izpolnjen pogoj, določen v sami bančni garanciji. Menilo je, da je s tem nastalo tristransko obligacijsko razmerje oziroma pravni temelj, na podlagi katerega je tožeča stranka lahko zahtevala unovčenje bančne garancije. Ker tožena stranka bančne garancije ni unovčila kljub zahtevi tožeče stranke, je po stališču prvostopenjskega sodišča kršila pogodbo, ki je bila sklenjena v korist tožeče stranke. Navedla je še, da bi tožena stranka v primeru unovčitve bančne garancije dobila od banke denar za poplačilo podizvajalcev. Njeno opustitev unovčitve je treba po mnenju prvostopenjskega sodišča šteti za protipravno ravnanje. Pritrditi je treba pritožbenim trditvam, da je navedeno stališče sodišča prve stopnje materialnopravno napačno.

8. Iz določbe 1083. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (ZOR), ki se uporablja na podlagi določbe drugega odstavka 1061. člena OZ, izhaja, da banka prevzema z bančno garancijo obveznost nasproti prejemniku garancije (upravičencu), da mu bo poravnala obveznost, katere tretja oseba ob zapadlosti ne bi izpolnila, če bodo izpolnjeni v garanciji navedeni pogoji. Gre torej za prenos rizika poslovne transakcije na tretjo osebo – banko. Bančna garancija predstavlja instrument zavarovanja, ki upnika – koristnika garancije ščiti pred riziki neizpolnitve, nepravočasne, ali kako drugače nepravilne izpolnitve. Z izdano bančno garancijo tako upnik za eno pogodbeno obveznost dobi tako rekoč dva dolžnika. Iz omenjenega določila pogodb, sklenjenih med toženo stranko in izvajalcem (A., d .d.), tako izhaja, da bo banka jamčila za izpolnitev obveznosti glavnega dolžnika (izvajalca del) – nalogodajalca, in koristniku v primeru nepravilne izpolnitve izplačala garantirani znesek. V obravnavanem primeru je koristnik garancije oziroma benificiar jasen. To je tožena stranka. Podizvajalec bi bil benificiar iz bančne garancije v primeru, če bi se banka nasproti njemu obvezala, da bo v primeru neizpolnitve glavnega izvajalca, plačala njemu, torej v primeru, če bi mu glavni izvajalec izročil garancijo, s katero bi podizvajalec poleg njega kot dolžnika dobil še banko. Vendar takšna pogodba ni bila sklenjena. Pri omenjeni pogodbi med izvajalcem in naročnikom tudi ne gre za pogodbo v korist tretjega oziroma tožeče stranke, kot to napačno meni sodišče prve stopnje. Za pogodbo v korist tretjega bi šlo, če bi naročnik in izvajalec s pogodbenim dogovorom ustanovila poplačilno pravico iz garancije v korist podizvajalca tako, da bi ta pridobil neposredno pravico nasproti banki od nje terjati poplačilo oziroma unovčitev bančne garancije v primeru neizpolnitve glavnega dolžnika – izvajalca. Bistveno upravičenje tretjega, v korist katerega je bila sklenjena pogodba, je v njegovem pravovarstvenem zahtevku oziroma v pravici zahtevati izpolnitev. Vendar pa tožeča stranka te pravice nima, saj ni nikjer navedena kot koristnik garancije, kar tožeča stranka v tožbenih trditvah priznava tudi sama. Iz omenjenih določil o garanciji izvajalca tudi ne izhaja, da bi tožena stranka prevzela kakršnekoli obveznosti do podizvajalcev glavnega izvajalca glede zavarovanja plačil, ki jih glavni izvajalec dolguje podizvajalcem. To bi bilo v primeru, če bi tožena stranka kot naročnik prevzela obveznost plačila podizvajalcem namesto glavnega izvajalca, če jim ta ne bi izpolnil svoje obveznosti, če bi se torej tožena stranka kot „dodaten dolžnik“ jamčevalno zavezala za izpolnitev tuje obveznosti, torej za tuj dolg – to je dolg glavnega izvajalca (npr. s poroštvom) in bi prevzem takšne tuje obveznosti zavarovala z bančno garancijo v njeno korist. 9. Navedba bančne garancije za zavarovanje neplačanih obveznosti izvajalca do podizvajalcev v pogodbah med izvajalcem in naročnikom in v garanciji sama po sebi ne pogojuje nobene obveznosti naročnika do podizvajalca. Za vzpostavitev tristranskega pravnega razmerja med izvajalcem, podizvajalcem in naročnikom, ki ga navaja prvostopenjsko sodišče v razlogih svoje sodbe, bi bil potreben dogovor naveden v prejšnjem odstavku obrazložitve te odločbe, iz katerega bi izhajala obveznost naročnika do podizvajalca. Vendar takšen dogovor ni zatrjevan. Obveznosti toženke do tožeče strank zato ni mogoče vzpostaviti na podlagi izdanih bančnih garancij. Iz teh za toženko izhaja zgolj upravičenje, nikakor pa ne tudi zaveza, katere neizpolnitev bi pogojevala toženkino pogodbeno odškodninsko odgovornost do tožeče stranke, ki ni pogodbenica navedenih pogodb o zavarovanju izpolnitev izvajalca. Pritrditi je treba pritožbeni navedbi tožene stranke, da sama vnovčitev bančne garancije ne bi imela vpliva na poplačilo tožeče stranke. V zatrjevanem odškodninskem deliktu tako ni ne protipravnosti ne vzročne zveze. Prav tako ji je treba pritrditi, da bi bilo mogoče obveznostno razmerje med pravdnima strankama, iz katerega bi izhajal neposredni zahtevek tožeče stranke – podizvajalca, vzpostaviti le pod pogoji, določenimi v 631. členu OZ, vendar pa ti,(1) kot je zaključilo sodišče prve stopnje, niso bili izpolnjeni.

10. Ker je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo je bilo treba na podlagi 5. alineje 358. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) ugoditi utemeljeni pritožbi in spremeniti izpodbijano sodbo tako, kot je to razvidno iz izreka te odločbe.

11. Sprememba odločitve o glavni stvari je pogojevala tudi spremembo stroškovne odločitve. Tožena stranka je v postopku v celoti uspela, zato ji je dolžna tožeča stranka na podlagi določbe prvega odstavka 154. člena ZPP povrniti pravdne stroške v skupnem znesku 16.003,96 EUR. Prisojeni pravdni stroški se nanašajo na strošek nagrade odvetniški družbi v višini 6.727,50 EUR, nagrade za narok v znesku 6.210,00 EUR, pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev v znesku 20,00 EUR, izdelave in izročitve dokumentov v znesku 160,50 EUR ter strošek DDV (22%).

12. Tožena stranka je s pritožbo uspela, zato ji je dolžna tožeča stranka povrniti tudi stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 154. člena v zvezi z 165. členom ZPP) v skupnem znesku 23.837,80 EUR. Prisojeni stroški predstavljajo strošek nagrade odvetniški družbi za postopek s pritožbo v znesku 6.040,00 EUR, strošek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev 20,00 EUR, 22% DDV na odvetniške storitve in strošek sodne takse (12.465,00 EUR).

Op. št. (1): Za uveljavitev neposrednega zahtevka podizvajalca morajo biti izpolnjeni naslednji pogoji: obstoj podizvajalčeve terjatve do glavnega izvajalca; da ima glavni izvajalec v času, ko podizvajalec zahteva neposredno plačilo od naročnika dospelo terjatev do naročnika, kar pomeni, da podizvajalec po 631. členu OZ nima pravice zahtevati izpolnitve terjatve od naročnika posla, če je naročnik že izpolnil svojo obveznost do glavnega izvajalca; da se podizvajalčeva terjatev do glavnega izvajalca in terjatev glavnega izvajalca do naročnika nanašata na isto delo; da glavni izvajalec podizvajalčeve terjatve do njega pripozna.